Altersdiskriminierung in der Stellenausschreibung – und der doch nicht diskriminierte Bewerber

Begründet die Formulierung einer Stellenbewerbung die Vermutung einer Benachteilung wegen des Alters, kann die Arbeitgeberin die Vermutung des § 22 AGG, dass der Stellenbewerber die ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seines Alters erfahren hat, widerlegen, indem sie Tatsachen vorträgt, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe (hier: das Alter) zu einer ungünstigeren Behandlung des Stellenbewerbers geführt haben, dh. dass in ihrem Motivbündel das Alter weder als negatives noch als positives Kriterium enthalten war1.

Altersdiskriminierung in der Stellenausschreibung – und der doch nicht diskriminierte Bewerber

Andere als die in § 1 AGG genannten Gründe können im Einzelfall zwar darin liegen, dass das entsprechende Auswahlverfahren aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen, zB weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden Partei eingegangen ist, oder dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei eingegangen ist, oder dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/des Berufs an sich ist2. Derartige Umstände hat die Arbeitgeberin indes nicht vorgetragen.

Die Arbeitgeberin kann auch vorgetragen, dass die Bewerbung des Stellenbewerbers aufgrund eines bestimmten Verfahrens ausgeschieden wurde, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt.

Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt daraufhin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt3.

Soweit die Arbeitgeberin anführt, sie habe den Stellenbewerber wegen seiner „Überqualifizierung“ und wegen seiner überzogenen Gehaltsvorstellung nicht weiter im Bewerbungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle als „Junior Sachbearbeiter“ berücksichtigt, fehlt es nicht nur an jeglichem Vortrag dazu, dass alle Bewerbungen dementsprechend behandelt wurden; die von der Arbeitgeberin insoweit genannten Gründe für die Herausnahme des Stellenbewerbers aus dem weiteren Auswahlverfahren sind selbst nicht frei von Diskriminierung.

Soweit die Arbeitgeberin sich darauf beruft, sie habe den Stellenbewerber allein wegen seiner „Überqualifizierung“ nicht berücksichtigt, geht es ihr dabei nicht um eine Überqualifizierung durch eine höhere formale Berufsqualifikation als sie für die Ausübung der Tätigkeit erforderlich ist4, sondern ausschließlich um die aus ihrer Sicht zu umfangreiche Berufserfahrung des Stellenbewerbers. Anders als eine Differenzierung nach einem formalen Ausbildungsabschluss ist eine Differenzierung nach der Berufserfahrung jedoch vorliegend typischerweise mittelbar mit dem Alter verbunden und deshalb selbst nicht frei von Diskriminierung. Auch soweit die Arbeitgeberin das Ausscheiden des Stellenbewerbers aus dem Auswahlverfahren damit begründet, dieser habe eine überzogene Gehaltsvorstellung geäußert, hat sie dies mit seiner Berufserfahrung und damit mittelbar mit seinem Alter verknüpft.

Soweit sich die Arbeitgeberin darauf beruft, zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens seien in ihrer Buchhaltungsabteilung acht Beschäftigte tätig gewesen, davon drei mit Ende 30 und insgesamt fünf mit über fünfjähriger Berufserfahrung, ist dieses Vorbringen von vornherein nicht geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters iSv. § 22 AGG zu widerlegen. Dieser Umstand sagt nichts über das den vorliegenden Rechtsstreit betreffende Auswahlverfahren aus.

Die unmittelbare Benachteiligung, die der Stellenbewerber durch seine Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ist auch nicht ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von ua. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht, § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht5. Beide Bestimmungen des AGG sind in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen.

Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG stellen sich als für den Arbeitgeber günstige Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters, dar6, weshalb den Arbeitgeber bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in den Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft7. Im Übrigen trägt auch nur eine Auslegung von § 8 Abs. 1, § 10 AGG dahin, dass den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung begründenden Tatsachen trifft, dem Art. 8 der Richtlinie 2000/43/EG, Art. 10 der Richtlinie 2000/78/EG sowie Art.19 der Richtlinie 2006/54/EG zugrundeliegenden Rechtsgedanken Rechnung, wonach stets der Arbeitgeberin zu beweisen hat, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat8. Der Arbeitgeber hat hierzu substantiierten Sachvortrag zu leisten.

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Stellt ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, kann eine unterschiedliche Behandlung zudem nur unter sehr begrenzten Bedingungen gerechtfertigt sein9. Bei der Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG, der demnach eng auszulegen ist, ist zu beachten, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann und dass ein solches Merkmal – oder sein Fehlen – nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt10.

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können11.

Legitime Ziele iSv. § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG12, dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind – obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist13 – wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik14. Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt15. Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters jedoch nicht rechtfertigen16.

Die Arbeitgeberin hat nicht dargetan, dass die unmittelbare Diskriminierung, die der Stellenbewerber wegen seines Alters erfahren hat, ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1, § 10 AGG zulässig ist. Sie kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, der Stellenbewerber habe annähernd doppelt so viel Berufserfahrung wie der potentielle direkte Vorgesetzte. Dieser Umstand ist schon keine berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG. Zu einem legitimen Ziel iSv. § 10 AGG fehlt es an jeglichem Vorbringen der Arbeitgeberin.

Die Arbeitgeberin kann schließlich auch nicht mit Erfolg einwenden, der Stellenbewerber sei – entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts – wegen seiner Überqualifizierung für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet und könne bereits aus diesem Grund keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beanspruchen.

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in früherer Rechtsprechung angenommen, dass sich eine Person nur dann in einer vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG befindet, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet“ ist17. Dies hat das Bundesarbeitsgericht im Wesentlichen damit begründet, dass eine Benachteiligung nur angenommen werden könne, wenn eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet sei, nicht ausgewählt oder nicht in Betracht gezogen worden sei. Könne hingegen auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stehe dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG, das nur vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht aber eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren wolle.

Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht allerdings mit Urteilen vom 19.05.201618 aufgegeben, weshalb die objektive Eignung nicht mehr Voraussetzung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ist und es demnach dahinstehen kann, ob das Landesarbeitsgericht die objektive Eignung des Stellenbewerbers zu Recht bejaht hat.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Dezember 2016 – 8 AZR 454/15

  1. zu dieser Anforderung vgl. etwa BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn. 27 mwN; 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 35 mwN[↩]
  2. näher dazu vgl. ua. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 89 ff.; 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 87 ff.; 19.05.2016 – 8 AZR 477/14, Rn. 83 ff.; 19.05.2016 – 8 AZR 583/14, Rn. 79 ff.[↩]
  3. näher zu den Vorgaben ua. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 4/15, Rn. 92 f.; 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 89 f.; 19.05.2016 – 8 AZR 477/14, Rn. 84 f.; 19.05.2016 – 8 AZR 583/14, Rn. 81 f.[↩]
  4. im Hinblick auf Universitätsabschlüsse bei Bewerbungen für Stellen des „gehobenen“ öffentlichen Dienstes vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn. 46 f.[↩]
  5. vgl. etwa BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 78, 82[↩]
  6. vgl. hierzu etwa EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 72, 81, Slg. 2011, I-8003; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569[↩]
  7. zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vgl. etwa EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919[↩]
  8. vgl. etwa EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 55; 17.07.2008 – C-303/06 – [Coleman] Rn. 54, Slg. 2008, I-5603[↩]
  9. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 71, Slg. 2011, I-8003[↩]
  10. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 66, 71 f., aaO; 12.01.2010 – C-229/08 – [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I-1; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 34, BAGE 148, 158[↩]
  11. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 45; 25.02.2010 – 6 AZR 911/08, Rn. 35, BAGE 133, 265; 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, Rn. 40, BAGE 129, 181[↩]
  12. vgl. näher etwa BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 81 ff.[↩]
  13. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003[↩]
  14. vgl. EuGH 21.01.2015 – C-529/13 – [Felber] Rn. 30; 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 36, BAGE 152, 134; 19.12 2013 – 6 AZR 790/12, Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89[↩]
  15. EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569[↩]
  16. vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14 – aaO[↩]
  17. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 37; ausdrücklich offengelassen neuerdings von BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn.19 ff.; 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 21; 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 29[↩]
  18. BAG 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, Rn. 22 ff.; – 8 AZR 477/14, Rn. 58 ff.; – 8 AZR 583/14, Rn. 55 ff.[↩]

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