Außerordentliche Kündigung im öffentlichen Dienst – und ihre Umdeutung in eine ordentliche Kündigung

Die Voraussetzungen gem. § 140 BGB für eine Umdeutung der erklärten außerordentlich fristlosen in eine ordentliche Kündigung liegen nicht vor, wenn eine ordentliche Kündigung mangels Beteiligung des Personalrats unwirksam wäre.

Außerordentliche Kündigung im öffentlichen Dienst – und ihre Umdeutung in eine ordentliche Kündigung

Die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung folgt allerdings nicht aus § 78 Abs. 4 ThürPersVG, sondern aus § 108 Abs. 2 BPersVG. Nach dieser Bestimmung ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist. Es handelt sich um eine unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift. Die Übernahme der Regelung in § 78 Abs. 4 ThürPersVG hat rein deklaratorischen Charakter, da ein Landesgesetzgeber von der auf der Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG beruhenden Bestimmung in § 108 Abs. 2 BPersVG auch nach der Föderalismusreform 2006 nicht abweichen dürfte1.

Der Personalrat hat bei einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber gem. § 78 Abs. 1 ThürPersVG mitzubestimmen. Im vorliegenden Fall ist der örtlich zuständige Personalrat des LKA vor der Kündigung vom 06.03.2017 aber ausschließlich zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört worden.

Die Beteiligung nach § 78 Abs. 1 ThürPersVG war nicht deshalb entbehrlich, weil der Personalrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hätte2.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt in einem solchen Fall das Erfordernis einer gesonderten Beteiligung bezogen auf die ordentliche Kündigung regelmäßig eine unnötige Förmelei dar3. Es sei nicht anzunehmen, dass der Personalrat der viel intensiveren personellen Maßnahme ohne Weiteres und vorbehaltlos zustimme, der „milderen“ personellen Maßnahme aber die Zustimmung verweigere4.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten ist. Denn der Personalrat hat im hier entschiedenen Streitfall mit seiner Stellungnahme der außerordentlichen Kündigung nicht ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt, sondern nur „im Rahmen der Anhörung keine Einwände geltend gemacht“. ies lasse offen, ob er keine Einwendungen gehabt oder nur beschlossen habe, diese nicht geltend zu machen. Dabei hat das Landesarbeitsgericht auch berücksichtigt, dass der Arbeitgeber den Personalrat nur um eine Stellungnahme zur außerordentlichen Kündigung gebeten hatte. Gegenüber dieser kann der Personalrat nach § 78 Abs. 3 ThürPersVG lediglich Bedenken äußern, während er bei einer ordentlichen Kündigung nach § 78 Abs. 1 ThürPersVG ein Mitbestimmungsrecht hat.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juni 2019 – 2 AZR 28/19

  1. Kersten in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. Vorbem. zu §§ 107 – 109 und § 108 Rn. 4[]
  2. vgl. dazu BAG 23.10.2008 – 2 AZR 388/07, Rn. 41[]
  3. BAG 23.10.2008 – 2 AZR 388/07, Rn. 41[]
  4. BAG 23.10.2008 – 2 AZR 388/07 – aaO; vgl. für den Betriebsrat: BAG 16.03.1978 – 2 AZR 424/76, zu B II 3 a der Gründe, BAGE 30, 176[]