Zustellungsvermerk

Die Wirksamkeit des Zustellungsvermerks nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist nicht daran gebunden, dass derselbe Urkundsbeamte, der dem Gerichtswachtmeister das zuzustellende Schriftstück zum Zwecke der Aufgabe zur Post zugeleitet hat, auch den Vermerk beurkundet, dass das Schriftstück vom Gerichtswachtmeister zur Post aufgegeben worden ist.

Zustellungsvermerk

Das Gericht hat auf den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Wenn die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, muss der Einspruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des Versäumnisurteils verworfen werden1.

Das Versäumnisurteil durfte durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO zugestellt werden. Im vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist der Beklagten der Schriftsatz der Kläger vom 19.01.2010 mit der Klageschrift förmlich zugestellt worden. Dies ergibt sich aus dem Zustellungszeugnis vom 07.06.2010 über die förmliche Zustellung vom 28.04.2010 in Verbindung mit dem Antrag auf förmliche Zustellung vom 08.03.2010, in dem der betreffende Schriftsatz unter der Nr. 5 des Verzeichnisses der zu übermittelnden Schriftstücke genannt ist.

Rechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Gericht die Zustellung des Versäumnisurteils im Inland durch Aufgabe zur Post für wirksam erachtet hat, obwohl der Vorsitzende und nicht der Spruchkörper der zuständigen Zivilkammer, die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, getroffen hat.

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Zur Frage, auf deren Klärungsbedürftigkeit die Zulassung der Revision gestützt worden ist, ob der Vorsitzende der zuständigen Kammer oder der Spruchkörper die Anordnung nach § 184 Abs. 1 ZPO zu treffen habe, hat sich der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich in mehreren Urteilen gegen die Beklagte umfassend geäußert2.

Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Partei ist durch den Zustellungsvermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die Zustellungsurkunde gemäß § 182 ZPO3. Ebenso wie die Zustellungsurkunde4 ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern dient lediglich deren Nachweis5. Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet6. Er darf den Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird7. Auch der Ablauf einer Fünf-Monatsfrist setzt der Nachholung entgegen der Auffassung der Revision keine zeitliche Grenze8. Der Fall der Anfertigung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der Urkundsbeamte auf aktenmäßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht vergleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von Urteilsgründen.

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Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur Post, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, durch den nachgeholten Vermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der Zustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist unter den gegebenen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat durch schriftliche Verfügung vom 08.10.2010 die Ausfertigung des Urteils an den/die Leiter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet. Der beauftragte Justizwachtmeister hat am 12.10.2010 die Sendung bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung aufgegeben und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag bestätigt. Er hat allerdings irrigerweise an Stelle der hierfür zuständigen Urkundsbeamtin auch den Beurkundungsvermerk vom 12.10.2010 unterzeichnet. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustellung konnte die Urkundsbeamtin diesen Beurkundungsvermerk nachholen. Dass die Urkundsbeamtin den Vermerk unter dem Datum des 12.10.2010 nachgeholt hat, berührt dessen Beweiskraft nicht, weil der Vermerk nicht datiert zu sein braucht9. Mit der Beurkundung hat die Urkundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen. Dafür ist unschädlich, dass es sich nicht um ein und dieselbe Beamtin handelte, die dem Leiter der Wachtmeisterei das Schriftstück zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet hatte. Dass eine Ausfertigung des Versäumnisurteils am 12.10.2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben worden ist, ergibt sich jedenfalls aus dem unterzeichneten Vermerk des das Schriftstück aufgebenden Justizwachtmeisters. Dieser Vorgang wird durch die Urkundsbeamtin, die aufgrund des Vermerks die Verantwortung für diese Erklärung übernimmt, beurkundet. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis10 ist nicht geführt worden.

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Die erneute förmliche Zustellung am 10.02.2011 vermag die bereits im November 2010 eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Die Anordnung der erneuten Zustellung lässt die Wirkung der zuvor erfolgten Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO unberührt; sie setzt nicht nochmals eine Frist in Lauf11.

Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie hat keine die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vorgetragen. Solche sind auch nicht in der Weise offenkundig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO gewährt werden müsste12.

Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschulden nicht bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden13. Mit dem im Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig allein deshalb abzuschneiden, weil sie keinen Zustellungsbevollmächtigten benannt hat14. So liegt der Fall allerdings hier nicht.

Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet zum Einen mangels eines Wiedereinsetzungsantrags aus, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten stets die Auffassung vertreten hat, die Zustellung durch Aufgabe zur Post sei aus Rechtsgründen unwirksam und der Einspruch rechtzeitig eingelegt15. Die Regelung in § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert außerdem, dass alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorgetragen werden16.

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Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. September 2012 – VI ZR 225/11

  1. BGH, Beschluss vom 05.03.2007 – II ZB 4/06, NJW-RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1[]
  2. vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2012 – VI ZR 241/11, WM 2012, 1499; vom 03.07.2012 – VI ZR 227/11 und VI ZR 239/11; sowie vom 17.07.2012 – VI ZR 222/11, VI ZR 226/11 und VI ZR 288/11[]
  3. BGH, Beschluss vom 13.06.2001 – V ZB 20/01, VersR 2003, 345[]
  4. vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 15[]
  5. vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26.09.2011 – 5 U 166/10; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1953 – IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18[]
  7. vgl. BGH, Beschlüsse vom 14.10.1982 – III ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24.07.2000 – II ZB 20/99, VersR 2001, 1050; MünchKomm-ZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12[]
  8. vgl. zur Unterschriftsnachholung des Richters: BGH, Urteil vom 27.01.2006 – V ZR 243/04, NJW 2006, 1861 Rn. 14[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.1982 – III ZB 23/82, VersR 1983, 60; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 46; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18[]
  10. vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO[]
  11. BGH, Beschlüsse vom 20.10.2005 – IX ZB 147/01, NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20.11.2006 – NotZ 35/06; Urteil vom 15.12.2010 – XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn.20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.05.2011 – 5 W 8/11, NJW-RR 2011, 1631, 1632; OLG Hamm, Urteile vom 10.08.2011 – I8 U 3/11 und 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 08.12.2010 – XII ZB 334/10, NJW-RR 2011, 568 Rn. 6 f.[]
  13. BGH, Beschluss vom 24.07.2000 – II ZB 20/99, VersR 2001, 1050[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2000 – II ZB 20/99, aaO; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 24.09.1952 – III ZB 13/52, BGHZ 7, 194, 198[]
  16. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2002 – VI ZB 28/01; vom 13.11.2007 – VI ZB 19/07; BGH, Beschluss vom 19.04.2011 – XI ZB 4/10, NJW-RR 2011, 1284 Rn. 7[]
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