Handelsvertreter für einen Konzern – und ihre Sozialversicherungspflicht

Auch selbstständige Handelsvertreter, die für mehrere Unternehmen eines Konzern tätig sind, können der Rentenversicherungspflicht nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI unterliegen.

Handelsvertreter für einen Konzern – und ihre Sozialversicherungspflicht

Als Rechtsgrundlage für die Rentenversicherungspflicht selbstständigen Handelsvertreterin kommt allein § 2 S 1 Nr 9 SGB VI in Betracht. Nach dieser Regelung sind versicherungspflichtig selbstständig tätige Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 € im Monat übersteigt, und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. In der Folgezeit hat der Gesetzgeber § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI mit Wirkung vom 01.07.2006 um den Halbsatz ergänzt, dass bei Gesellschaftern als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft gelten1. Ferner ist die Entgeltgrenze von 400 € in § 2 S 1 Nr 9 Buchst a SGB VI mit Wirkung ab 1.05.2007 entfallen2.

Allein die Erfüllung dieser – notwendigen, aber auch hinreichenden und abschließenden – Voraussetzungen bewirkt die Zugehörigkeit eines Betroffenen zum versicherten Personenkreis und dessen vom Gesetz typisierend zugrunde gelegte (soziale) Schutzbedürftigkeit, ohne dass weitere (individuelle) Gesichtspunkte zu prüfen wären3. Der Vortrag der Klägerin, sie selbst sei als „freie Handelsvertreterin im Finanzdienstleistungsgewerbe“ wegen des bei ihr vorhandenen, „für Selbstständigkeit typischen wirtschaftlichen Vorsorgeverhaltens“ nicht „arbeitnehmerähnlich“, ist daher für die Beurteilung der Rechtslage ohne Bedeutung. Dass die Klägerin unter den genannten Voraussetzungen in die Rentenversicherungspflicht einbezogen wird, ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden4.

Die Klägerin im hier vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall war im Sinne von § 2 S 1 SGB VI „selbstständig Tätige“. Die Klägerin war als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin) im Verhältnis zu den Vermittlungsgesellschaften X. KG und X. AG selbstständig tätig und nicht abhängig beschäftigt war, und zwar nicht nur dann, wenn sie – bei organisatorischer „Betreuung“ durch diese – als unechte Untervertreterin auftrat, sondern auch dann, wenn sie – im gestuften Handelsvertreterverhältnis – für diese eine echte Untervertretung wahrnahm. Auch im Verhältnis zur W. aG, zu der die Klägerin als Handelsvertreterin (Versicherungsvertreterin) – in unechter Untervertretung der X. KG – unmittelbare Vertragsbeziehungen unterhielt, war die Klägerin selbstständig tätig. Die Feststellungen des LSG zum Inhalt des zugrundeliegenden „Partnerschafts- und Abrechnungsvertrags“ und des mit der W. aG geschlossenen (gesonderten) Vertrags (und der tatsächlichen Durchführung dieser Verträge) tragen seine Annahme, dass die Klägerin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit die Rechtsstellung eines Handelsvertreters im Sinne des HGB innehatte, dessen Selbstständigkeit darauf beruht, dass er im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl § 84 Abs 1 S 2, § 92b HGB)5. Auch war die Klägerin im Hinblick auf ihre Einnahmen aus der Handelsvertretertätigkeit in den Jahren 2004 bis 2007 – und bei insoweit unterstellter Rentenversicherungspflicht – nicht nach § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei.

Die Klägerin war in der Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2007 regelmäßig ohne versicherungspflichtigen Arbeitnehmer selbstständig tätig (§ 2 S 1 Nr 9 Buchst a SGB VI). Nach den Feststellungen des LSG beschäftigte sie im streitigen Zeitraum – obwohl ihr das nach den Verträgen grundsätzlich möglich gewesen wäre – (überhaupt) keinen Arbeitnehmer. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragen hat, sie habe für eine Bürokraft anteilig und pauschal Kosten getragen, führt dieser Einwand nicht zu einer anderen Beurteilung. Zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit darauf hingewiesen, dass eine Versicherungspflicht dieser Bürokraft in einer Beschäftigung (gerade) bei der Klägerin damit nicht belegt sei6. Im Hinblick auf die zeitliche Perspektive und den Charakter ihrer Handelsvertretertätigkeit war die Klägerin für die Vermittlungsgesellschaften X. KG und X. AG und den Finanzdienstleister W. aG auch auf Dauer tätig (§ 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI).

Fraglich für das Bundessozialgericht war mithin allein, ob die Auftraggeberinnen (X. KG und der X. AG) als Konzerngesellschaften als „einen Auftraggeber“ iS des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI anzusehen waren.

Wie diese Fragen zu beantworten sind, kann nicht etwa mit der Begründung offen bleiben, die Klägerin habe in der streitigen Zeit mit den hinter der X. KG und der X. AG als Vermittlungsgesellschaften stehenden Finanzdienstleistern, gegenüber denen sie als echte Untervertreterin auftrat, bzw den hinter diesen und der W. aG stehenden Endabnehmern der Finanzprodukte (jedenfalls) weitere Auftraggeber gehabt. Diese Kunden kommen als Auftraggeber von vornherein nicht in Betracht, weil die Klägerin als Handelsvertreterin nicht selbst Partei der mit diesen zustande gekommenen Verträge war7.

Der Senat kann sich einer Beantwortung dieser Frage auch nicht deshalb enthalten, weil die Klägerin „im Wesentlichen“ nur für die X. KG oder nur die X. AG oder nur die WX. aG (oder möglicherweise andere Finanzdienstleister, mit denen sie unmittelbare Vertragsbeziehungen unterhielt) tätig gewesen wäre und jedenfalls (schon) im Hinblick hierauf Rentenversicherungspflicht nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI bestanden hätte. Denn das Arbeitseinkommen aus der selbstständigen Tätigkeit für die X. KG betrug im Durchschnitt 68,80 vH, für die X. AG im Durchschnitt 15,38 vH, für die W. aG im Durchschnitt 4,53 vH und für sonstige Finanzdienstleister (insgesamt) im Durchschnitt 11,28 vH des Gesamtarbeitseinkommens. Bei einer Auftraggebermehrheit in diesem Sinne läge eine wesentliche Bindung der Klägerin an (jeweils) einen der genannten Auftraggeber nicht vor. Demgegenüber könnte die Klägerin „im Wesentlichen“ nur für einen Auftraggeber tätig gewesen sein, wenn mehrere der bezeichneten Vermittlungsgesellschaften bzw Finanzdienstleister – vor allem die X. KG und die X. AG – als „ein Auftraggeber“ iS des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI zu betrachten wären.

Für „einen Auftraggeber“ iS von § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI sind Selbstständige auch dann tätig, wenn sie – insoweit relevante (vertragliche) – Beziehungen zwar zu mehreren Unternehmen – hier einer KG als Personengesellschaft und einer AG als Kapitalgesellschaft (und einem VVaG als rechtsfähigem Verein) – unterhalten, diese jedoch iS des § 18 AktG als Konzernunternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind. Dies ergibt eine Auslegung des Begriffs „ein Auftraggeber“ in § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI. Im Hinblick darauf, dass ein eindeutiger Wortsinn dieses Begriffs nicht ermittelt werden kann, folgt dieses weite Verständnis vor allem aus dem mit der Norm verfolgten (Schutz-)Zweck, „arbeitnehmerähnliche“ Selbstständige in die Rentenversicherungspflicht einzubeziehen. Gegen dieses Auslegungsergebnis erhobene Einwände greifen nicht durch, insbesondere werden die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung dadurch entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht überschritten.

Bereits in seinen Urteilen vom 04.11.20098 hat das Bundessozialgericht dargelegt, dass dem Begriff „Auftraggeber“ in § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI ein eindeutiger Wortsinn nicht zu entnehmen ist. Angesichts des Umstands, dass für den Begriff eine gesetzliche Festlegung (etwa im Sinne einer Legaldefinition) fehlt, muss Ausgangspunkt der Auslegung der juristische oder jedenfalls allgemeine Sprachgebrauch sein. Die Bedeutung des Wortes „Auftraggeber“ ist danach offen.

Aus der Gesetzgebungsgeschichte des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI und des § 7 SGB IV9 ergibt sich indessen, dass in den verschiedenen Gesetzgebungsverfahren die Problematik verbundener, rechtlich selbstständiger Unternehmen gesehen und insoweit – auch im Kontext des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI – ein Regelungsbedarf angenommen worden ist. Zwar kann aus den Begründungen der jeweiligen Gesetzentwürfe – namentlich des Entwurfs eines „Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ vom 17.11.199810 und des Entwurfs eines „Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit“ vom 26.10.199911 für eine Auslegung des Begriffs „ein Auftraggeber“ – unmittelbar nichts entnommen werden. Hinsichtlich der Frage, wer Auftraggeber ist, verweist die Begründung zu § 7 SGB IV des Entwurfs eines Korrektur-Gesetzes12 insoweit lediglich auf die „zugrundeliegenden zivilrechtlichen Vereinbarungen“13. Indessen kann zur Konkretisierung des Begriffs „ein Auftraggeber“ an frühere, an den damaligen parlamentarischen Mehrheiten im Deutschen Bundestag gescheiterte Entwürfe eines Gesetzes zur Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit aus den Jahren 1996 und 199714 angeknüpft werden15. Danach war beabsichtigt, in § 7 SGB IV einen neuen Absatz 4 einzufügen. Dessen Satz 2 sollte eine Legaldefinition enthalten, wonach Auftraggeber (auch) „jede … Personengesamtheit (ist), die im Wege eines Auftrags oder in sonstiger Weise eine andere Person mit einer Tätigkeit betraut …“. An die Vorstellungen der Verfasser dieser Gesetzentwürfe, die später abgelehnt worden sind, hat der Gesetzgeber mit dem Korrektur-Gesetz vom 19.12.1998 und den folgenden Änderungsgesetzen nachvollziehbar angeknüpft16. Danach war auch im Hinblick auf den politischen Zweck der Neuregelungen als Konsequenz gewollt, dass der Begriff „ein Auftraggeber“ in § 7 Abs 4 SGB IV in diesem Sinne „weit“ verstanden werden sollte. Das ergibt sich vor allem aus den Beratungen zum Korrektur-Gesetz vom 19.12.1998. So hat etwa die Abgeordnete Schwaetzer in der 1. Beratung zum Korrektur-Gesetz am 20.11.199817 auf die Verhältnisse eines Auftragnehmers hingewiesen, der eine Tätigkeit für „Tochterfirmen eines einzigen Konzerns“ ausübt, die „in Wirklichkeit nur eine Firma“ sind. Diesem im Kontext der Regelungen zur Bekämpfung der sog Scheinselbstständigkeit gewonnenen Verständnis einer grundsätzlich weiten Auslegung muss auch bei dem Tatbestandsmerkmal „ein Auftraggeber“ in § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI maßgebende Bedeutung zukommen18.

Diese Auslegung ist vor allem im Hinblick auf den gesetzlichen19Zweck des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI geboten.

Unter teleologischen Gesichtspunkten ist es notwendig, wenn dieser Versicherungspflichttatbestand auch auf Selbstständige angewandt wird, die (vertragliche) Beziehungen zu mehreren, rechtlich selbstständigen, aber iS des § 18 AktG unter einheitlicher Leitung zusammengefassten (Konzern-)Unternehmen unterhalten. Steht der Selbstständige als Vertragspartner einer solchen (aktien-)konzernrechtlich relevanten Verbindung rechtlich eigenständiger Unternehmen gegenüber, die durch eine die Interessen der einzelnen (zusammengefassten) Unternehmen überlagernde Willensbildung geprägt ist20, so besteht letztlich im Kern eine Situation, wie sie der Gesetzgeber für die Einbeziehung von selbstständig Tätigen mit nur einem Auftraggeber in die Rentenversicherungspflicht nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI zum Anlass genommen hat. Im Hinblick darauf, dass in einem Konzern iS von § 18 AktG wesentliche unternehmerische Leitungsfunktionen in zentralen Bereichen der unternehmerischen Tätigkeit, aber auch darüber hinaus einheitlich bzw koordiniert wahrgenommen werden, besteht für den Selbstständigen hier nämlich in ähnlicher Weise wie bei der Tätigkeit für nur ein einziges Unternehmen ein spezifisches Abhängigkeitsverhältnis, das sich typischerweise in einem Schutzbedürfnis niederschlägt, an das § 2 S 1 Nr 9 SGB VI anknüpft.

§ 2 S 1 Nr 9 SGB VI bezieht selbstständig Tätige in die Rentenversicherungspflicht ein, die nach Auffassung des Gesetzgebers insoweit nicht weniger sozial schutzbedürftig sind als die sonstigen bereits früher von § 2 S 1 SGB VI erfassten Selbstständigen21. Als kennzeichnend für diesen Personenkreis wurde dabei nicht – wie bei zuvor erfolgten Ausweitungen der Rentenversicherungspflicht auf Selbstständige – die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen angesehen, vielmehr wurden abstrakt und berufsgruppenübergreifend typische Tätigkeitsmerkmale als wesentliches Kriterium für die Versicherungspflicht herangezogen, ua das Merkmal, auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig zu sein. Der Senat hat im Zusammenhang mit den in § 2 S 1 Nr 9 SGB VI unter Buchst a und Buchst b geregelten Voraussetzungen ausgeführt, dass diesen eine Indizwirkung für die wirtschaftliche Lage des selbstständig Tätigen beigelegt werden durfte, und darauf hingewiesen, dass die Anknüpfung an die wirtschaftliche Lage des Selbstständigen als Parameter der sozialen Schutzbedürftigkeit von ihm schon früher für zulässig gehalten worden ist22. Der Senat hat in seiner Rechtsprechung andererseits dargelegt, dass ein unbestimmter (rechtspolitischer) Begriff des „arbeitnehmerähnlichen“ Selbstständigen im Gesetz selbst keinen Niederschlag gefunden hat und die „Arbeitnehmerähnlichkeit“ der betroffenen Selbstständigen notwendig, aber auch stets hinreichend und abschließend in den normativen und allein subsumtionsfähigen Kriterien des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI zum Ausdruck kommt23. Im Hinblick hierauf können von dem Normkonzept des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI typischerweise auch selbstständig tätige Personen erfasst werden, die einer (qualifizierten) Verbindung von Unternehmen gegenüberstehen.

Allgemein sind Unternehmensverbindungen solche, in denen selbstständige Rechtsträger, die am Markt (als Anbieter) tätig werden, (lediglich) organisationsrechtlich zusammengeschlossen sind. (Gesellschafts-)Rechtlich bilden die solchermaßen „verbundenen“ Unternehmen keine rechtliche Einheit, weil es häufig weder ein auf die Konstituierung einer solchen Einheit gerichtetes Rechtsgeschäft gibt, noch Unternehmensverbindungen durch Gesetz „verfasst“ werden24. Eine Verbindung in diesem allgemeinen Sinne ist nicht auf Aktiengesellschaften beschränkt und kann daher auch aus Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften bestehen, sowie unter Einbeziehung von Einzelkaufleuten, Freiberuflern oder gemeinnützigen Rechtsträgern erfolgen25. In seinem originären Zusammenhang ist das – das Gesellschaftsrecht wie andere Bereiche des Wirtschaftsrechts ergänzende und überlagernde – Recht der verbundenen Unternehmen im Wesentlichen ein Schutzrecht26, S 491 und § 31 I 2., S 935)), welches in seinen Auswirkungen auch in andere Rechtsgebiete und Regelungsbereiche hineinreichen kann. Im Hinblick auf die bei einer Unternehmensverbindung wegen der unternehmensübergreifenden Interessenverfolgung für den Wirtschafts- und Rechtsverkehr bestehenden typischen Gefahren für betroffene abhängige Unternehmen, Minderheitsgesellschafter ebenso wie für externe konzernfremde Geschäftspartner und Gläubiger hat das Recht der verbundenen Unternehmen neben dem gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutz gleichermaßen den Gläubigerschutz im Blick27 und II, S 486, 491 ff: Eindämmung von Legitimations, Zurechnungs- und Haftungsproblemen als Schutzanliegen; ferner zB: Emmerich/Habersack, aaO, S 7 f; Kraft/Kreutz, aaO, S 67; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl 2010, § 50 RdNr 13; Vetter, aaO, § 15 AktG RdNr 13; Hüffer, AktG, 5. Aufl 2002, § 15 RdNr 3)).

Eines in der Zielrichtung – jedenfalls teilweise – vergleichbaren Schutzes betroffener Dritter gegen die aus der unternehmensübergreifenden Leitung verbundener Unternehmen folgenden Gefahren bedarf es auch bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Versicherungspflicht des von der Klägerin repräsentierten Personenkreises in der gesetzlichen Rentenversicherung. Auch in diesem Bereich kann das Maß des Schutzes einer natürlichen Person, die als Selbstständige ihre wesentliche Geschäftstätigkeit für miteinander verbundene Unternehmen ausübt, im Ergebnis oftmals nicht anders beurteilt werden als in dem Fall, in dem ihr nur ein einziger Vertragspartner als Auftraggeber gegenübersteht. Ist eine Person – zB als Handelsvertreter – Geschäftspartner (und Gläubiger) mehrerer verbundener Unternehmen und für diese selbstständig tätig, so kann eine bei einer Unternehmensverbindung von den Interessen der einzelnen Unternehmen losgelöste und gebündelte Willensbildung etwa dazu führen, dass – unter Übergehen der „Autonomie“ der EinzelUnternehmen – in wesentlicher Beziehung über das Einsatzfeld und die Konditionen des Tätigwerdens der selbstständigen Person einheitlich bzw in abgestimmter Weise Festlegungen getroffen werden. Im Extremfall ist etwa denkbar, dass eine Vertragsbeendigung aus Gründen, die in der Tätigkeit für ein einzelnes Unternehmen liegen, wegen des Einflusses überlagernder „Gemeinschaftsinteressen“ auch die Beendigung des Vertrages mit dem anderen Unternehmen zur Folge hat.

Die Annahme, es liege iS von § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI „ein Auftraggeber“ vor, ist jedoch nicht schon von vornherein geboten, wenn es eine oder mehrere personelle (Teil-)Übereinstimmungen bei den als Organe von Gesellschaften handelnden natürlichen Personen gibt. Eine solche Annahme kommt nach geltendem Recht vielmehr nur unter weitergehenden, qualifizierten Voraussetzungen in Betracht, nämlich dann, wenn die (rechtlich eigenständigen) Unternehmen, für die der Selbstständige tätig ist, einen Konzern iS des § 18 AktG bilden28. Die Relevanz von Unternehmensverbindungen29 für das Recht der Versicherungspflicht Selbstständiger in der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt der Senat auf solche Verbindungen, die dem Konzernbegriff des § 18 AktG unterfallen30.

Nach § 18 Abs 1 S 1 Halbs 1 AktG liegt ein (Unterordnungs-)Konzern vor, wenn mehrere verbundene Unternehmen bestehen, von denen eines herrschend ist und eines oder mehrere abhängig sind, die unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind; nach Abs 2 Halbs 1 der Regelung können selbstständige Unternehmen auch ohne Vorliegen einer Abhängigkeit bei Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung einen „Gleichordnungskonzern“ bilden31. Entscheidend und zentrale Voraussetzung für einen Konzern ist dabei, dass eine „Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung“ stattfindet.

An die Vorstellungen des Gesetzgebers zum Konzernbegriff iS von § 18 AktG ist auch im Kontext des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI anzuknüpfen. Für diese Sichtweise spricht, dass auch in vielen anderen Bestimmungen im Geltungsbereich des SGB, namentlich im Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht an die Wertungen des § 18 AktG angeknüpft worden ist. So ist sowohl in § 1 S 4 SGB VI32 als auch in § 27 Abs 1 Nr 5 S 2 SGB III33 explizit geregelt, dass „Konzernunternehmen iS des § 18 des Aktiengesetzes“ als „ein Unternehmen“ gelten. Diese Bestimmungen ordnen für nach § 1 S 1 Nr 1 SGB VI bzw § 25 Abs 1 S 1 SGB III (grundsätzlich) versicherungspflichtige Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft eine Ausnahme von der Rentenversicherungspflicht bzw Versicherungsfreiheit an. Obwohl diese Regelungen die Beschäftigten(pflicht)versicherung und hier den – umgekehrten – Fall der „Entlassung“ aus dem versicherten Personenkreis betreffen, besteht gleichwohl ein deutlicher Bezug zur im vorliegenden Rechtsstreit einschlägigen Thematik der Versicherungspflicht. Dass der Gesetzgeber seine Vorstellungen in den genannten Regelungen im Rahmen eines Ausnahme- und nicht eines Grundtatbestandes niedergelegt hat, ist ohne Belang, weil vorliegend nicht zu beurteilen ist, ob der Ausnahmetatbestand (selbst) analogiefähig ist. Eine sozialrechtliche Anknüpfung an das Konzernrecht findet sich ferner in § 147a Abs 5 S 1 SGB III34, wonach „Konzernunternehmen iS des § 18 des Aktiengesetzes“ bei der Ermittlung der Beschäftigungszeiten als ein Arbeitgeber gelten. Im Zusammenhang mit der für die Erstattungspflicht des Arbeitgebers notwendigen Bestimmung des Umfangs der Beschäftigungszeiten verbietet die Vorschrift eine bloß isolierte, auf das jeweilige Unternehmen bezogene Betrachtungsweise. Das SGB beschränkt die (alleinige) Relevanz von Unternehmensverbindungen auf solche iS von § 18 AktG im Übrigen auch im Zusammenhang mit anderen Fragestellungen (vgl § 216a Abs 3 und § 216b Abs 7 SGB III, § 7e Abs 3 SGB IV; ferner § 8a Abs 1 S 2 AltTZG; vgl im Übrigen auch im Arbeitsrecht: § 5 MitbestG, § 54 Abs 1 BetrVG, § 12a TVG, § 1 Abs 3 Nr 2 AÜG)).

Die dargestellte Beschränkung des (Sozial-)Gesetzgebers auf den Konzerntatbestand des § 18 AktG lässt sich im Übrigen nachvollziehbar erklären. Sie beruht zum einen darauf, dass das Recht der verbundenen Unternehmen allein im Aktienrecht eine umfassende Regelung erfahren hat, während sich ein entsprechendes rechtsformübergreifendes Recht – teilweise in Analogiebildung zum Aktienrecht – noch in der Entwicklung befindet35. Sie hat ihren Grund zum anderen darin, dass die anderen aktienrechtlichen Unternehmensverbindungen nur die (bloße) Abhängigkeit ohne einheitliche Leitung erfassen und das Recht des im AktG geregelten Konzerns trotz seiner „Treffunsicherheit“36 im Vergleich rechtlich am stärksten durchgeformt ist.

Gegen die vorstehend hergeleitete Auslegung erhobene Einwände greifen nicht durch, insbesondere werden durch sie die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht überschritten.

Gegen die Anwendung des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI auf die Verhältnisse bei selbstständiger Tätigkeit für einen Konzern iS von § 18 AktG spricht nicht, dass das Bundessozialgericht in seinem Urteil zu den (Allein-)Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH vom 24.11.200537 entschieden hat, dass verfassungsrechtlich wie einfachgesetzlich im Sozialrecht eine Verpflichtung besteht, die vom bürgerlichen Recht gewährleistete und ausgestaltete eigenständige Existenz und Handlungsfähigkeit juristischer Personen rechtlich zugrunde zu legen, wenn eine spezialgesetzliche Ermächtigung fehlt, von den vom Gesetzgeber insoweit getroffenen grundsätzlichen Wertungen abzuweichen38. Das Bundessozialgericht hat unter Hinweis auf zivilgerichtliche Rechtsprechung weiter ausgeführt, dass über die Rechtsfigur der juristischen Person nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden darf bzw die grundlegenden gesetzlichen Regelungen der rechtlichen Verhältnisse insoweit nicht vernachlässigt werden dürfen39.

Hiermit steht das dargestellte Auslegungsergebnis nicht im Widerspruch40. Denn zu den im Sozialrecht zu beachtenden grundlegenden gesetzlichen Regelungen der rechtlichen Verhältnisse gehört auch die das (allgemeine) Gesellschaftsrecht ergänzende und überlagernde Rechtsmaterie des Rechts der verbundenen Unternehmen, das im Innen- wie im Außenverhältnis zu (konzernrechts-)spezifischen Pflichten und Bindungen der beteiligten Unternehmen führt41. Kommt es für die Anwendung des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI in Fällen wie dem vorliegenden mithin (nur) darauf an, ob (objektiv) der Konzerntatbestand erfüllt ist oder nicht, so sind auch die Motive für im Einzelfall getroffene unternehmerische Organisationsentscheidungen grundsätzlich unbeachtlich. Werden unternehmerische Entscheidungen über die Ausgliederung bestimmter Geschäftsfelder und die Neugründung von Unternehmen getroffen, so ist das rechtlich zulässig und deshalb selbst dann hinzunehmen, wenn diese Maßnahmen – wie das Rundschreiben der X. KG vom 25.06.2004 nahelegt – im Ergebnis auch dazu dienen sollten, das Eingreifen sozialrechtlicher Belastungen zu verhindern. Hierin allein liegt nicht per se eine von der Rechtsordnung missbilligte Gestaltung.

Gegen diese Auslegung lässt sich auch nicht anführen, dass der 11. Senat des Bundessozialgerichts jüngst in seinem Urteil vom 23.02.201142 für den Anspruch eines „Arbeitgebers“ auf Leistungen nach § 3 AltTZG einen Rückgriff auf das Konzernrecht verneint hat; denn im dort entschiedenen Fall ging es nicht um die Bestimmung der Reichweite des sozialrechtlichen Schutzes Dritter, sondern um die Reichweite einer auf „denselben“ Arbeitgeber beschränkten gesetzlichen Grundlage für dessen Leistungsanspruch.

Der Anwendung des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI auf selbstständige Tätigkeiten für Konzernunternehmen iS von § 18 AktG kann ferner nicht entgegengehalten werden, sie stehe „nicht auf dem Boden des Arbeitsrechts“, solange ein „Konzernarbeitgeber“ nicht anerkannt sei43, bzw, Anknüpfungspunkt für das Arbeitsverhältnis sei nach wie vor das einzelne Konzernunternehmen; „konzerndimensional“ sei das Arbeitsverhältnis nur bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung44. Schon die Prämisse, dass ein „Auftraggeber“ iS des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI einem Arbeitgeber in diesem arbeitsrechtlichen bzw sozialversicherungsrechtlichen Sinne „ähnlich“ sein müsse, so dass ein Konzern (auch) kein Auftraggeber sein könne, trifft nicht zu. Ob der Tatbestand des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI erst dann erfüllt ist, wenn der Auftraggeber einem (besonderen) Erfordernis der „Arbeitgeberähnlichkeit“ genügt, hat das Bundessozialgericht bislang offen gelassen45. Diese Frage ist nunmehr dahin zu beantworten, dass es einer solchen „Arbeitgeberähnlichkeit“ des „Auftraggebers“ nicht bedarf. Dem Tatbestand des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI lässt sich eine Eingrenzung auf einen bestimmten Kreis von „Auftraggebern“ nicht entnehmen. Ebenso zeigt die dargestellte Entwicklung der Gesetzgebungsvorhaben zur Regelung des Phänomens der Scheinselbstständigkeit46, dass es bei § 2 S 1 Nr 9 SGB VI – anders als bei dem nicht Gesetz gewordenen Entwurf eines § 7 Abs 4 SGB IV – gar nicht (mehr) darum geht, ein erweitertes Verständnis von der Beschäftigten- bzw Arbeitnehmereigenschaft in den Sozialversicherungszweigen umzusetzen, sondern vielmehr darum, den Kreis der versicherungspflichtigen Selbstständigen – beschränkt auf die gesetzliche Rentenversicherung – zu erweitern.

Auch hat der Senat bei der Auslegung des Begriffs „Auftraggeber“ schon in der Vergangenheit streng zwischen der Rentenversicherungspflicht „Beschäftigter“ und der Rentenversicherungspflicht „Selbstständiger“ unterschieden und ausgeführt, dass im Zusammenhang mit § 2 S 1 Nr 9 SGB VI Auslegungshorizont insoweit (ausschließlich) die Tätigkeit Selbstständiger ist, mit der Folge, dass Arbeitgeber einer abhängigen Beschäftigung als (weitere) Auftraggeber nicht in Betracht kommen47. Kann aber ein Arbeitgeber kein Auftraggeber iS von § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI sein, so erschließt sich – angesichts der strengen thematischen Unterscheidung zwischen der Rentenversicherungspflicht Beschäftigter und der Rentenversicherungspflicht Selbstständiger – nicht, warum dann – umgekehrt – ein Auftraggeber (außerdem) die Züge eines Arbeitgebers tragen soll, um den Tatbestand des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI zu erfüllen.

Ebenso wenig könnte für die Forderung nach einer „Arbeitgeberähnlichkeit“ des Auftraggebers etwas daraus hergeleitet werden, dass „arbeitnehmerähnliche“ Selbstständige iS des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI den „arbeitnehmerähnlichen (selbstständigen) Personen“ des Arbeitsrechts entsprechen. Der Senat hat schon Zweifel daran, ob der von dieser Regelung erfasste Personenkreis das sozialversicherungsrechtliche Spiegelbild der „arbeitnehmerähnlichen Person“ des Arbeitsrechts ist, weil letztere im Tatbestand zusätzlich dadurch gekennzeichnet ist, dass sie „vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig“ sein muss (vgl nur § 12a Abs 1 Nr 1 TVG). Das BAG hat hieraus entnommen, dass die geleisteten Dienste nach ihrer soziologischen Typik denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sein müssen48. Eine solche Einschränkung enthält § 2 S 1 Nr 9 SGB VI (gerade) nicht49. Das Bundessozialgericht kann diese Frage aber unbeantwortet lassen. Denn eine – solchermaßen angenommene – Gleichsetzung des Selbstständigen im Arbeitsrecht und im Sozialversicherungsrecht zwänge jedenfalls nicht dazu, den Begriff des „Auftraggebers“ im Sozialversicherungsrecht, für den der Selbstständige tätig ist, einschränkend auszulegen.

Soweit darüber hinausgehend bereits allein aus der Bezeichnung des Selbstständigen als „arbeitnehmerähnlich“ abgeleitet wird, dass der Auftraggeber „arbeitgeberähnlich“ sein müsse, trägt auch dieses Argument nicht. Wie schon dargelegt, ist der Begriff „arbeitnehmerähnlicher“ Selbstständiger ausschließlich rechtspolitischer Natur und kann von einer „Arbeitnehmerähnlichkeit“ des Selbstständigen allenfalls insoweit gesprochen werden, als darunter eine Bezeichnung für den gesetzlichen Tatbestand ohne Verwendung der Gesetzessprache verstanden wird50. Insoweit kann auch das mit der „Arbeitnehmerähnlichkeit“ des Selbstständigen korrespondierende Attribut der „Arbeitgeberähnlichkeit“ seines Auftraggebers kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal des Auftraggeberbegriffs sein.

Gegen das Auslegungsergebnis lässt sich nach alledem zusammenschauend – entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung – nicht mit Erfolg anführen, das gewonnene Verständnis des Begriffs „ein Auftraggeber“ stelle eine unzulässige, die Grenzen der Auslegung verlassende richterliche Rechtsfortbildung dar, weil sie die Voraussetzungen methodisch geleiteter Rechtsfortbildung nicht beachte. Denn der Senat füllt nicht etwa im Wege der Analogie eine bestehende Gesetzeslücke aus, sondern präzisiert lediglich die gesetzgeberische Grundentscheidung des § 2 S 1 Nr 9 SGB VI, bestimmte weitere Selbstständige in die Rentenversicherungspflicht einzubeziehen, indem er das Tatbestandsmerkmal „ein Auftraggeber“ ausfüllt. Die genannte Bestimmung regelt die Verhältnisse umfassend.

Der Senat ist sich der Grenzen der Rechtsfortbildung bewusst. So sieht er nach den vorstehenden Ausführungen andere „Unternehmensverbindungen“ als diejenigen, auf die § 18 AktG zur Anwendung gelangt, nicht als „einen Auftraggeber“ iS des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI an. Zwar wird – unter Bezugnahme auf Bestimmungen vor allem des Arbeitsrechts (vgl zB § 12a Abs 2 TVG, § 1 BetrVG, § 92a Abs 2 HGB) oder arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hierzu – vertreten, auch Unternehmen als „Kooperationspartner“, in „Organisationsgemeinschaften“, „nicht nur vorübergehenden Arbeitsgemeinschaften“ oder sogar Zusammenschlüsse von Unternehmen, die (lediglich) zur „Führung eines gemeinsamen Betriebes“ tätig sind, stellten „einen Auftraggeber“ im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dar51. Dem läge indessen ein Verständnis des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI zugrunde, das sich außerhalb der einer zulässigen Gesetzesauslegung gesetzten Grenzen bewegt. Es wäre Sache des Gesetzgebers selbst, § 2 S 1 Nr 9 SGB VI – etwa nach dem Vorbild der genannten Vorschriften – entsprechend zu ergänzen.

Bundessozialgericht, Urteil vom 9. November 2011 – B 12 R 1/10 R

  1. vgl Art 11 Nr 1 Buchst a idF des Haushaltsbegleitgesetzes 2006 vom 29.06.2006, BGBl I 1402[↩]
  2. vgl Art 1 Nr 2 Buchst b des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.04.2007, BGBl I 554[↩]
  3. stRspr, vgl zB BSGE 95, 275 = SozR 42600 § 2 Nr 7, RdNr 12[↩]
  4. vgl dazu allgemein BSG SozR 42600 § 2 Nr 8 RdNr 27 ff[↩]
  5. zur Zulässigkeit der Anknüpfung an den Begriff der Selbstständigkeit im HGB vgl BSG SozR 42600 § 2 Nr 8 RdNr 14; ferner BSG SozR 42600 § 2 Nr 13 RdNr 13[↩]
  6. zu den Konturen der Tatbestandsvoraussetzung des § 2 S 1 Nr 9 Buchst a SGB VI vgl bereits BSG SozR 42600 § 2 Nr 8 RdNr 24[↩]
  7. zum Erfordernis vertraglicher Beziehungen vgl BSG SozR 42600 § 2 Nr 8 RdNr 26; ferner BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 28 f: eines direkten Vergütungsanspruchs bedarf es indessen nicht[↩]
  8. BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 17; BSG SozR 42600 § 2 Nr 13 RdNr 17[↩]
  9. vgl hierzu ausführlich BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 18 ff[↩]
  10. Entwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks 14/45; „Korrektur-Gesetz“[↩]
  11. Entwurf der gleichen Fraktionen, BT-Drucks 14/1855[↩]
  12. BT-Drucks 14/45 S 20 zu Art 3 Nr 1 < § 7>[↩]
  13. vgl hierzu Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, S 169, 172, die daraus allerdings den Schluss ziehen, mehrere Konzernunternehmen seien prinzipiell auch mehrere Auftraggeber[↩]
  14. Gesetzentwurf der Fraktion der SPD, BT-Drucks 13/6549; bzw Gesetzentwurf des Bundesrats, BT-Drucks 13/8942[↩]
  15. vgl hierzu bereits BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 20[↩]
  16. vgl insoweit schon BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 21[↩]
  17. Plenarprotokoll 14/9 S 529[↩]
  18. vgl zu diesem Zusammenhang bereits BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 22[↩]
  19. Schutz[↩]
  20. vgl – beruhend auf dem gesetzgeberischen Gedanken, Einfluss auf den Prozess der Unternehmenskonzentration zu nehmen – zu Autonomieverlust und Abhängigkeit als zentralen Ansatzpunkten für das Recht der verbundenen Unternehmen – zB K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002, § 17 II., S 491 ff; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 9. Aufl 2008, S 8 ff; Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, 11. Aufl 2000, S 66 f[↩]
  21. vgl BT-Drucks 14/45, aaO, S 20 zu Art 4 Nr 3 < § 2>[↩]
  22. vgl BSG SozR 42600 § 2 Nr 8 RdNr 22; ferner BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 24, und BSG SozR 42600 § 2 Nr 13 RdNr 23[↩]
  23. vgl BSGE 95, 275 = SozR 42600 § 2 Nr 7, RdNr 26[↩]
  24. vgl hierzu ausführlich zB K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, aaO, § 17, S 486 ff; § 31, S 934 ff; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl 2010, SchlAnhKonzernR RdNr 32 f[↩]
  25. vgl zB Zöllner, ebenda, RdNr 11; Vetter in K. Schmidt/Lutter, AktG Kommentar, 2. Aufl 2010, § 15 RdNr 2 mwN in Fn 1[↩]
  26. in diesem Sinne explizit K. Schmidt, aaO, § 17 II 1. a[↩]
  27. vgl K. Schmidt, aaO, § 17 I 1. a[↩]
  28. so auch die Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung vom 19.01.1999, 18.08.1999 und 20.12.1999; weitergehend: Rundschreiben vom 26.03.2003 und 5.07.2005; ferner Fichte in Hauck/Noftz, SGB VI, Stand Juni 2011, § 2 RdNr 87; Pietrek, in JurisPK – SGB VI, Stand 2008, § 2 RdNr 189; Bieback, SGb 2000, 189, 194; Försterling, Scheinselbstständigkeit und Arbeitnehmerähnlichkeit, 2000, S 19; mit Blick ua auf das Arbeitsrecht aA: Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169, 172; Bengelsdorf, NJW 1999, 1817, 1823 f; Buchner, DB 1999, 533 f, 1504; Hohmeister, NZA 1999, 337, 341; Heinze, JZ 2000, 332, 334; kritisch: Reiserer/Biesinger, BB 1999, 1006, 1009[↩]
  29. vgl zur Vielgestaltigkeit der Unternehmensverbindungen allein im Aktienrecht Bayer in Kropff/Semler, MünchKomm-AktG, 2. Aufl 2000, § 15 RdNr 1 ff[↩]
  30. zur Heranziehung dieses Konzernbegriffs im Sozialrecht allgemein vgl bereits BSG Urteil vom 23.02.2011 – B 11 AL 14/10 R, BSGE 107, 249 = SozR 44170 § 3 Nr 3, RdNr 28; BSG SozR 44300 § 147a Nr 10 RdNr 21[↩]
  31. vgl dazu näher Bayer, aaO, § 18 AktG RdNr 49 ff[↩]
  32. idF des Gesetzes vom 27.12.2003, BGBl I 3013[↩]
  33. Ursprungsfassung vom 24.03.1997, BGBl I 594[↩]
  34. dazu zuletzt BSG SozR 44300 § 147a Nr 10; vgl ferner bereits die Vorgängerregelung des § 128 Abs 5 AFG[↩]
  35. vgl K. Schmidt, aaO, § 17 III, S 499[↩]
  36. vgl Zöllner, aaO, RdNr 30 f[↩]
  37. BSGE 95, 275 = SozR 42600 § 2 Nr 7[↩]
  38. ebenda RdNr 18[↩]
  39. ebenda RdNr 20[↩]
  40. aA aber im Ergebnis Hohmeister, NZA 1999, 337, 341 unter Hinweis auf eine Abweichung von der gesellschaftsrechtlichen Systematik[↩]
  41. vgl zu den an das Bestehen eines Konzerns anknüpfenden Rechtsfolgen zB Bayer, aaO, § 18 RdNr 16 ff; Vetter in K. Schmidt/Lutter, aaO, § 15 AktG RdNr 4 ff[↩]
  42. BSG, Urteil vom 23.02.3011 – B 11 AL 14/10 R, BSGE 107, 249 = SozR 44170 § 3 Nr 3; vgl auch BSG SozR 34100 § 49 Nr 2[↩]
  43. vgl Heinze, JZ 2000, 332, 334[↩]
  44. vgl Buchner, DB 1999, 533 f, 1504, 2517[↩]
  45. vgl BSGE 105, 46 = SozR 42600 § 2 Nr 12, RdNr 28: Kunden als Auftraggeber?[↩]
  46. dazu oben 2. e. aa[↩]
  47. vgl BSG SozR 42600 § 2 Nr 13 RdNr 18 ff[↩]
  48. vgl etwa BAG AP Nr 1 zu § 12a TVG, mwN; s auch Rspr zitiert bei Jacobs, ZIP 1999, 1549, 1551 Fn 18[↩]
  49. so ausdrücklich Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169, 174; Jacobs, ZIP 1999, 1549, 1551; aA wohl Buchner, DB 1999, 146, 151; derselbe, BB 1999, 533, 534; ferner Heinze, JZ 2000, 332, 337[↩]
  50. vgl so ausdrücklich BSGE 95, 275 = SozR 42600 § 2 Nr 7, RdNr 26[↩]
  51. vgl nur Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherung vom 05.07.2005[↩]

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