Zustel­lungs­ver­merk

Die Wirk­sam­keit des Zustel­lungs­ver­merks nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist nicht dar­an gebun­den, dass der­sel­be Urkunds­be­am­te, der dem Gerichts­wacht­meis­ter das zuzu­stel­len­de Schrift­stück zum Zwe­cke der Auf­ga­be zur Post zuge­lei­tet hat, auch den Ver­merk beur­kun­det, dass das Schrift­stück vom Gerichts­wacht­meis­ter zur Post auf­ge­ge­ben wor­den ist.

Zustel­lungs­ver­merk

Das Gericht hat auf den Ein­spruch der Beklag­ten gegen das Ver­säum­nis­ur­teil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zunächst nur zu prü­fen, ob der Ein­spruch an sich statt­haft und in der ord­nungs­ge­mä­ßen Form und Frist ein­ge­legt wor­den ist. Wenn die Beklag­te die Ein­spruchs­frist nicht gewahrt hat, muss der Ein­spruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sach­prü­fung und ohne Rück­sicht auf das ord­nungs­ge­mä­ße Zustan­de­kom­men des Ver­säum­nis­ur­teils ver­wor­fen wer­den 1.

Das Ver­säum­nis­ur­teil durf­te durch Auf­ga­be zur Post gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO zuge­stellt wer­den. Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist der Beklag­ten der Schrift­satz der Klä­ger vom 19.01.2010 mit der Kla­ge­schrift förm­lich zuge­stellt wor­den. Dies ergibt sich aus dem Zustel­lungs­zeug­nis vom 07.06.2010 über die förm­li­che Zustel­lung vom 28.04.2010 in Ver­bin­dung mit dem Antrag auf förm­li­che Zustel­lung vom 08.03.2010, in dem der betref­fen­de Schrift­satz unter der Nr. 5 des Ver­zeich­nis­ses der zu über­mit­teln­den Schrift­stü­cke genannt ist.

Recht­lich ist nicht zu bean­stan­den, dass das Gericht die Zustel­lung des Ver­säum­nis­ur­teils im Inland durch Auf­ga­be zur Post für wirk­sam erach­tet hat, obwohl der Vor­sit­zen­de und nicht der Spruch­kör­per der zustän­di­gen Zivil­kam­mer, die Anord­nung, einen Zustel­lungs­be­voll­mäch­tig­ten zu benen­nen, getrof­fen hat.

Zur Fra­ge, auf deren Klä­rungs­be­dürf­tig­keit die Zulas­sung der Revi­si­on gestützt wor­den ist, ob der Vor­sit­zen­de der zustän­di­gen Kam­mer oder der Spruch­kör­per die Anord­nung nach § 184 Abs. 1 ZPO zu tref­fen habe, hat sich der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen­zeit­lich in meh­re­ren Urtei­len gegen die Beklag­te umfas­send geäu­ßert 2.

Die für den Ein­tritt der Zustel­lungs­fik­ti­on erfor­der­li­che Auf­ga­be zur Post unter der Anschrift der Par­tei ist durch den Zustel­lungs­ver­merk der Urkunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le bewie­sen. Der Zustel­lungs­ver­merk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schrift­stück zur Post gege­ben wur­de, zu ver­mer­ken ist, ersetzt die Zustel­lungs­ur­kun­de gemäß § 182 ZPO 3. Eben­so wie die Zustel­lungs­ur­kun­de 4 ist der Ver­merk aber kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Zustel­lung, son­dern dient ledig­lich deren Nach­weis 5. Der Urkunds­be­am­te muss das Schrift­stück nicht selbst zur Post auf­ge­ben; es reicht aus, wenn er auf­grund einer Erklä­rung des Jus­tiz­wacht­meis­ters oder eines sons­ti­gen Gehil­fen, der das Schrift­stück zur Post auf­ge­ge­ben hat, das Datum der Auf­ga­be und die Anschrift des Emp­fän­gers des Schrift­stücks beur­kun­det 6. Er darf den Ver­merk nach­träg­lich anfer­ti­gen, sofern er die Ver­ant­wor­tung für die Rich­tig­keit über­nimmt. Uner­heb­lich ist, ob zwi­schen­zeit­lich ein Rechts­mit­tel ein­ge­legt wor­den ist, des­sen Erfolg durch den Ver­merk berührt wird 7. Auch der Ablauf einer Fünf-Monats­frist setzt der Nach­ho­lung ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on kei­ne zeit­li­che Gren­ze 8. Der Fall der Anfer­ti­gung eines Ver­merks, für des­sen Inhalt sich der Urkunds­be­am­te auf akten­mä­ßig nie­der­ge­leg­te tat­säch­li­che Umstän­de stützt, ist nicht ver­gleich­bar mit dem durch die rich­ter­li­che Unter­schrift gedeck­ten Inhalt von Urteils­grün­den.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist im Streit­fall die Tat­sa­che der Auf­ga­be zur Post, an wel­che die Zustel­lungs­fik­ti­on geknüpft ist, durch den nach­ge­hol­ten Ver­merk der Urkunds­be­am­tin erwie­sen. Die Nach­ho­lung der Beur­kun­dung der Zustel­lung durch die Urkunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le ist unter den gege­be­nen Umstän­den recht­lich unbe­denk­lich. Die­se hat durch schrift­li­che Ver­fü­gung vom 08.10.2010 die Aus­fer­ti­gung des Urteils an den/​die Leiter/​in der Wacht­meis­te­rei zum Zwe­cke der Zustel­lung durch Auf­ga­be zur Post zuge­lei­tet. Der beauf­trag­te Jus­tiz­wacht­meis­ter hat am 12.10.2010 die Sen­dung bei dem zustän­di­gen Post­un­ter­neh­men zum Zwe­cke der Zustel­lung auf­ge­ge­ben und die­sen Umstand in einem schrift­li­chen Ver­merk vom glei­chen Tag bestä­tigt. Er hat aller­dings irri­ger­wei­se an Stel­le der hier­für zustän­di­gen Urkunds­be­am­tin auch den Beur­kun­dungs­ver­merk vom 12.10.2010 unter­zeich­net. Auf der Grund­la­ge der akten­mä­ßi­gen Nie­der­le­gung des Gangs der Zustel­lung konn­te die Urkunds­be­am­tin die­sen Beur­kun­dungs­ver­merk nach­ho­len. Dass die Urkunds­be­am­tin den Ver­merk unter dem Datum des 12.10.2010 nach­ge­holt hat, berührt des­sen Beweis­kraft nicht, weil der Ver­merk nicht datiert zu sein braucht 9. Mit der Beur­kun­dung hat die Urkunds­be­am­tin die Ver­ant­wor­tung für die Erklä­rung über­nom­men. Dafür ist unschäd­lich, dass es sich nicht um ein und die­sel­be Beam­tin han­del­te, die dem Lei­ter der Wacht­meis­te­rei das Schrift­stück zum Zwe­cke der Zustel­lung durch Auf­ga­be zur Post zuge­lei­tet hat­te. Dass eine Aus­fer­ti­gung des Ver­säum­nis­ur­teils am 12.10.2010 unter der Anschrift der Beklag­ten zur Post auf­ge­ge­ben wor­den ist, ergibt sich jeden­falls aus dem unter­zeich­ne­ten Ver­merk des das Schrift­stück auf­ge­ben­den Jus­tiz­wacht­meis­ters. Die­ser Vor­gang wird durch die Urkunds­be­am­tin, die auf­grund des Ver­merks die Ver­ant­wor­tung für die­se Erklä­rung über­nimmt, beur­kun­det. Ein grund­sätz­lich mög­li­cher Gegen­be­weis 10 ist nicht geführt wor­den.

Die erneu­te förm­li­che Zustel­lung am 10.02.2011 ver­mag die bereits im Novem­ber 2010 ein­ge­tre­te­ne Rechts­kraft des Ver­säum­nis­ur­teils nicht zu durch­bre­chen. Die Anord­nung der erneu­ten Zustel­lung lässt die Wir­kung der zuvor erfolg­ten Zustel­lung gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO unbe­rührt; sie setzt nicht noch­mals eine Frist in Lauf 11.

Der Beklag­ten ist auch nicht Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewäh­ren. Sie hat kei­ne die Wie­der­ein­set­zung begrün­den­den Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen. Sol­che sind auch nicht in der Wei­se offen­kun­dig, dass von Amts wegen Wie­der­ein­set­zung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halb­satz 2 ZPO gewährt wer­den müss­te 12.

Zwar kann grund­sätz­lich ein die Wie­der­ein­set­zung hin­dern­des Ver­schul­den nicht bereits aus dem Ver­stoß gegen die Anord­nung, einen Zustel­lungs­be­voll­mäch­tig­ten zu benen­nen, her­ge­lei­tet wer­den 13. Mit dem im Rechts­staats­ge­bot wur­zeln­den Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens wäre es unver­ein­bar, einer im Aus­land woh­nen­den Par­tei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zuge­stellt gel­ten­des Ver­säum­nis­ur­teil wegen Ver­lus­tes auf dem Post­weg über­haupt nicht erhält, den Rechts­be­helf des Ein­spruchs end­gül­tig allein des­halb abzu­schnei­den, weil sie kei­nen Zustel­lungs­be­voll­mäch­tig­ten benannt hat 14. So liegt der Fall aller­dings hier nicht.

Die Gewäh­rung der Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand schei­det zum Einen man­gels eines Wie­der­ein­set­zungs­an­trags aus, weil der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Beklag­ten stets die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, die Zustel­lung durch Auf­ga­be zur Post sei aus Rechts­grün­den unwirk­sam und der Ein­spruch recht­zei­tig ein­ge­legt 15. Die Rege­lung in § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfor­dert außer­dem, dass alle Tat­sa­chen, die für die Gewäh­rung der Wie­der­ein­set­zung erfor­der­lich sind, inner­halb der Wie­der­ein­set­zungs­frist vor­ge­tra­gen wer­den 16.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2012 – VI ZR 225/​11

  1. BGH, Beschluss vom 05.03.2007 – II ZB 4/​06, NJW-RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/​Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – VI ZR 241/​11, WM 2012, 1499; vom 03.07.2012 – VI ZR 227/​11 und VI ZR 239/​11; sowie vom 17.07.2012 – VI ZR 222/​11, VI ZR 226/​11 und VI ZR 288/​11[]
  3. BGH, Beschluss vom 13.06.2001 – V ZB 20/​01, VersR 2003, 345[]
  4. vgl. BT-Drucks. 14/​4554, S. 15[]
  5. vgl. OLG Stutt­gart, Urteil vom 26.09.2011 – 5 U 166/​10; Rohe in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 45; Roth in Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/​Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1953 – IV ZR 180/​52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 47; Roth in Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18[]
  7. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 14.10.1982 – III ZB 23/​82, VersR 1983, 60; vom 24.07.2000 – II ZB 20/​99, VersR 2001, 1050; Münch­Komm-ZPO/Häub­lein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14; Rohe in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/​Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12[]
  8. vgl. zur Unter­schrifts­nach­ho­lung des Rich­ters: BGH, Urteil vom 27.01.2006 – V ZR 243/​04, NJW 2006, 1861 Rn. 14[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.1982 – III ZB 23/​82, VersR 1983, 60; Rohe in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 46; Roth in Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18[]
  10. vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO[]
  11. BGH, Beschlüs­se vom 20.10.2005 – IX ZB 147/​01, NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20.11.2006 – NotZ 35/​06; Urteil vom 15.12.2010 – XII ZR 27/​09, NJW 2011, 522 Rn.20; OLG Stutt­gart, Beschluss vom 11.05.2011 – 5 W 8/​11, NJW-RR 2011, 1631, 1632; OLG Hamm, Urtei­le vom 10.08.2011 – I8 U 3/​11 und 8 U 31/​11, NJW-RR 2012, 62, 64[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 08.12.2010 – XII ZB 334/​10, NJW-RR 2011, 568 Rn. 6 f.[]
  13. BGH, Beschluss vom 24.07.2000 – II ZB 20/​99, VersR 2001, 1050[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2000 – II ZB 20/​99, aaO; Ger­ken in Wieczorek/​Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.1952 – III ZB 13/​52, BGHZ 7, 194, 198[]
  16. BGH, Beschlüs­se vom 29.01.2002 – VI ZB 28/​01; vom 13.11.2007 – VI ZB 19/​07; BGH, Beschluss vom 19.04.2011 – XI ZB 4/​10, NJW-RR 2011, 1284 Rn. 7[]