Auf­lö­sung einer Dienst­stel­le der bri­ti­schen Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te – und die betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung eines Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ters

Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz ist auf ein Arbeits­ver­hält­nis mit den Bri­tish Forces Ger­ma­ny (BFG) anzu­wen­den 1.

Auf­lö­sung einer Dienst­stel­le der bri­ti­schen Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te – und die betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung eines Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ters

Zu den gemäß § 15 Abs. 3 KSchG geschütz­ten Arbeit­neh­mern gehö­ren auf­grund von Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS auch die Bewer­ber für das Amt der Ver­trau­ens­per­son und der stell­ver­tre­ten­den Mit­glie­der der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei den alli­ier­ten Streit­kräf­ten. Nach § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX sind für die­sen Per­so­nen­kreis die Vor­schrif­ten über den Wahl­schutz bei der Wahl des Betriebs- oder Per­so­nal­rats, wozu § 15 Abs. 3 KSchG zählt 2, sinn­ge­mäß anzu­wen­den. Der Klä­ger war bei der im Novem­ber 2014 durch­ge­führ­ten Wahl Bewer­ber für das Amt einer Ver­trau­ens­per­son und der stell­ver­tre­ten­den Mit­glie­der der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung. Er unter­fiel des­halb im Kün­di­gungs­zeit­punkt dem nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schutz aus § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm. § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG.

Die Kün­di­gung war in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall trotz des nach­wir­ken­den Kün­di­gungs­schut­zes aus § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX iVm. § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des iSd. § 626 BGB gemäß § 15 Abs. 4 KSchG zuläs­sig. Nach der inso­weit rechts­feh­ler­frei­en Beur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wur­de die Beschäf­ti­gungs­dienst­stel­le des Klä­gers auf­ge­löst. Die Kün­di­gung wur­de nicht vor der Auf­lö­sung wirk­sam.

§ 15 Abs. 4 KSchG ist für Arbeits­ver­hält­nis­se von Zivil­an­ge­stell­ten der alli­ier­ten Streit­kräf­te mit der Maß­ga­be anzu­wen­den, dass an die Stel­le der Betriebs­still­le­gung die Auf­lö­sung der Dienst­stel­le tritt 3. Für die Qua­li­fi­zie­rung einer orga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit als "Dienst­stel­le" kommt es nach Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS auf die Fest­le­gun­gen der jewei­li­gen Streit­kräf­te an.

Gemäß Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS iVm. Abs. 1 des Unter­zeich­nungs­pro­to­kolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS 4 sind bei den Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­ten Dienst­stel­len iSd. Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes die ein­zel­nen Ver­wal­tungs­stel­len und Betrie­be einer Trup­pe und eines zivi­len Gefol­ges nach nähe­rer Bestim­mung durch die betref­fen­de Trup­pe selbst. Das Unter­zeich­nungs­pro­to­koll zum ZA-NTS hat Geset­zes­qua­li­tät. Für sei­nen Gel­tungs­be­reich ist es lex spe­cia­lis. Die hin­sicht­lich ihrer Dienst­stel­len auto­nom getrof­fe­nen Fest­le­gun­gen der Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te sind grund­sätz­lich bin­dend 5. In deren Bereich kommt es dem­nach auf die den Dienst­stel­len­be­griff nach § 6 BPers­VG im All­ge­mei­nen kenn­zeich­nen­den Merk­ma­le nicht an. Dafür spricht auch, dass sich der von § 6 BPers­VG vor­aus­ge­setz­te Dienst­stel­len­auf­bau nicht ohne Wei­te­res auf die Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se im mili­tä­ri­schen Bereich bei den alli­ier­ten Streit­kräf­ten über­tra­gen lässt 6.

Die auto­no­me Bestim­mung der Dienst­stel­len durch die Ent­sen­de­staa­ten mit Wir­kung für das Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht ist völ­ker­recht­lich vor­ge­ge­ben. Sie ist grund­sätz­lich auch für das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz maß­geb­lich 7.

Nach den nicht mit Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fe­nen und damit in tat­säch­li­cher Hin­sicht für das Bun­des­ar­beits­ge­richt bin­den­den (§ 559 Abs. 2 ZPO) Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat­ten die BFG vor Zugang der Kün­di­gung den end­gül­ti­gen und ernst­haf­ten Ent­schluss gefasst, die von der Trup­pe als sol­che bestimm­te Dienst­stel­le N zum 31.12 2015 auf­zu­lö­sen.

Die Annah­me, dar­in lie­ge eine iSv. § 15 Abs. 4 KSchG beacht­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, wird durch die wei­te­re Ent­schei­dung der BFG, am Stand­ort der A Kaser­ne zum 1.01.2016 die neue Dienst­stel­le M S zu bil­den, nicht infra­ge gestellt. Dar­aus kann ange­sichts der Befug­nis der Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te, hin­sicht­lich ihrer Dienst­stel­len auto­nom Fest­le­gun­gen zu tref­fen, nicht abge­lei­tet wer­den, in Wahr­heit lie­ge ledig­lich die "Teil­auf­lö­sung" der Dienst­stel­le N vor. Ein Rechts­miss­brauch, der die Gren­ze des Bestim­mungs­rechts der Ent­sen­de­staa­ten bil­det, ist nicht erkenn­bar. Die orga­ni­sa­to­ri­schen Ent­schei­dun­gen der BFG ste­hen im Zusam­men­hang mit dem Abzug ihrer Trup­pen aus Deutsch­land und ihrem damit ver­bun­de­nen voll­stän­di­gen Rück­zug aus der J Kaser­ne zum 31.12 2015. Die­ser Abzug hat nicht nur zu einem deut­lich ver­rin­ger­ten Bedarf an zivi­len Arbeits­kräf­ten geführt, was sich dar­in aus­drückt, dass der Dienst­stel­le M S nur 98 zivi­le Arbeit­neh­mer zuge­ord­net wur­den, wäh­rend in der Dienst­stel­le N im Kün­di­gungs­zeit­punkt noch rund 300 Zivil­be­schäf­tig­te tätig waren. Dane­ben wur­den die ver­blie­be­nen gerin­ge­ren Auf­ga­ben am Stand­ort der A Kaser­ne gebün­delt. Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, auf­grund die­ser Umstän­de sei­en Ände­run­gen in der Orga­ni­sa­ti­on indi­ziert, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Dass die dienst­stel­len­be­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen der BFG bestimm­te kün­di­gungs­schutz­recht­li­che Wir­kun­gen nach sich zie­hen, ver­mag für sich genom­men die vom Klä­ger behaup­te­te "Treu­wid­rig­keit" nicht zu begrün­den.

Die Kün­di­gung ist auch nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG iVm. Art. 12 ZA-NTS, § 1 Abs. 3 KSchG unwirk­sam.

Auch eine im Übri­gen nach § 15 Abs. 4 KSchG zuläs­si­ge ordent­li­che Kün­di­gung ist nur wirk­sam, wenn für den Arbeit­ge­ber kei­ne Mög­lich­keit bestand, den geschütz­ten Arbeit­neh­mer in einem ande­ren Betrieb oder einer ande­ren Dienst­stel­le iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen 8.

Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung muss sowohl dem Arbeit­neh­mer als auch dem Arbeit­ge­ber objek­tiv mög­lich sein. Dies setzt vor­aus, dass ein Arbeits­platz zu ver­gleich­ba­ren (gleich­wer­ti­gen) oder zu geän­der­ten (schlech­te­ren) Arbeits­be­din­gun­gen vor­han­den ist. Als "frei" sind regel­mä­ßig nur sol­che Arbeits­plät­ze anzu­se­hen, die zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung unbe­setzt sind. Dem steht es gleich, wenn ein Arbeits­platz bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist frei wird 9. Inso­weit gel­ten für die nach § 15 Abs. 1 bis 3 KSchG geschütz­ten Per­so­nen kei­ne Beson­der­hei­ten. Ins­be­son­de­re besteht selbst für akti­ve Man­dats­trä­ger kein Anspruch dar­auf, dass der Arbeit­ge­ber für sie einen Arbeits­platz in einer ande­ren Dienst­stel­le frei macht. Eine sol­che Oblie­gen­heit begrün­det § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht. Die mit dem Man­dats­schutz bezweck­te Siche­rung der Kon­ti­nui­tät des Betriebs­rats oder hier der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ver­langt kei­nen wei­ter­ge­hen­den Schutz, da die Man­dats­trä­ger ihr Amt mit dem Wech­sel in den ande­ren Betrieb bzw. in die ande­re Dienst­stel­le ver­lie­ren 10.

Bei den Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­ten ist nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht räum­lich auf den­sel­ben Dienst­ort ein­schließ­lich sei­nes Ein­zugs­ge­biets beschränkt. Ein­zugs­ge­biet ist nach den im Umzugs­kos­ten­recht maß­geb­li­chen Grund­sät­zen das Gebiet, das auf einer übli­cher­wei­se befah­re­nen Stre­cke nicht mehr als 30 km vom Dienst­ort ent­fernt ist. Die­se gesetz­li­che Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit wird durch die Bestim­mun­gen im SchutzTV und den dort zu § 4 gere­gel­ten Unter­brin­gungs­an­spruch nicht erwei­tert 11.

Danach bestand für den Klä­ger im Kün­di­gungs­zeit­punkt kei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit.

In die Prü­fung ein­zu­be­zie­hen sind nur die der Dienst­stel­le M S mit Wir­kung zum 1.01.2016 zuge­ord­ne­ten Arbeits­plät­ze. Auf die Ver­füg­bar­keit ande­rer im Ein­zugs­ge­biet von 30 km gele­ge­ner Stel­len hat sich der Klä­ger, den inso­weit eine abge­stuf­te Dar­le­gungs­last trifft 12, nicht beru­fen.

Hin­sicht­lich der unstrei­tig zum 1.01.2016 in der Dienst­stel­le M S zu beset­zen­den 17 Arbeits­plät­ze als "bewaff­ne­ter" Wach­mann der Tarif­grup­pe ZW2 bestand schon des­halb kei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit der BFG, weil der Klä­ger im Kün­di­gungs­zeit­punkt nicht über die zur Aus­übung der Tätig­keit zwin­gend erfor­der­li­che, von den BFG zu ertei­len­de Waf­fen­er­laub­nis iSv. Art. 12 ZA-NTS ver­füg­te, und nicht zu erwar­ten stand, dass er die Erlaub­nis bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder in abseh­ba­rer Zeit danach wie­der­erlan­gen wür­de.

Eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist dem Arbeit­ge­ber selbst bei Vor­han­den­sein eines frei­en Arbeits­plat­zes nur mög­lich, wenn der Arbeit­neh­mer dem Anfor­de­rungs­pro­fil der frei­en Stel­le – sei es auch erst nach einer dem Arbeit­ge­ber zumut­ba­ren Umschu­lung oder Fort­bil­dung – ent­spricht 13. Bedarf es nach dem Stel­len­pro­fil bestimm­ter behörd­li­cher Erlaub­nis­se oder Geneh­mi­gun­gen, muss im Kün­di­gungs­zeit­punkt die berech­tig­te Erwar­tung bestehen, dass der Arbeit­neh­mer in zumut­ba­rer Zeit über sie ver­fü­gen wird. Es reicht nicht aus, dass die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nur mit gewis­ser Wahr­schein­lich­keit gesi­chert ist 14.

Dabei unter­liegt die Gestal­tung des Anfor­de­rungs­pro­fils grund­sätz­lich der nur auf offen­ba­re Unsach­lich­keit zu über­prü­fen­den unter­neh­me­ri­schen Dis­po­si­ti­on des Arbeit­ge­bers 13. Von die­sem Bestim­mungs­recht haben die BFG unstrei­tig und in nicht unsach­li­cher Wei­se mit ihrer Fest­le­gung Gebrauch gemacht, auf der Posi­ti­on "bewaff­ne­ter" Wach­mann in der Dienst­stel­le M S aus­schließ­lich Mit­ar­bei­ter zu beschäf­ti­gen, die über eine Waf­fen­er­laub­nis gemäß Art. 12 Abs. 1 ZA-NTS ver­fü­gen. Nach die­ser Vor­schrift ist Waf­fen­er­laub­nis die von den Behör­den einer Trup­pe gegen­über einer in ihrem Dienst ste­hen­den Per­son erteil­te Ermäch­ti­gung, Waf­fen zu besit­zen und zu füh­ren, soweit die­se Per­son für den Schutz von Geld oder Sach­wer­ten ver­ant­wort­lich oder durch die beson­de­re Art ihrer dienst­li­chen Stel­lung oder Tätig­keit beson­ders gefähr­det ist. Sie wird durch einen von den Behör­den der Trup­pe aus­ge­stell­ten Waf­fen­aus­weis belegt (Art. 12 Abs. 3 Satz 1 ZA-NTS), der bei nach­ge­wie­se­ner Unzu­ver­läs­sig­keit auf­grund eige­ner Ent­schei­dung der Behör­den der Trup­pe ent­zo­gen wer­den kann (Art. 12 Abs. 4 Satz 2 ZA-NTS).

Die­sem Anfor­de­rungs­pro­fil ent­sprach der Klä­ger im Kün­di­gungs­zeit­punkt nicht. Er hat­te sich nach Ein­schät­zung der Dienst­stel­len­lei­tung als untaug­lich zum Füh­ren einer Waf­fe erwie­sen. Die­ser Beur­tei­lung gin­gen Berich­te vom 21.03.2014 und 14.09.2014 über ein gefahr­vol­les Ver­hal­ten im Umgang mit sei­ner Waf­fe bei einem Schicht­wech­sel bzw. anläss­lich der Durch­füh­rung von Schieß­übun­gen vor­aus. Die BFG hat­ten dar­auf­hin die Ent­schei­dung getrof­fen, den Klä­ger dau­er­haft nicht mehr mit einem Waf­fen­aus­weis aus­zu­stat­ten und ihn in die­sem Sin­ne zu "ent­waff­nen". Ohne Bedeu­tung ist, ob der Klä­ger im Anschluss an die Ent­schei­dung der Streit­kräf­te noch im Besitz einer Waf­fe war. Dies änder­te nichts dar­an, dass er nicht berech­tigt war, die Waf­fe bei der Ver­rich­tung sei­ner Tätig­keit als Wach­mann zu füh­ren.

Die Ent­schei­dung der BFG ist bin­dend. Sie beruht auf der ihnen nach Art. 12 ZA-NTS ein­ge­räum­ten hoheit­li­chen Befug­nis, selbst dar­über zu ent­schei­den, ob sie einem Arbeit­neh­mer einen Waf­fen­aus­weis und die damit ver­bun­de­ne Erlaub­nis zum Füh­ren einer Waf­fe in ihrem Zustän­dig­keits­be­reich ertei­len oder ent­zie­hen. Die­se Berech­ti­gung wie­der­um trägt den Beson­der­hei­ten bei der Bewa­chung von mili­tä­ri­schen Ein­rich­tun­gen der Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te Rech­nung. Sie ent­spricht zudem den Befug­nis­sen der Bun­des­wehr gegen­über zivi­len Wach­per­so­nen, die, ohne Sol­dat zu sein, mili­tä­ri­sche Ein­rich­tun­gen bewa­chen 15. Ob die Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te ihr Ent­schei­dungs­recht sach­ge­recht aus­ge­übt haben, ist einer Kon­trol­le durch die deut­schen Gerich­te ent­zo­gen. Dies schließt die Ent­schei­dung ein, ob der Ent­zug der Waf­fen­er­laub­nis vor­über­ge­hend oder auf Dau­er erfolgt. Eine arbeits­ge­richt­li­che Über­prü­fung der Nach­hal­tig­keit des Wider­rufs der Ermäch­ti­gung, eine Waf­fe zu füh­ren, wird durch Art. 12 ZA-NTS eben­so aus­ge­schlos­sen wie die Über­prü­fung der Ent­schei­dung selbst. Des­halb kommt es auch nicht dar­auf an, wie Stel­len außer­halb der Trup­pe die Waf­fen­taug­lich­keit des Klä­gers ein­ge­schätzt haben.

Ein Rechts­miss­brauch ist nicht zu erken­nen und ins­be­son­de­re nicht des­halb anzu­neh­men, weil die BFG hin­sicht­lich ein­zel­ner ande­rer Arbeit­neh­mer ihre Ent­schei­dung, die­sen die Waf­fen­er­laub­nis dau­er­haft zu ent­zie­hen, auf Inter­ven­ti­on der Betriebs­ver­tre­tung revi­dier­ten. Dar­aus kann nicht geschlos­sen wer­den, die "Ent­waff­nung" des Klä­gers beru­he auf sach­frem­den Erwä­gun­gen. Das gilt umso mehr als der Klä­ger selbst vor­ge­tra­gen hat, ihm sei bereits bei frü­he­rer Gele­gen­heit die Waf­fen­er­laub­nis vor­über­ge­hend ent­zo­gen wor­den. Unter die­sem Blick­win­kel spricht sei­ne erneut zuta­ge getre­te­ne Unzu­ver­läs­sig­keit eher für als gegen die im Kün­di­gungs­zeit­punkt getrof­fe­ne Ein­schät­zung der BFG, ein siche­rer Umgang mit der Waf­fe ste­he bei ihm dau­er­haft nicht zu erwar­ten. Die­ser Pro­gno­se wider­spricht es auch nicht, dass der Klä­ger im Ver­lauf der Kün­di­gungs­frist an Schuss­waf­fen­trai­nings teil­ge­nom­men haben mag. Die BFG konn­ten davon aus­ge­hen, dass es sei­nem wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se ent­sprach, sich unter Auf­sicht im Umgang mit Schuss­waf­fen wei­ter zu üben. Hät­te er sich bei den Trai­nings – wie nach Beur­tei­lung der BFG nicht – uner­war­tet wie­der als waf­fen­taug­lich erwie­sen, hät­te dies immer­hin für eine etwai­ge Unter­brin­gungs­ver­pflich­tung der Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te nach § 4 SchutzTV Bedeu­tung gewin­nen kön­nen.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung kann selbst bei unter­stell­ter Waf­fen­taug­lich­keit des Klä­gers kei­nen Bestand haben. Auch unter die­ser Prä­mis­se bestand kei­ne Oblie­gen­heit der BFG, den Klä­ger als "bewaff­ne­ten" Wach­mann in der Dienst­stel­le M S wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Sie waren viel­mehr unter Berück­sich­ti­gung sozia­ler Gesichts­punk­te gehal­ten, die Stel­len ande­ren, gegen­über dem Klä­ger iSv. § 1 Abs. 3 KSchG schutz­be­dürf­ti­ge­ren Arbeit­neh­mern anzu­bie­ten. Im Kün­di­gungs­zeit­punkt waren damit die frag­li­chen Posi­tio­nen für den Klä­ger nicht "frei". Soweit ande­re Arbeit­neh­mer inner­halb der Kün­di­gungs­frist ein ent­spre­chen­des Stel­len­an­ge­bot abge­lehnt haben und sich dar­aus für den Klä­ger die Mög­lich­keit eines "Nach­rü­ckens" ergab, berührt dies die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung nicht.

Unstrei­tig waren in der bis­he­ri­gen Dienst­stel­le N 34 Zivil­be­schäf­tig­te mit der Tätig­keits­be­zeich­nung "bewaff­ne­ter" Wach­mann beschäf­tigt und in die Tarif­grup­pe ZW2 ein­grup­piert, wäh­rend in der neu­en Dienst­stel­le ledig­lich 17 sol­cher Posi­tio­nen zu beset­zen waren.

Fal­len für meh­re­re Arbeit­neh­mer einer Dienst­stel­le Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten weg und kon­kur­rie­ren die­se um eine gerin­ge­re Zahl frei­er Arbeits­plät­ze in einer ande­ren Dienst­stel­le des Arbeit­ge­bers, so ist grund­sätz­lich durch eine Sozi­al­aus­wahl ana­log § 1 Abs. 3 KSchG zu ent­schei­den, gegen­über wel­chem Arbeit­neh­mer den Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit aus § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG trifft 16.

Im Streit­fall haben die BFG die­se Vor­ga­ben inso­weit nicht beach­tet, als sie zunächst – unstrei­tig – aus­nahms­los gegen­über allen von der Auf­lö­sung der Dienst­stel­le N betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern eine Been­di­gungs­kün­di­gung erklärt und erst anschlie­ßend – im Lauf der jewei­li­gen Kün­di­gungs­fris­ten – Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­ge­bo­te hin­sicht­lich der zum 1.01.2016 in der Dienst­stel­le M S zu beset­zen­den Stel­len unter­brei­tet haben. Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts rich­te­ten sich die­se Ange­bo­te zunächst an 17 "bewaff­ne­te" Wach­män­ner, die inner­halb der Ver­gleichs­grup­pe gemäß einer Punk­te­ta­bel­le mit ins­ge­samt 75 bis 171 Sozi­al­punk­ten eine höhe­re Punkt­zahl erreicht hat­ten als der an Posi­ti­on 23 der Tabel­le gelis­te­te Klä­ger, der nach den Berech­nun­gen der BFG ins­ge­samt 72 Sozi­al­punk­te erziel­te. Nach­dem in der Fol­ge­zeit ein­zel­ne der von den BFG als am schutz­be­dürf­tigs­ten erkann­ten Mit­ar­bei­ter – nach Vor­trag der Beklag­ten vier Per­so­nen – das Ange­bot einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung abge­lehnt hat­ten, boten die BFG die dadurch frei­ge­wor­de­nen Plät­ze ande­ren "bewaff­ne­ten" Wach­män­nern an, die zwi­schen 70 und 73 Sozi­al­punk­ten erreicht hat­ten (sog. Nach­rü­cker).

Danach haben sich die BFG zwar nicht rechts­kon­form ver­hal­ten. Sie hät­ten die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­ge­bo­te im Wege von Ände­rungs­kün­di­gun­gen unter­brei­ten und inso­weit eine Aus­wahl anhand der Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG tref­fen müs­sen. Dar­aus folgt aller­dings nicht, dass der Klä­ger sich ohne Wei­te­res auf die frag­li­che Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit beru­fen könn­te. Viel­mehr kommt es dar­auf an, ob im Kün­di­gungs­zeit­punkt bei "rich­ti­gem" Vor­ge­hen zu sei­nen Guns­ten eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit der BFG bestan­den hat.

Hat der Arbeit­ge­ber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG gebo­te­ne Sozi­al­aus­wahl unter­las­sen, so ist die Kün­di­gung des kla­gen­den Arbeit­neh­mers zumin­dest dann nicht sozi­al unge­recht­fer­tigt, wenn mit ihr, zufäl­lig – eine im Ergeb­nis ver­tret­ba­re Aus­wahl­ent­schei­dung getrof­fen wur­de 17. Ent­spre­chen­des gilt, wenn eine Sozi­al­aus­wahl zwar getrof­fen wur­de, dem Aus­wahl­ver­fah­ren aber metho­di­sche Feh­ler anhaf­ten 18. Der Arbeit­ge­ber hat in sol­chen Fäl­len im Pro­zess die Mög­lich­keit auf­zu­zei­gen, dass und aus wel­chen Grün­den sozia­le Gesichts­punk­te gegen­über dem kla­gen­den Arbeit­neh­mer des­halb aus­rei­chend berück­sich­tigt wur­den, weil ihm selbst dann, wenn ein sei­tens des Arbeit­neh­mers gerüg­ter Aus­wahl­feh­ler unter­blie­ben wäre, gekün­digt wor­den wäre 19.

Die­se Erwä­gun­gen tref­fen sinn­ge­mäß auch auf die Aus­wahl der wei­ter zu beschäf­ti­gen­den Arbeit­neh­mer zu. Gelingt es dem Arbeit­ge­ber auf­zu­zei­gen, dass der kla­gen­de Arbeit­neh­mer bei geset­zes­kon­for­mem Vor­ge­hen und bei aus­rei­chen­der Beach­tung sozia­ler Gesichts­punk­te glei­cher­ma­ßen von einer Been­di­gungs­kün­di­gung betrof­fen gewe­sen wäre, wirkt sich ein mög­li­cher Feh­ler im "Ange­bots­ver­fah­ren" nicht aus.

Dabei bleibt es auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber bewusst die Ent­schei­dung getrof­fen hat, zunächst aus­nahms­los Been­di­gungs­kün­di­gun­gen zu erklä­ren und die im Kün­di­gungs­zeit­punkt frei­en Stel­len erst im Lauf der Kün­di­gungs­fris­ten anzu­bie­ten. Ein sol­ches Vor­ge­hen führt – anders als vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men – nicht dazu, dass nun­mehr bezo­gen auf den Kün­di­gungs­zeit­punkt eine Pro­gno­se dar­über anzu­stel­len wäre, ob ande­re Arbeit­neh­mer mög­li­cher­wei­se die Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf dem frag­li­chen Arbeits­platz ableh­nen wür­den und des­halb für den kla­gen­den Arbeit­neh­mer die Aus­sicht auf ein "Nach­rü­cken" bestand. Andern­falls könn­ten sich nicht nur die am sozi­al schutz­be­dürf­tigs­ten und damit vor­ran­gig bei der Stel­len­be­set­zung zu berück­sich­ti­gen­den Arbeit­neh­mer unter dem Gesichts­punkt des Vor­rangs der Ände­rungs­kün­di­gung auf die Unwirk­sam­keit ihrer Kün­di­gung beru­fen, son­dern auch die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, für die sich ledig­lich "pro­gnos­tisch" die Chan­ce eines "Nach­rü­ckens" hät­te erge­ben kön­nen. Das kann schon des­halb nicht rich­tig sein, weil die gesetz­li­chen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­hei­ten des Arbeit­ge­bers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG durch die im Kün­di­gungs­zeit­punkt vor­han­de­ne Kapa­zi­tät frei­er Stel­len begrenzt sind.

Soweit sich nach Zugang der Kün­di­gung zeigt, dass ein unter sozia­len Aspek­ten vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen­der Arbeit­neh­mer eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf der frag­li­chen Posi­ti­on ablehnt, kann dies zuguns­ten eines Arbeit­neh­mers, dem­ge­gen­über im Kün­di­gungs­zeit­punkt eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit nicht bestand, allen­falls einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch bzw. im Anwen­dungs­be­reich des SchutzTV einen Unter­brin­gungs­an­spruch nach § 4 SchutzTV begrün­den 20.

Hier­nach durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Vor­brin­gen der Beklag­ten, der Klä­ger wäre auch bei einer im Kün­di­gungs­zeit­punkt ord­nungs­ge­mäß getrof­fe­nen Aus­wahl­ent­schei­dung der BFG von einer Been­di­gungs­kün­di­gung betrof­fen gewe­sen, nicht unbe­ach­tet las­sen. Da die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen fest­ste­hen, kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit gegen­über dem Klä­ger bestand im Kün­di­gungs­zeit­punkt nicht.

Die Beklag­te hat in den Vor­in­stan­zen – unter Dar­stel­lung der Sozi­al­da­ten (Name, Geburts­da­tum, Tätig­keit, Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, Fami­li­en­stand ein­schließ­lich Kin­der, Eigen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch) der im Novem­ber 2014 in der Dienst­stel­le N beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer der Tätig­keits­grup­pe ZW2 – auf­ge­zeigt, dass 17 mit ihm ver­gleich­ba­re und für eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung als "bewaff­ne­ter" Wach­mann geeig­ne­te Arbeit­neh­mer auf der Grund­la­ge eines ange­wen­de­ten Punk­te­sche­mas eine höhe­re Punkt­zahl erreicht hat­ten als der Klä­ger, wobei die Gewich­tung der Daten unter­ein­an­der nach dem Vor­brin­gen der Beklag­ten einer Ver­ein­ba­rung über sozia­le Aus­wahl­ver­fah­ren vom 07.06.2004 folgt, die zwi­schen der DMR und der Haupt­be­triebs­ver­tre­tung getrof­fen wur­de.

Der Klä­ger hat die Rich­tig­keit der Sozi­al­da­ten, deren Gewich­tung zuein­an­der und die dar­aus ermit­tel­ten Punkt­wer­te nicht bean­stan­det. Er hat ledig­lich gemeint, aus sei­ner Stel­lung als "Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­ter" fol­ge eine beson­de­re Schutz­be­dürf­tig­keit, die bei der Aus­wahl zusätz­lich hät­te Berück­sich­ti­gung fin­den müs­sen. Dies ist bei einer anhand der Kri­te­ri­en des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG getrof­fe­nen Aus­wahl­ent­schei­dung nicht zuläs­sig.

Der Klä­ger zähl­te damit nicht zu den Per­so­nen, denen vor­ran­gig ein Ange­bot zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung als "bewaff­ne­ter" Wach­mann in der Dienst­stel­le M S zu unter­brei­ten war. Es gibt kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass Arbeit­neh­mer, die ihm in der Sozi­al­aus­wahl vor­gin­gen, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung in der neu­en Dienst­stel­le schon im Zeit­punkt sei­ner Kün­di­gung abge­lehnt hat­ten. Wel­che Anfor­de­run­gen andern­falls an die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung zu stel­len wären, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung.

Soweit der Klä­ger auf den Zivil­be­schäf­tig­ten K ver­wie­sen hat, der nach der Punk­te­ta­bel­le 71 Sozi­al­punk­te erreich­te, han­delt es sich unstrei­tig um einen sog. "Nach­rü­cker" für den gegen­über dem Klä­ger schutz­be­dürf­ti­ge­ren Arbeit­neh­mer V. Des­sen Ableh­nung einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung wie­der­um konn­te zuguns­ten des Klä­gers allen­falls einen Wie­der­ein­stel­lungs- oder Unter­brin­gungs­an­spruch begrün­den.

Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten außer­halb der Posi­ti­on eines "bewaff­ne­ten" Wach­manns hat der Klä­ger nicht auf­ge­zeigt. Stel­len für unbe­waff­ne­te Wach­män­ner wur­den der Dienst­stel­le M S nicht zuge­ord­net. Soweit der Klä­ger pau­schal auf ande­re Beschäf­ti­gungs­al­ter­na­ti­ven ver­wie­sen hat, fehlt es an der gebo­te­nen Kon­kre­ti­sie­rung, in wel­chem Tätig­keits­be­reich er sich sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung vor­stellt. Ein sol­cher Vor­trag war ihm auch zumut­bar, nach­dem die Beklag­te im vor­lie­gen­den Rechts­streit offen­ge­legt hat­te, wel­che kon­kre­ten Stel­len der Dienst­stel­le M S mit Wir­kung zum 1.01.2016 zuge­ord­net wur­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 476/​16

  1. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 23[]
  2. eben­so Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 94 Rn. 84; Kossens/​von der Heide/​Maaß SGB IX 4. Aufl. § 94 Rn. 36[]
  3. BAG 22.09.2005 – 2 AZR 544/​04, Rn. 24[]
  4. zuletzt geän­dert durch Abkom­men vom 23.11.1994, BGBl. II S. 3710, 3712[]
  5. BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/​16, Rn. 17[]
  6. BAG 20.01.2000 – 2 ABR 19/​99, zu B II 5 c aa der Grün­de[]
  7. BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/​16, Rn. 17; für § 15 KSchG BAG 22.09.2005 – 2 AZR 544/​04, Rn. 25[]
  8. BAG 22.09.2005 – 2 AZR 544/​04, Rn. 33[]
  9. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 417/​14, Rn. 27, BAGE 151, 199[]
  10. vgl. KR/​Etzel/​Kreft 11. Aufl. § 15 KSchG Rn. 118; APS/​Linck 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 147; Wert­hei­mer in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 15 Rn. 99[]
  11. BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/​16, Rn. 35 f.[]
  12. vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 583/​12, Rn. 22[]
  13. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 721/​12, Rn. 18[][]
  14. BAG 7.02.1991 – 2 AZR 205/​90, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 67, 198[]
  15. BAG 19.03.2008 – 7 AZR 1033/​06, Rn. 12[]
  16. vgl. BAG 12.08.2010 – 2 AZR 945/​08, Rn. 40; 25.04.2002 – 2 AZR 260/​01, zu B III 2 b cc (1) der Grün­de; KR/​Griebeling/​Rachor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 546[]
  17. BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/​13, Rn. 61[]
  18. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 476/​10, Rn. 48[]
  19. grund­le­gend BAG 9.11.2006 – 2 AZR 812/​05, Rn. 23, BAGE 120, 137[]
  20. dazu und zur Abgren­zung des Unter­brin­gungs­an­spruchs vom Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/​16, Rn. 42[]
  21. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 23[]