Es stellt eine verbotene gezielte Behinderung des Mitbewerbers auf dem Telefondienstleistungssektor dar, wenn gegenüber dem ehemaligen Telefondienstleister die Kündigung vom neuen Dienstleister vor Ablauf der Widerrufsfrist ausgesprochen wird.
So die Entscheidung des Landgerichts Freiburg in dem hier vorliegenden Fall von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen der Klägerin. Sie wirft der Beklagten ein unlauteres Ausspannen von Kunden und eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG vor. Am 30.3.2010 habe ein Werber der Beklagten die Kundin der Klägerin, Frau Q., …, aufgesucht. Er habe sie dazu veranlasst, das Auftragsformular wie Anlage K 3 zu unterzeichnen. Mit Einschreiben vom 6.4.2010 habe die Kundin den Auftrag widerrufen. Am selben Tage habe sie die erhaltenen Geräte an die Beklagte zurückgesandt. Am 15.4.2010 habe Frau Q. ein Schreiben der Beklagten erhalten, mit dem ihr Widerruf unter Hinweis auf die Vorschriften des Fernabsatzrechtes zurückgewiesen worden sei. Erst auf nochmaliges Drängen der Kundin habe die Beklagte mit Schreiben vom 12.5.2010 den Widerruf „aus Kulanz“, wie dort zu lesen, akzeptiert. In Kenntnis des ersten Widerrufes habe die Beklagte den Telefonanschluss der Kundin bei der Klägerin gekündigt und in das eigene Netz portieren lassen. Hiergegen hat die Klägerin Klage beim Landgericht Freiburg erhoben und begehrt, dass die Beklagte es zu unterlassen hat, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Telefonanschluss eines Kunden bei der Telekom zu kündigen und/oder kündigen zu lassen und die dazugehörige Rufnummernportierung auf das von Kabel BW genutzte Netz zu beauftragen und/oder beauftragen zu lassen, wenn der Kunde den zu Grunde liegenden Vertrag zuvor wirksam widerrufen hat; wobei im Hilfsantrag die Vorgehensweise wie bei der Frau Q beschrieben wird.
Nach Auffassung des Landgerichts Freiburg kann die Klägerin im geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht beweisen, dass ihre Kundin den Vertragsschluss vor Tätigwerden der Beklagten widerrufen hat. Mit Recht versteht die Beklagte den klägerischen Antrag in dem Sinne, dass mit „Widerruf“ der Zugang der Widerrufserklärung gemeint ist. Der Widerruf bedarf nämlich als empfangsbedürftige Willenserklärung des Zugangs. Die Erklärungshandlung alleine bewirkt die Umwandlung in ein Abwicklungsverhältnis nicht. Die Handlung ist lediglich für die Rechtzeitigkeit der Erklärung maßgeblich.
Dagegen ist der Hilfsantrag, mit dem die konkrete Verletzungshandlung zum Gegenstand des Unterlassungsanspruchs gemacht wird, nach § 4 Nr. 10 UWG (gezielte Behinderung eines Mitbewerbers) begründet:
Der Hilfsantrag ist weder widersprüchlich noch unbestimmt. Die Beklagte verkennt die Bedeutung der verwandten Konjunktion: „Wenn“ ist nicht gleichzusetzen mit „Nachdem“. Deshalb kommt es nach dem klägerischen Antrag auf die zeitliche Reihenfolge von Widerruf und Aktionen der Beklagten nicht an. Der Schluss der Beklagten, die Verwendung des Perfekts („widerrufen hat“) ergebe, dass die Klägerin eine zeitliche Reihenfolge aufstellen wolle, ist schon sprachlich unrichtig. Ungeachtet dessen hat die Klägerin zweifelsfrei klargestellt, dass eine solche zeitliche Abfolge gerade nicht geltend gemacht werden soll.
Der klägerische Antrag ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu beanstanden, dass die Beklagte bei Vornahme der beanstandeten Handlung nicht wissen könne, ob sie wegen des späteren Widerrufs doch unzulässig sei. Zunächst sei das Handeln erlaubt, später im nachhinein ggf. doch verboten. Unter welchen Bedingungen der Beklagten das wettbewerbswidrige Verhalten verboten ist, ist dem Antrag zweifelsfrei zu entnehmen. Wie die Beklagte sich verhalten will, um dem Verbot zu entgehen, ist nicht zu entscheiden. Vielmehr ist es Sache des Verstoßenden, einen Weg aus dem wettbewerbswidrigen Verhalten zu finden.
Der Unterlassungsanspruch ist nicht verjährt. Vielmehr ist den Ausführungen der Klägerin zum unlauteren Ausspannen und zur gezielten Behinderung und der Irreführung der Kundin in der Klagschrift bzw. zum unlauteren Kundenfang in der Replik und zur fehlenden Bedeutung, ob der Widerruf vor oder nach Weiterleitung der Portierungsunterlagen bei der Beklagten eingegangen ist, zu entnehmen, dass die konkrete Verletzungshandlung von Anfang an streitgegenständlich war. Bei einem weit gefassten Unterlassungsantrags ist im allgemeinen anzunehmen, dass jedenfalls die mit der Klage konkret beanstandete Verletzungshandlung untersagt werden soll1. Verjährung ist deshalb nicht eingetreten.
Geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Damit ist das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten, für die diese nach § 8 Abs. 2 UWG einzustehen hat, lauterkeitsrechtlich von Bedeutung, obwohl es dem Vertragsabschluss nachfolgt.
Ein Verhalten gegenüber Mitbewerbern weist dann einen objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes zu Gunsten des eigenen Unternehmens auf, wenn es den Umständen nach darauf gerichtet ist, durch Einwirkung auf die wettbewerblichen Interessen von Mitbewerbern den eigenen Absatz zu fördern. Auf die subjektive Zielsetzung kommt es nicht an. Eine Einwirkung auf die wettbewerblichen Interessen eines Mitbewerbers liegt daher auch dann vor, wenn der Unternehmer durch sein Verhalten den Wechsel eines Kunden zu einem Mitbewerber erschwert oder vereitelt. Dies gilt spiegelbildlich auch für den vorliegenden Fall, in dem die Beklagte den Wunsch des Kunden, mittels Widerrufs einen Wechsel des Vertragspartners wieder rückgängig zu machen, versucht hat zu hintertreiben2.
Unter Behinderung ist die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers zu verstehen3. Ausreichend ist die Eignung der geschäftlichen Handlung zur Behinderung. Die Behinderung muss also nicht tatsächlich eingetreten sein. Die Aktionen der Beklagten stellen eine derartige Behinderung dar.
Die bloße Beeinträchtigung der Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers reicht allerdings nicht aus, um die Unlauterkeit einer Maßnahme zu begründen (arg. „gezielte Behinderung“). Denn der Wettbewerb ist darauf angelegt, auf Kosten der Mitbewerber einen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen. Daher ist jede geschäftliche Handlung gegenüber einem Mitbewerber ihrer Natur nach geeignet, Mitbewerber in ihrer wettbewerblichen Entfaltung zu beeinträchtigen. Es müssen folglich zur Beeinträchtigung des Mitbewerbers weitere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Dies setzt eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Lauterkeitsrechts voraus. Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wettbewerbsgeschehen bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen. Als gezielt ist eine Behinderung dann anzusehen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers gerichtet ist. Dies setzt allerdings nicht notwendig eine entsprechende Absicht voraus4.
Die Beklagte meint, sie sei bis Eingang des Widerrufsschreibens verpflichtet gewesen, den Auftrag der Kundin, das Rechtsverhältnis zur Klägerin zu kündigen und die Portierung des Anschlusses zu veranlassen, auszuführen. Dies leitet sie aus der Dogmatik des deutschen Widerrufsrechts ab, wonach die widerrufliche Willenserklärung des Verbrauchers und der abgeschlossene Vertrag zunächst gültig sind, dies im Unterschied zu der früheren Regelung des bis zum 30.9.2000 gültigen § 1 Abs. 1 HWiG, wonach eine auf den Abschluss eines Vertrags über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde) durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist, erst wirksam wurde, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerrufen hatte. Die Beklagte verweist insoweit auch auf den Grundsatz der Vertragstreue. Welche allgemeine Bedeutung die geschilderten dogmatischen Unterschiede in der Ausgestaltung des Widerrufsrechts in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht haben, muss für den vorliegenden Fall nicht entschieden werden.
Der konkrete Verstoß zeichnet sich dadurch aus, dass die Kundin der Beklagten den Portierungsauftrag wie Anlage B 2 in schriftlicher Form erteilt hatte. Damit war die Beklagte – unstreitig als Bevollmächtigte – damit befasst, den letztlich widerrufenen Wechsel des Providers umzusetzen. Wird in einem solchen Fall die Kündigung, die unmittelbar eine Vertragsgestaltung, nämlich Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem früheren Provider bewirkt hat, aufgrund schriftlicher Vollmacht vorgenommen, entsteht eine Rechtslage, die mit dem freien und ungehinderten Widerrufsrecht des Kunden nicht vereinbar ist. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift des § 172 Abs. 2 BGB kann sich der ehemalige Vertragspartner des Kunden der vom Gesetz vorgesehenen Rückabwicklung des Rechtsverhältnisses nach § 357 BGB widersetzen5. Dasselbe dürfte sich nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht ergeben. Damit ist der Kunde auf das Wohlwollen und die freie Entscheidung seines ehemaligen Dienstleisters angewiesen, wenn das durch die beschriebenen Gestaltungserklärungen beendete Vertragsverhältnis wegen der erklärten Widerrufs wiederbelebt werden soll. Ob die Kündigung rückgängig gemacht wird, hängt von den wirtschaftlichen Interessen des ehemaligen Dienstleisters ab (ggf. besonders günstiger Vertrag zugunsten des Kunden, dessen sich der ehemalige Dienstleister gerne entledigt) und kann nicht als selbstverständlich unterstellt werden. Diese Erschwernisse beeinträchtigen das freie Widerrufsrecht des Kunden, unabhängig davon ob ihm dies bewusst ist oder nicht.
Die Beklagte hat sich durch die sofortige Umsetzung der Kündigung die Vorteile aus dieser voreiligen und nicht selbstverständlich rückgängig zu machenden Gestaltung der Rechtslage zu eigen gemacht und hierdurch die faktisch und rechtlich nicht so einfach zu beseitigende Bindung des Kunden an ihre eigene Person zunutze gemacht. Damit hat die Beklagte in unrechtmäßiger Weise Kunden der Klägerin abgefangen und vorzeitig an sich gebunden.
Für diese Betrachtung über die Bedeutung der freien Widerruflichkeit der rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Kunden spricht auch eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften über den Widerruf bei Haustürgeschäften (die Beklagte bemüht fälsch die Fernabsatzrichtlinie). Nach Art. 5 Abs. 2 RL 1985/577/EWG bewirkt die Anzeige (hier: der Widerruf), dass der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen ist. Dem widerspricht die Vorgehensweise der Beklagten, die sowohl im Hinblick auf die Kündigung wie auch, wie sie einräumt, auf die Portierung rechtsgeschäftliche Erklärungen des von den Regeln über den Widerruf nicht unmittelbar betroffenen Dritten nötig macht.
Darauf, ob der ehemalige Vertragspartner sich vorliegend wirklich auf den Vertrauensschutz des § 172 BGB oder auf die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten allgemeinen Rechtsscheinregeln hinsichtlich erteilter Vollmachten hätte berufen können und wollen, kommt es für die Beurteilung des Wettbewerbsverstoßes nicht an. Die einseitige, vorzeitige und nicht gerechtfertigte rechtliche und darüberhinausgehend sogar faktische Bindung des Kunden würde hierdurch nicht entfallen.
Die von der Beklagten angesprochenen etwaigen Unsicherheiten, wann die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechts erlischt, sind hinzunehmen und stellen überdies Risiko der Beklagten dar, die sich durch ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung hiergegen schützen könnte.
Die Beklagte war deshalb gehalten, durch geeignete Organisation im Falle ihr schriftlich erteilter Vollmacht die Kündigung von Verträgen und die sich daran anschließende Portierung der Rufnummer bis zum Ablauf der Widerrufsfrist hintanzustellen. Nicht einmal Ansätze zu einer solchen vertragsgerechten Handlungsweise hat die Beklagte erkennen lassen. Vielmehr ist das System der Beklagten, wie die vorliegende Abwicklung zeigt, auf die zeitnahe Umsetzung des Wechselwillens des Kunden ohne Rücksicht auf dessen unter Umständen nicht gegebene Bindung ausgerichtet. Damit werden nicht nur die Interessen des Kunden, sondern spiegelbildlich und notwendig die Marktchancen des von der Kündigung betroffenen Mitbewerbers in unlauterer Weise beeinträchtigt.
Hinzu kommt vorliegend, dass die Mitarbeiter der Beklagten das objektiv gegebene Widerrufsrecht der Kundin vorsätzlich missachtet haben – überdies unter Bezugnahme auf eine schon damals nicht mehr gültige Bestimmung6. Die Beklagte wurde mit Verfügung vom 14. Januar 2011 gebeten zu erklären, wie das von ihr behauptete Versehen bei der Behandlung des Widerrufs eingetreten sein soll, nachdem die Kundin mitgeteilt hatte, die Voraussetzungen der ihr erteilten Widerrufsbelehrung lägen vor. Eine nachvollziehbare Begründung hat die Beklagte nicht vortragen können. Die Behauptung, die Mitarbeiterin der Beklagten sei versehentlich davon aus gegangen, dass der Vertrag mit der Kundin im Rahmen eines Fernabsatzgeschäftes zu Stande gekommen sei, reicht nicht aus. Es war nicht Aufgabe der Kundin, die Beklagte auf die näheren Umstände für das ihr – selbst nach der Belehrung durch die Beklagte – zustehende Widerrufsrecht hinzuweisen. Sache der Mitarbeiter der Beklagten wäre es gewesen, auf den Widerruf der Klägerin die vertraglichen Unterlagen einzusehen. Weshalb dann noch Spielraum für einen Irrtum – zumal im wiederholten Falle – hätte bestehen können, ist nicht dargetan. Ggf, hätte die Beklagte dafür sorgen müssen, dass ihre Mitarbeiter diese Unterlagen einsehen und zweifelsfrei interpretieren können. Dass die Beklagte solche Versuche unternommen hätte, ist nicht vorgetragen. Auf ihre sekundäre Darlegungslast wurde die Beklagte hingewiesen. Unter den beschriebenen Umständen muss das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten als vorsätzlich, nämlich ins Blaue hinein erfolgt gewertet werden.
Bei einer gezielten Behinderung von Mitbewerbern im Sinn von § 4 Nr. 10 UWG ist davon auszugehen, dass die Spürbarkeitsschwelle grundsätzlich schon deshalb erreicht ist, weil die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber schon im Rahmen der Prüfung zu erfolgen hat, ob eine gezielte Behinderung gegeben ist7. Ein Bagatellfall liegt nicht vor.
Wiederholungsgefahr wird vermutet. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht widerlegen können. Lediglich im Falle der hier nicht einschlägigen Erstbegehungsgefahr kann unter Umständen aus einem so genannten actus contrarius auf den Wegfall dieser Erstbegehungsgefahr geschlossen werden8.
Landgericht Freiburg, Urteil vom 2. Mai 2011 – 12 O 118/10
- vgl BGH GRUR 2007,987 – Änderung der Voreinstellung I[↩]
- vgl. Köhler/Bornkamm UWG 29.A. § 4 Rdnr. 10.4[↩]
- vgl. Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdnr. 10.6[↩]
- Köhler aaO. Rdnr. 10.7[↩]
- so MünchKomm/Masuch BGB 5.A. § 312 Rdnr. 31; vgl. BGHZ 144,223 zu der Frage, ob eine Vollmachtserklärung als solche überhaupt widerrufen werden kann und unter welchen Voraussetzungen die Nichtigkeit oder Widerruflichkeit des Grundgeschäfts die Unwirksamkeit der Vollmacht nach sich zieht – vom BGH offen gelassen[↩]
- vgl. jetzt § 312d Abs. 3 BGB in der sofort in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes vom 29.7.2009 BGBl I 2413[↩]
- vgl. BGH GRUR 2009,876 – Änderung der Voreinstellung II[↩]
- Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdnr. 1.26[↩]
