Arbeitsverhältnis statt freier Mitarbeit – und der Rückabwicklungsanspruch des Arbeitgebers

Wurde ein Arbeitsverhältnis fehlerhaft als freies Mitarbeiterverhältnis behandelt, kommt es für das Entstehen eines schützenswerten Vertrauens des Mitarbeiters in das „Behaltendürfen“ der aus der Behandlung der Beschäftigung als „freie Mitarbeit“ gezogenen Vorteile maßgeblich auf die Umstände an, die zu deren Begründung und nicht zu derjenigen eines Arbeitsverhältnisses geführt haben. Von Bedeutung können – gerade bei längerer Dauer der Beschäftigung – ferner die Modalitäten der Durchführung des Vertragsverhältnisses im Laufe der Zeit sein.

Arbeitsverhältnis statt freier Mitarbeit – und der Rückabwicklungsanspruch des Arbeitgebers

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall streiten die Parteien über die Rückzahlung von Honoraren und Umsatzsteuer, die die klagende Arbeitgeberin der beklagten Mitarbeiterin in den Jahren 2015 bis 2018 für geleistete Dienste im Rahmen eines als freie Mitarbeit behandelten Vertragsverhältnisses gezahlt hat.

Die Mitarbeiterin, die ein Schreibbüro betreibt, übernahm seit 1998 für die Arbeitgeberin diverse Arbeiten, die sie der Arbeitgeberin im Streitzeitraum mit 18, 50 Euro pro Stunde zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung stellte. Schriftliche Vereinbarungen zur Zusammenarbeit existieren nicht. Mit einem mit „Ausschluss einer Scheinselbständigkeit“ übertitelten Schreiben vom 23.10.2014 verlangte die Arbeitgeberin von der Mitarbeiterin Auskunft darüber, ob sie versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftige und auch für andere Auftraggeber tätig sei. Dem kam die Mitarbeiterin nach und teilte unter dem 30.10.2014 mit, sie sei im Jahr 2014 voraussichtlich zu ca. 60 % für die Arbeitgeberin und zu ca. 40 % für andere Auftraggeber tätig, versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftige sie nicht. Aufgrund einer anonymen Anzeige kam es 2019 zu einer Prüfung nach § 28p SGB IV, aufgrund derer die Deutsche Rentenversicherung Bayern Süd mit gegenüber der Arbeitgeberin ergangenen, bestandskräftig gewordenen Bescheiden vom 04.12.2019 und 14.01.2020 eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung der Mitarbeiterin in den Jahren 2015 bis 2018 feststellte und die Nachzahlung von 33.604, 75 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen forderte. Einen von der Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd gegenüber der Mitarbeiterin erlassenen Bescheid hat diese nach erfolglosem Widerspruch im Klageweg angefochten, eine rechtskräftige Entscheidung der Sozialgerichte hierzu steht noch aus. Die Zusammenarbeit der Parteien endete im September 2019, die Mitarbeiterin lehnte es ab, „auf Lohnsteuerkarte“ zu arbeiten.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat die Arbeitgeberin unter Berufung auf die festgestellte Sozialversicherungspflicht der Beschäftigung die Rückzahlung aus ihrer Sicht zu viel gezahlter Honorare in Höhe von in Höhe von 16.745 € begehrt und behauptet, für die von der Mitarbeiterin verrichteten Tätigkeiten hätte in einem entsprechenden Arbeitsverhältnis nach dem Entgeltatlas der Bundesagentur für Arbeit – Medizinische Fachangestellte in der Altersgruppe 25 bis unter 55 Jahren – die in Bayern übliche Stundenvergütung nur 14, 80 Euro brutto betragen. Ferner hat sie die Erstattung von Umsatzsteuer in Höhe von 15.865 € begehrt, für deren Zahlung es an einem Rechtsgrund fehle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht München hat die Berufung der Arbeitgeberin zurückgewiesen1. Auf die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Arbeitgeberin hat das Bundesarbeitsgericht das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht München zurückverwiesen; die Berufung gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts könne ohne weitere tatsächliche Feststellungen nicht mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, das Rückzahlungsverlangen der Arbeitgeberin sei rechtsmissbräuchlich, zurückgewiesen werden. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen konnte das Bundesarbeitsgericht nicht entscheiden, ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist:

Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob das Vertragsverhältnis der Parteien generell oder jedenfalls für den Streitzeitraum als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und, wenn ja, die Mitarbeiterin für ihre – wiederum nicht näher festgestellte – Tätigkeit eine geringere als die tatsächlich gezahlte Vergütung erhalten hätte.

Bei seinen Überlegungen hat das Landesarbeitsgericht zwar im Ansatz noch zutreffend angenommen, dass – erweist sich ein als freie Mitarbeit behandeltes Vertragsverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis – nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einem Verlangen des Arbeitgebers auf Rückzahlung überhöhter Honorare der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen kann. Denn durch die Vereinbarung und Behandlung eines Rechtsverhältnisses als freie Mitarbeit kann beim Mitarbeiter ein schützenswertes Vertrauen darauf entstehen, dass ihm die erhaltenen Vorteile nicht wieder entzogen werden, sofern er nicht selbst die Einordnung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis geltend macht2.

Das Landesarbeitsgericht hat aber außer Bedacht gelassen, dass nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) zu werten ist und die Rechtsordnung widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zulässt3. Deshalb kommt es in Fällen wie dem vorliegenden für das Entstehen eines schützenswerten Vertrauens des Mitarbeiters in das „Behaltendürfen“ der aus der Behandlung der Beschäftigung als „freie Mitarbeit“ gezogenen Vorteile maßgeblich auf die Umstände an, die zu deren Begründung und nicht zu derjenigen eines Arbeitsverhältnisses geführt haben. Von Bedeutung können – gerade bei längerer Dauer der Beschäftigung – ferner die Modalitäten der Durchführung des Vertragsverhältnisses im Laufe der Zeit sein. So genügt in der Regel die bloße Hinnahme eines Vertragsschlusses über eine freie Mitarbeit und der entsprechenden vergütungsmäßigen Behandlung nicht für das Entstehen eines schützenswerten Vertrauens4. Ein solches wird auch ausgeschlossen sein, wenn der andere am Rechtsverhältnis beteiligte Teil gerade vom Mitarbeiter in dem Glauben bestärkt wurde, es läge kein Arbeitsverhältnis vor5. Zu all dem fehlt es an tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

Für die weitere Prüfung der Begründetheit der Klage auf Rückzahlung von Vergütung im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht – nachdem bislang keine rechtlichen Hinweise (§ 139 ZPO) zu entscheidungserheblichen Gesichtspunkten erfolgten, zunächst den Parteien wegen deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und auf Gewährleistung eines fairen Verfahrens6 die Möglichkeit zu ergänzendem Sachvortrag geben müssen. Bei der weiteren Sachbehandlung ist Folgendes zu beachten:

Bislang hat die Arbeitgeberin das Entstehen eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen überhöhter Vergütung7 noch nicht ausreichend schlüssig dargelegt.

Die für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtige Arbeitgeberin hat es im bisherigen Verfahrensverlauf an substantiiertem Tatsachenvortrag fehlen lassen, der zwingend eine Einordnung des Vertragsverhältnisses der Parteien als Arbeitsverhältnis erfordert. Sie verweist im Wesentlichen nur auf die sozialversicherungsrechtliche Einordnung als Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, die zwar das Arbeitsverhältnis umfasst, jedoch nicht vollkommen deckungsgleich mit diesem ist8. Anders als in der zitierten Entscheidung9 haben die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht übereinstimmend vorgetragen, die Mitarbeiterin sei im Rahmen ihrer Beschäftigung bei der Arbeitgeberin Arbeitnehmerin gewesen. Die Mitarbeiterin hat sich vielmehr bis in die Revisionsinstanz gegen die Annahme, zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, verwahrt und in ihrer Revisionserwiderung darauf beharrt, sie habe „stets ein selbständiges Schreibbüro betrieben“.

Wäre das Vertragsverhältnis der Parteien – jedenfalls im Streitzeitraum – als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren und hätten die Parteien ihrer Vergütungsvereinbarung eine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde gelegt, bedürfte es der Auslegung, ob die Vergütung unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags geschuldet oder gerade an diese geknüpft war10. Zu Vertragsverhandlungen – insb. auch zu solchen anlässlich der Begründung der Zusammenarbeit, dem konkreten Inhalt der nur mündlichen Vereinbarungen und das ursprüngliche Honorar und dessen Entwicklung fehlt bislang jeglicher Sachvortrag der Parteien.

Sollte – wovon die Arbeitgeberin ohne Begründung offenbar ausgeht – die vereinbarte Vergütung nicht unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses geschuldet sein, hat die Arbeitgeberin eine ohne Rechtsgrund geleistete Vergütungsdifferenz bislang nicht hinreichend schlüssig dargetan. Sie beruft sich einerseits auf eine übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB), die sie unter Bezugnahme auf den Entgeltatlas der Bundesagentur für Arbeit als durchschnittliches Gehalt für eine Medizinische Fachangestellte in Bayern in der Altersgruppe 25 bis unter 55 Jahren annehmen will, ohne allerdings näher auszuführen, dass die Mitarbeiterin – die unter Berufung auf „gehaltsvergleich.com“ und „Stepstone“ auf höhere Stundensätze kommt – überhaupt als solche tätig war und ohne auf deren Einwand, das Gehaltsniveau in München und Umgebung liege über dem bayerischen Durchschnitt, einzugehen. Andererseits hat die Arbeitgeberin sowohl in ihrer Berufungs- als auch in ihrer Revisionsbegründung ausgeführt, bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin hätten „zwei unterschiedliche Vergütungsordnungen für angestellte und freie Mitarbeiter“ bestanden, sodass es der Erläuterung bedarf, aus welchen Gründen die Parteien bei zutreffender Einordnung ihres Vertragsverhältnisses nicht eine Vergütung nach der hausinternen Vergütungsordnung für angestellte Mitarbeiter – deren Höhe die Arbeitgeberin bislang nicht offengelegt hat – vereinbart hätten.

Außerdem – auch dies hat die Arbeitgeberin bislang nicht berücksichtigt – muss sich der Arbeitgeber im Rahmen des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht nur die für das Arbeitsverhältnis durch Auslegung ermittelte oder nach § 612 Abs. 2 BGB maßgebliche übliche Vergütung, sondern auch die hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag anrechnen lassen11.

Erweist sich das Vertragsverhältnis der Parteien – jedenfalls im Streitzeitraum – rechtlich als Arbeitsverhältnis und hätte die Arbeitgeberin der Mitarbeiterin in einem solchen eine geringere Vergütung als die im Streitzeitraum geleistete gezahlt, wird das Landesarbeitsgericht – nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu prüfen haben, ob dem Verlangen auf Rückzahlung der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen kann. Dazu bedarf es Feststellungen zu den Details der Begründung der nur mündlich vereinbarten Zusammenarbeit und der Entwicklung des Vertragsverhältnisses insbesondere auch im Hinblick auf die von der Mitarbeiterin im Laufe der jahrzehntelangen Zusammenarbeit übernommenen, möglicherweise über die typischen Aufgaben eines Schreibbüros hinausgehenden Arbeitsinhalte. Für die Zubilligung von Vertrauensschutz maßgeblich ist es insbesondere, ob die Arbeitgeberin bzw. ihre Rechtsvorgängerin der Mitarbeiterin die Wahl ließ, auch in einem Arbeitsverhältnis tätig zu werden oder ihr eine „freie Mitarbeit“ gleichsam oktroyierte oder ob es gerade die Mitarbeiterin war, die nur im Rahmen einer solchen tätig werden wollte. Für Letzteres könnte es ein Indiz sein, dass die Mitarbeiterin 2019 eine weitere Zusammenarbeit ablehnte, weil sie nicht „auf Lohnsteuerkarte“ arbeiten wollte. Sollten der Arbeitgeberin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin – worauf das Schreiben vom 23.10.2014 hindeuten könnte – ernsthafte Zweifel am Vorliegen einer „freien Mitarbeit“ gekommen sein, wäre der Frage nachzugehen, warum die Arbeitgeberin bzw. deren Rechtsvorgängerin die Mitarbeiterin nicht vor die Wahl stellte, die Zusammenarbeit auch formal auf die Grundlage eines Arbeitsverhältnisses zu stellen oder zu beenden.

Zur Klage auf Rückzahlung von Umsatzsteuer, die die Mitarbeiterin der Arbeitgeberin im Streitzeitraum zu den Honoraren mit in Rechnung stellte und an das zuständige Finanzamt abführte, beschränkt sich das Bundesarbeitsgericht auf folgende Hinweise:

Zur Beantwortung der Frage, ob die Mitarbeiterin von der Arbeitgeberin die Umsatzsteuer ohne Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten hat, bedarf es zunächst der Feststellung, ob das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitzeitraum als Arbeitsverhältnis einzuordnen und die Mitarbeiterin daher nicht zur Ausweisung von Umsatzsteuer berechtigt war (sog. Steuerausweis durch Nichtunternehmer, § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG). Wäre dies der Fall, kann die Arbeitgeberin grundsätzlich die an die Mitarbeiterin gezahlte Umsatzsteuer von dieser zurückerstattet verlangen, während die Mitarbeiterin wiederum Erstattung vom Fiskus nach § 14c Abs. 2 Satz 3 bis 5 UStG erlangen kann (sog. Rückabwicklung „übers Eck“)12. Nur soweit Letzteres aus Gründen des Steuerrechts ausgeschlossen wäre, käme eine Entreicherung der Mitarbeiterin nach § 818 Abs. 3 BGB in Betracht13.

Angesichts dessen bleibt gegen den Anspruch auf Rückzahlung ohne Rechtsgrund geleisteter Umsatzsteuer grundsätzlich kein Raum für den Einwand eines Rechtsmissbrauchs, zumal ein Direktanspruch der Arbeitgeberin gegen den Fiskus entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union14 nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommt. Ein solcher ist beim derzeitigen Verfahrensstand nicht ersichtlich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 4. Dezember 2024 – 5 AZR 272/23

  1. LAG München 11.08.2023 – 7 Sa 610/22[↩]
  2. BAG 8.11.2006 – 5 AZR 706/05, Rn. 37, BAGE 120, 104; 26.06.2019 – 5 AZR 178/18, Rn. 22, BAGE 167, 144[↩]
  3. BAG 23.01.2018 – 3 AZR 448/16, Rn. 38, BAGE 161, 335; 4.12.2002 – 5 AZR 556/01, zu II 4 b der Gründe, BAGE 104, 86; BGH 9.11.2023 – VII ZR 241/22, Rn. 39 mwN[↩]
  4. BAG 4.12.2002 – 5 AZR 556/01, zu II 4 c der Gründe, aaO[↩]
  5. vgl. BAG 11.12.1996 – 5 AZR 708/95, zu I 2 a der Gründe[↩]
  6. vgl. BAG 7.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 42 mwN[↩]
  7. zu den Voraussetzungen BAG 26.06.2019 – 5 AZR 178/18, Rn. 15 mwN, BAGE 167, 144[↩]
  8. BAG 26.06.2019 – 5 AZR 178/18, Rn. 17 mwN, BAGE 167, 144[↩]
  9. ebd. Rn. 18 ff.[↩]
  10. vgl. BAG 26.06.2019 – 5 AZR 178/18, Rn. 24 ff. mwN, BAGE 167, 144[↩]
  11. BAG 26.06.2019 – 5 AZR 178/18, Rn. 39 mwN, BAGE 167, 144[↩]
  12. vgl. BFH 5.01.2021 – XI S 20/20 (PKH); LAG Baden-Württemberg 22.05.2019 – 21 Sa 74/18, Rn. 49[↩]
  13. vgl. BGH 18.04.2012 – VIII ZR 253/11, Rn. 24; 27.01.2015 – KZR 90/13, Rn. 40 mwN[↩]
  14. EuGH 15.03.2007 – C-35/05 – [Reemtsma Cigarettenfabriken]; 5.09.2024 – C-83/23 – [H GmbH][↩]

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