Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung bei einer Pro­duk­ti­ons­ver­la­ge­rung ins Aus­land

Die aus § 1 Abs. 2 BAGchG fol­gen­de Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, dem Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung einer Been­di­gungs­kün­di­gung eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten, mög­li­cher­wei­se auch zu schlech­te­ren Arbeits­be­din­gun­gen anzu­bie­ten, bezieht sich grund­sätz­lich nicht auf freie Arbeits­plät­ze in einem im Aus­land gele­ge­nen Betrieb des Unter­neh­mens.

Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung bei einer Pro­duk­ti­ons­ver­la­ge­rung ins Aus­land

Die aus § 1 Abs. 2 BAGchG fol­gen­de Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, dem Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung einer Been­di­gungs­kün­di­gung – ggf. im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung – eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten, mög­li­cher­wei­se auch zu erheb­lich ver­schlech­ter­ten Arbeits­be­din­gun­gen anzu­bie­ten, bezieht sich grund­sätz­lich nicht auf freie Arbeits­plät­ze in einem im Aus­land gele­ge­nen Betrieb des Arbeit­ge­bers. Der Ers­te Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes ist gemäß § 23 Abs. 1 BAGchG nur auf Betrie­be anzu­wen­den, die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land lie­gen. In die­sem Sin­ne muss auch der Betriebs­be­griff in § 1 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BAGchG ver­stan­den wer­den. Ob dies der Berück­sich­ti­gung von Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten im Aus­land ent­ge­gen­steht, falls der Arbeit­ge­ber sei­nen Betrieb als Gan­zen oder einen Betriebs­teil unter Wah­rung der Iden­ti­tät ver­la­gert, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch nicht ent­schie­den.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist die beklag­te Arbeit­ge­be­rin ein Unter­neh­men der Tex­til­in­dus­trie mit Sitz in Nord­rhein-West­fa­len. Sie unter­hält seit gerau­mer Zeit in der Tsche­chi­schen Repu­blik eine Betriebs­stät­te, in der sie Ver­bands­stof­fe her­stellt. Die "End­fer­ti­gung" der Stof­fe erfolg­te in einem am Sitz der Arbeit­ge­be­rin gele­ge­nen Betrieb. In die­sem war die Arbeit­neh­me­rin seit 1984 als Tex­til­ar­bei­te­rin tätig. Im Juni 2011 beschloss die Arbeit­ge­be­rin, ihre gesam­te Pro­duk­ti­on in der tsche­chi­schen Betriebs­stät­te zu kon­zen­trie­ren. In Deutsch­land soll­te ledig­lich die Ver­wal­tung nebst "kauf­män­ni­schem Bereich" bestehen blei­ben. Mit Blick hier­auf erklär­te die Arbeit­ge­be­rin gegen­über den an ihrem Sitz beschäf­tig­ten Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern eine ordent­li­che Been­di­gungs­kün­di­gung. Die kla­gen­de Arbeit­neh­me­rin ist dage­gen der Auf­fas­sung, die Kün­di­gung sei sozi­al unge­recht­fer­tigt. Die Arbeit­ge­be­rin habe ihr durch den Aus­spruch einer Ände­rungs­kün­di­gung die Mög­lich­keit geben müs­sen, über einen Umzug zumin­dest nach­zu­den­ken.

Die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge blieb – wie bereits vor dem Arbeits­ge­richt und dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf 1 – vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt erfolg­los. Auf­grund der Ver­la­ge­rung der "End­fer­ti­gung" in die – meh­re­re hun­dert Kilo­me­ter von ihrem Sitz ent­fern­te – tsche­chi­sche Betriebs­stät­te hat­te die Arbeit­ge­be­rin kei­ne Mög­lich­keit mehr, die Arbeit­neh­me­rin in einem inlän­di­schen Betrieb wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Umstän­de, unter denen aus­nahms­wei­se eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers zu erwä­gen wäre, Arbeit­neh­mer im Aus­land wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen, lagen nicht vor.

Die Kün­di­gung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 BAGchG unwirk­sam. Sie ist iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 BAGchG sozi­al gerecht­fer­tigt.

Die Kün­di­gung ist gemäß § 1 Abs. 2 BAGchG durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se bedingt.

Drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se, die eine Kün­di­gung bedin­gen, kön­nen sich dar­aus erge­ben, dass der Arbeit­ge­ber sich zu einer orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­me ent­schließt, deren Umset­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­be­schäf­ti­gung eines oder meh­re­rer Arbeit­neh­mer im Betrieb dau­er­haft ent­fal­len lässt. Eine sol­che unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist gericht­lich nicht auf ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ihre Zweck­mä­ßig­keit hin zu über­prü­fen, son­dern nur dar­auf, ob sie offen­sicht­lich unsach­lich, unver­nünf­tig oder will­kür­lich ist 2. Ohne Ein­schrän­kung nach­zu­prü­fen ist hin­ge­gen, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tat­säch­lich umge­setzt wur­de und dadurch das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für ein­zel­ne Arbeit­neh­mer ent­fal­len ist 3.

Wird die Kün­di­gung auf eine zu erwar­ten­de künf­ti­ge Ent­wick­lung der betrieb­li­chen Ver­hält­nis­se gestützt, braucht die­se bei Kün­di­gungs­aus­spruch noch nicht tat­säch­lich ein­ge­tre­ten zu sein. Es genügt, dass sie sich kon­kret und greif­bar abzeich­net 4. Das ist der Fall, wenn im Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kün­di­gung die auf objek­ti­ve Tat­sa­chen gestütz­te, ver­nünf­ti­ge betriebs­wirt­schaft­li­che Pro­gno­se gerecht­fer­tigt ist, mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist wer­de mit eini­ger Sicher­heit ein die Ent­las­sung erfor­der­lich machen­der betrieb­li­cher Grund vor­lie­gen 5. Aller­dings muss eine der ent­spre­chen­den Pro­gno­se zugrun­de lie­gen­de eige­ne unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers bereits im Kün­di­gungs­zeit­punkt end­gül­tig getrof­fen wor­den sein. Andern­falls kann eine zum Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten füh­ren­de Ent­schei­dung nicht sicher pro­gnos­ti­ziert wer­den 6.

Dar­an gemes­sen lagen im Kün­di­gungs­zeit­punkt Grün­de iSd. § 1 Abs. 2 BAGchG vor.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die Arbeit­ge­be­rin habe im Juni 2011 den Ent­schluss gefasst, ihre Pro­duk­ti­ons­tä­tig­keit am Stand­ort W Ende Janu­ar 2012 auf Dau­er ein­zu­stel­len und die "End­fer­ti­gung" ihrer Ver­band­stof­fe künf­tig in ihrer tsche­chi­schen Betriebs­stät­te durch­füh­ren zu las­sen. Ihre Ent­schei­dung habe sie den Pla­nun­gen ent­spre­chend auch umge­setzt. Die­se Fest­stel­lun­gen greift die Revi­si­on nicht an.

Im Kün­di­gungs­zeit­punkt war danach die Pro­gno­se gerecht­fer­tigt, im Umfang ent­spre­chen­der per­so­nel­ler Über­ka­pa­zi­tä­ten wer­de das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für Mit­ar­bei­ter im Pro­duk­ti­ons­be­reich am Stand­ort W mit Ablauf der jewei­li­gen Kün­di­gungs­frist ent­fal­len 7. Zum wesent­li­chen Inhalt der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit gehört die Frei­heit zur Gestal­tung der betrieb­li­chen Orga­ni­sa­ti­on. Sie umfasst auch die Fest­le­gung, an wel­chem Stand­ort wel­che arbeits­tech­ni­schen Zie­le ver­folgt wer­den. Es ist nicht Sache der Arbeits­ge­rich­te, dem Arbeit­ge­ber inso­weit eine "bes­se­re" oder "rich­ti­ge­re" Betriebs- oder Unter­neh­mens­struk­tur vor­zu­schrei­ben 8.

Für eine getrof­fe­ne und – wie im Streit­fall – durch­ge­führ­te Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung spricht die Ver­mu­tung, dass sie aus sach­li­chen Grün­den erfolgt ist und nicht auf Rechts­miss­brauch beruht. Es oblag des­halb der Arbeit­neh­me­rin, die Umstän­de dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, aus denen sich erge­ben soll, dass die Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin offen­sicht­lich unsach­lich, unver­nünf­tig oder will­kür­lich ist 9. Dies ist ihr nicht gelun­gen. Die Arbeit­neh­me­rin hat gemeint, die Arbeit­ge­be­rin habe vor der Pro­duk­ti­ons­ver­la­ge­rung mit den in W beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern über eine Absen­kung der Ver­gü­tung ver­han­deln müs­sen. Das ist kein beacht­li­cher Ein­wand. Das Unter­las­sen ent­spre­chen­der Bemü­hun­gen führt nicht dazu, dass die Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin rechts­miss­bräuch­lich wäre, zumal es ihr nicht nur um eine Ein­spa­rung von Lohn­kos­ten ging, son­dern auch um eine Redu­zie­rung von Trans­port­kos­ten.

Der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin ihre unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit im Bereich der "End­fer­ti­gung" nicht voll­stän­dig auf­ge­ge­ben hat, steht der sozia­len Recht­fer­ti­gung der Kün­di­gung nicht ent­ge­gen.

Die Ver­la­ge­rung der mit der "End­fer­ti­gung" zusam­men­hän­gen­den Tätig­kei­ten nach J ändert – unbe­scha­det der Fra­ge, wie der Begriff des "Betrie­bes" in § 1 Abs. 2 Satz 1 BAGchG zu ver­ste­hen ist – nichts dar­an, dass der bis­he­ri­ge Arbeits­platz der Arbeit­neh­me­rin als sol­cher ersatz­los weg­ge­fal­len ist. Für die­se Bewer­tung spricht die erheb­li­che räum­li­che Ent­fer­nung zwi­schen den frag­li­chen Stand­or­ten, die – aus­ge­hend von der in den Vor­in­stan­zen mit­ge­teil­ten Anschrift der tsche­chi­schen Betriebs­stät­te der Arbeit­ge­be­rin – mehr als 800 Kilo­me­ter beträgt. Hin­zu kommt, dass nach dem unwi­der­spro­che­nen Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin die alte Betriebs­ge­mein­schaft im betref­fen­den Arbeits­be­reich tat­säch­lich auf­ge­löst wor­den ist 10. Die Ein­stel­lung der Pro­duk­ti­on in Deutsch­land bewirk­te über­dies, dass der Arbeit­ge­be­rin nach dem 31.01.2012 eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin auf der bis­he­ri­gen Ver­trags­grund­la­ge nicht mehr mög­lich war. Zwar haben die Par­tei­en im Arbeits­ver­trag einen bestimm­ten Arbeits­ort nicht aus­drück­lich ver­ein­bart. Dar­aus folgt aber nicht, dass die Arbeit­ge­be­rin der Arbeit­neh­me­rin ein­sei­tig eine Tätig­keit in ihrer tsche­chi­schen Betriebs­stät­te hät­te zuwei­sen kön­nen. Ist der Arbeits­ort nicht näher bestimmt, kann der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer auf der Grund­la­ge sei­nes Direk­ti­ons­rechts (§ 106 GewO) allen­falls inner­halb der Gren­zen des Gebiets der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ver­set­zen 11. Soweit die Arbeit­neh­me­rin nach dem Arbeits­ver­trag ver­pflich­tet sein soll­te, "auch eine ande­re Tätig­keit in der Fir­ma aus­zu­üben", kann dar­aus – unab­hän­gig davon, ob es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen oder um aty­pi­sche Erklä­run­gen han­delt – nicht abge­lei­tet wer­den, die Arbeit­ge­be­rin habe sich eine län­der­über­grei­fen­de Ver­set­zung der Arbeit­neh­me­rin vor­be­hal­ten wol­len. Für ein sol­ches Ver­ständ­nis fehlt es an Anhalts­punk­ten, zumal im Arbeits­ver­trag als "Fir­ma" die Arbeit­ge­be­rin unter ihrer Anschrift in W bezeich­net ist. Die Par­tei­en ver­ste­hen ihre Ver­ein­ba­run­gen selbst nicht anders.

Die Kün­di­gung ist nicht unter dem Gesichts­punkt des Vor­rangs der Ände­rungs­kün­di­gung unwirk­sam. Inso­weit kann zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin unter­stellt wer­den, dass zumin­dest ein Teil der im Bereich der "End­fer­ti­gung" erle­dig­ten Tätig­kei­ten in der tsche­chi­schen Betriebs­stät­te der Arbeit­ge­be­rin wei­ter­hin anfällt und dort ein ent­spre­chen­der zusätz­li­cher Arbeits­kräf­te­be­darf ent­stan­den ist. Bei den frag­li­chen Stel­len han­delt es sich nicht um "freie" Arbeits­plät­ze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 BAGchG.

Eine Kün­di­gung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 BAGchG durch "drin­gen­de" betrieb­li­che Erfor­der­nis­se bedingt, wenn es dem Arbeit­ge­ber nicht mög­lich ist, dem bei Aus­spruch der Kün­di­gung abseh­ba­ren Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs durch ande­re Maß­nah­men – sei es tech­ni­scher, orga­ni­sa­to­ri­scher oder wirt­schaft­li­cher Art – als durch eine Been­di­gungs­kün­di­gung zu ent­spre­chen. Das Merk­mal der "Dring­lich­keit” der betrieb­li­chen Erfor­der­nis­se ist Aus­druck des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit (ulti­ma-ratio-Prin­zip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeit­ge­ber vor jeder ordent­li­chen Been­di­gungs­kün­di­gung von sich aus dem Arbeit­neh­mer eine sowohl die­sem als auch ihm selbst objek­tiv mög­li­che ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung auf einem frei­en Arbeits­platz, ggf. zu geän­der­ten Bedin­gun­gen, anbie­ten muss 12. Die­se in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 BAGchG kon­kre­ti­sier­te Kün­di­gungs­schran­ke gilt unab­hän­gig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebs­rat besteht und ob die­ser der Kün­di­gung wider­spro­chen hat 13.

Erfüllt der Arbeit­neh­mer das Anfor­de­rungs­pro­fil der frag­li­chen Stel­le, bedarf es grund­sätz­lich kei­ner wei­ter gehen­den Prü­fung, ob dem Arbeit­neh­mer die Tätig­keit zumut­bar ist. Das gilt auch dann, wenn deren Zuwei­sung eine Ver­trags­än­de­rung erfor­der­lich macht. Eine ggf. erfor­der­li­che Ände­rungs­kün­di­gung darf nur in "Extrem­fäl­len" unter­blei­ben, zB bei einer völ­lig unter­wer­ti­gen Beschäf­ti­gung. Der Arbeit­neh­mer soll grund­sätz­lich selbst ent­schei­den kön­nen, ob er eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung unter ver­än­der­ten, mög­li­cher­wei­se sogar erheb­lich ver­schlech­ter­ten Arbeits­be­din­gun­gen für zumut­bar erach­tet oder nicht 14.

Für das Feh­len einer ander­wei­ti­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 BAGchG der Arbeit­ge­ber dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig. Dabei gilt eine abge­stuf­te Dar­le­gungs­last. Bestrei­tet der Arbeit­neh­mer ledig­lich den Weg­fall sei­nes bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes, genügt der Vor­trag des Arbeit­ge­bers, wegen der betrieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten sei eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu den glei­chen Bedin­gun­gen nicht mög­lich. Will der Arbeit­neh­mer vor­brin­gen, es sei eine Beschäf­ti­gung an ande­rer Stel­le mög­lich, obliegt es ihm dar­zu­le­gen, wie er sich die­se Beschäf­ti­gung vor­stellt. Erst dar­auf­hin muss der Arbeit­ge­ber ein­ge­hend erläu­tern, aus wel­chen Grün­den eine Umset­zung nicht in Betracht kam 15.

Danach hat sich die Arbeit­neh­me­rin nicht auf eine geeig­ne­te ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit beru­fen, soweit sie die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, die Arbeits­plät­ze in W hät­ten bei Ent­wick­lung eines Sanie­rungs­kon­zepts erhal­ten wer­den kön­nen. Der Arbeit­ge­ber ist in den Gren­zen der Will­kür frei in sei­ner Ent­schei­dung, an wel­chem Stand­ort er sei­ne unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit ent­fal­tet. Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten kön­nen des­halb nur im Rah­men der von ihm vor­ge­ge­be­nen Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on Berück­sich­ti­gung fin­den 16.

Die Arbeit­ge­be­rin muss­te der Arbeit­neh­me­rin zur Ver­mei­dung einer Been­di­gungs­kün­di­gung nicht eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung in J anbie­ten.

Der Berück­sich­ti­gung der frag­li­chen Stel­len steht zwar nicht deren Anfor­de­rungs­pro­fil ent­ge­gen, wie die Arbeit­ge­be­rin gemeint hat. Die­se hat sich hier­für ledig­lich auf sprach­li­che Bar­rie­ren beru­fen. Ihr pau­scha­ler Vor­trag lässt nicht erken­nen, wel­che Anfor­de­run­gen der Arbeits­platz an die Sprach­kennt­nis­se der Arbeit­neh­me­rin objek­tiv stellt und wes­halb mög­li­che Hin­der­nis­se nicht inner­halb einer zumut­ba­ren Ein­ar­bei­tungs­zeit hät­ten über­wun­den wer­den kön­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin brauch­te der Arbeit­neh­me­rin ein ent­spre­chen­des Ände­rungs­an­ge­bot aber des­halb nicht zu unter­brei­ten, weil sich die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 BAGchG, den Arbeit­neh­mer an einem ande­ren – frei­en – Arbeits­platz im sel­ben oder in einem ande­ren Betrieb des Unter­neh­mens zu beschäf­ti­gen, grund­sätz­lich nicht auf Arbeits­plät­ze in einem im Aus­land gele­ge­nen Betrieb oder Betriebs­teil des Unter­neh­mens erstreckt. Ob dies auch dann gilt, wenn der Arbeit­ge­ber gan­ze Betrie­be oder doch Betriebs­tei­le ins Aus­land ver­la­gert, bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Es fehlt an Anhalts­punk­ten dafür, dass es sich bei dem Bereich "End­fer­ti­gung" um einen orga­ni­sa­to­risch abge­grenz­ten Betriebs­teil han­del­te.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit der hier auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­ge noch nicht näher befasst. Sie war ent­we­der des­halb, weil sich der Arbeit­neh­mer nicht auf eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung im Aus­land beru­fen hat­te 17, oder aus ande­ren Grün­den 18 nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht davon aus, etwai­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten im Aus­land sei­en im Rah­men von § 1 Abs. 2 BAGchG nicht zu berück­sich­ti­gen. Als "Betrieb" iSv. § 1 BAGchG sei­en nur die in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land gele­ge­nen orga­ni­sa­to­ri­schen Ein­hei­ten bzw. Tei­le eines Unter­neh­mens anzu­se­hen 19.

Dies ist jeden­falls für die hier vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on zutref­fend.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts fin­det der Ers­te Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes – sofern eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des Geset­zes kein ande­res Ergeb­nis gebie­tet – nur auf in Deutsch­land gele­ge­ne Betrie­be Anwen­dung 20. Das ergibt die am Wort­laut, an der Sys­te­ma­tik und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te sowie an Sinn und Zweck des § 23 BAGchG ori­en­tier­te Aus­le­gung 21. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­ses Ver­ständ­nis des kün­di­gungs­schutz­recht­li­chen Betriebs­be­griffs von Ver­fas­sungs wegen nicht bean­stan­det 22.

Die sich dar­aus erge­ben­den Beschrän­kun­gen des durch das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz gewähr­leis­te­ten Bestands­schut­zes sind auch im Rah­men von § 1 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BAGchG zu berück­sich­ti­gen. Die Rege­lung knüpft, soweit sie die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auf das Unter­neh­men aus­dehnt, an die Beschäf­ti­gung in "Betrie­ben" an. Der "Unter­neh­mens­be­zug" der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht besteht nur mit­tel­bar, dh. ver­mit­telt über den Betriebs­be­griff. Der Begriff des "Betrie­bes" in § 1 BAGchG ist grund­sätz­lich nicht anders zu ver­ste­hen als in § 23 BAGchG 23.

Für die Beschrän­kung der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­pflicht des Arbeit­ge­bers auf orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­hei­ten, die in Deutsch­land gele­gen sind, spricht ins­be­son­de­re der – bereits für die Aus­le­gung des Betriebs­be­griffs in § 23 Abs. 1 BAGchG maß­ge­ben­de – Gesichts­punkt, dass die Fra­ge nach der Sozi­al­wid­rig­keit der Kün­di­gung nahe­zu immer eine Ein­be­zie­hung der betrieb­li­chen Gege­ben­hei­ten erfor­dert. Das betrifft – neben der gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Sozi­al­aus­wahl – in beson­de­rem Maße die in Rede ste­hen­de Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, dem Arbeit­neh­mer ggf. eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung im sel­ben oder in einem ande­ren Betrieb sei­nes Unter­neh­mens anzu­bie­ten. Schon die Beur­tei­lung, ob freie Beschäf­ti­gungs­ka­pa­zi­tä­ten in einem aus­län­di­schen Betrieb zur Ver­fü­gung ste­hen, kann in der Regel nicht los­ge­löst von den Rechts­ver­hält­nis­sen der dort täti­gen Arbeit­neh­mer beur­teilt wer­den. Auch kann es sein, dass meh­re­re zur Ent­las­sung anste­hen­de Arbeit­neh­mer betriebs­über­grei­fend um eine gerin­ge­re Zahl frei­er Arbeits­plät­ze kon­kur­rie­ren. Bei der Prü­fung, wel­cher Arbeit­neh­mer in einer sol­chen Situa­ti­on bei der Stel­len­be­set­zung Vor­rang genießt, ist vor­aus­ge­setzt, dass gegen­über allen betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten und dem Arbeit­ge­ber das­sel­be – deut­sche – Arbeits­recht und Kün­di­gungs­schutz­recht ange­wen­det und durch­ge­setzt wer­den kann. Die­se Vor­aus­set­zung sicher­zu­stel­len ist das Anlie­gen der Anknüp­fung an den Begriff des "Betrie­bes" in § 23 Abs. 1 BAGchG 24. Im Rah­men von § 1 BAGchG gilt nichts ande­res. Die Norm legt fest, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine Kün­di­gung sozi­al unge­recht­fer­tigt ist. Anders als in einem kohä­ren­ten Sys­tem kann der vom Gesetz­ge­ber mit den Rege­lun­gen des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes ange­streb­te Aus­gleich gegen­läu­fi­ger Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers und des Arbeit­ge­bers, ggf. aber auch der Arbeit­neh­mer unter­ein­an­der, nicht gelin­gen.

Über­dies könn­te sonst die Frei­heit des Arbeit­ge­bers bei der Aus­wahl ggf. neu ein­zu­stel­len­der Arbeit­neh­mer ein­ge­schränkt sein, ohne dass dies dem im aus­län­di­schen Betrieb gel­ten­den Recht ent­spre­chen müss­te. Auch könn­te die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, freie Arbeits­plät­ze in einem im Aus­land gele­ge­nen Betrieb in die Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 BAGchG ein­zu­be­zie­hen, zulas­ten der Beschäf­ti­gungs­chan­cen Drit­ter gehen, obwohl die­se uU nicht die Mög­lich­keit hat­ten, einen deut­schen Arbeit­neh­mern ver­gleich­ba­ren Bestands­schutz zu erwer­ben 25. Dafür, dass der deut­sche Gesetz­ge­ber solch weit­rei­chen­de Aus­wir­kun­gen des Kün­di­gungs­schut­zes beab­sich­tigt hat, fehlt es an Anhalts­punk­ten.

Die Beschrän­kung der Ver­pflich­tun­gen aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 BAGchG auf in Deutsch­land gele­ge­ne "Betrie­be" führt nicht zu einer unge­recht­fer­tig­ten Ungleich­be­hand­lung der jewei­li­gen Beleg­schaft. Es stellt einen maß­ge­ben­den Unter­schied dar, ob ein Betrieb im Inland oder Aus­land ange­sie­delt ist. Die Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, die Fest­stel­lung der Sozi­al­wid­rig­keit einer Kün­di­gung an die Vor­aus­set­zung zu knüp­fen, dass die frag­li­che betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land liegt, ist nicht will­kür­lich 26.

Im Streit­fall kann dahin­ste­hen, ob "freie" Arbeits­plät­ze im Aus­land dann zu berück­sich­ti­gen sind, wenn die Arbeits­ver­hält­nis­se der im aus­län­di­schen Betrieb täti­gen Arbeit­neh­mer – etwa auf­grund einer Rechts­wahl – deut­schem (Kündigungs-)Recht unter­lie­gen 27. Eben­so kann offen blei­ben, ob sich ein Arbeit­neh­mer dann auf eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit im Aus­land beru­fen kann, wenn im Arbeits­ver­trag eine Ver­set­zungs­klau­sel ver­ein­bart ist, die dem Arbeit­ge­ber die Zuwei­sung einer ent­spre­chen­den Tätig­keit ermög­licht 28. So liegt der Streit­fall nicht. Der Arbeits­ver­trag der Par­tei­en ent­hält kei­ne ent­spre­chen­de Abre­de. Dem Vor­brin­gen der Par­tei­en sind auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür zu ent­neh­men, dass auf die Arbeits­ver­hält­nis­se der in J täti­gen Arbeit­neh­mer deut­sches Recht zur Anwen­dung gelang­te. Dar­auf, ob das indi­vi­du­el­le Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en im Fal­le sei­ner Fort­füh­rung im Aus­land wei­ter­hin deut­schem Recht unter­lä­ge oder ob ein Sta­tu­ten­wech­sel ein­trä­te, kommt es nicht an 29. Ein mög­li­cher Wech­sel des Ver­trags­sta­tuts könn­te zwar im Rah­men der Prü­fung, ob ein Ände­rungs­an­ge­bot aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ist, Bedeu­tung gewin­nen. Er ist aber für sich genom­men kein geeig­ne­ter Maß­stab für die Beur­tei­lung, ob das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz dem Arbeit­ge­ber ggf. die Ver­pflich­tung auf­er­legt, dem Arbeit­neh­mer im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung ein Ange­bot zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf einem frei­en Arbeits­platz in einem im Aus­land gele­ge­nen Betrieb zu unter­brei­ten 30.

Das Ergeb­nis wider­spricht nicht der Recht­spre­chung des Ach­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der von einem – den Tat­be­stand der Betriebs(teil)stilllegung aus­schlie­ßen­den – Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB auch bei einem grenz­über­schrei­ten­den Sach­ver­halt aus­zu­ge­hen sein kann 31. Im ent­schie­de­nen Fall ging es um die – iden­ti­täts­wah­ren­de – Ver­la­ge­rung eines orga­ni­sa­to­risch abge­grenz­ten Betriebs­teils ins (grenz­na­he und über­dies deutsch­spra­chi­ge) Aus­land bei gleich­zei­ti­gem Wech­sel des Betriebs­in­ha­bers. Ein ver­gleich­ba­rer Sach­ver­halt liegt hier nicht vor. Weder den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch dem bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gen ist zu ent­neh­men, dass es sich bei dem Auf­ga­ben­be­reich der "End­fer­ti­gung" um einen orga­ni­sa­to­risch abge­grenz­ten Betriebs­teil gehan­delt hät­te, der iden­ti­täts­wah­rend als Gan­zer nach J ver­la­gert wor­den wäre.

Die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des Betriebs­be­griffs mag – je nach den Umstän­den des Falls – ein ande­res Ergeb­nis gebie­ten, wenn ein Arbeit­ge­ber unweit einer Län­der­gren­ze im In- und Aus­land meh­re­re ein­heit­lich gelenk­te Betriebs­stät­ten unter­hält und Auf­ga­ben im "klei­nem Grenz­ver­kehr" von der einen in die ande­re Ein­heit ver­la­gert 32. Auch so liegt der Streit­fall nicht.

Die Kün­di­gung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 BAGchG sozi­al unge­recht­fer­tigt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat – unter Bezug­nah­me auf die Aus­füh­run­gen des Arbeits­ge­richts – ange­nom­men, die Arbeit­neh­me­rin sei mit Arbeit­neh­mern, die über den 31.01.2012 hin­aus in W wei­ter­be­schäf­tigt wor­den sei­en, nicht ver­gleich­bar. Die Wür­di­gung, die von der Revi­si­on nicht ange­grif­fen wird, lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Auf eine Sozi­al­aus­wahl mit Arbeit­neh­mern, die in der Betriebs­stät­te J beschäf­tigt sind, hat sich die Arbeit­neh­me­rin in den Vor­in­stan­zen nicht beru­fen. Im Übri­gen wären in die Sozi­al­aus­wahl wegen ihrer Betriebs­be­zo­gen­heit jeden­falls sol­che Arbeit­neh­mer nicht ein­zu­be­zie­hen, die im Kün­di­gungs­zeit­punkt im Aus­land beschäf­tigt waren und deren Arbeits­ver­hält­nis nicht deut­schem Recht unter­lag.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 809/​12

  1. LAG Düs­sel­dorf 05.12.2012 – 15 Sa 759/​12[]
  2. BAG 20.12 2012 – 2 AZR 867/​11, Rn. 33; 24.05.2012 – 2 AZR 124/​11, Rn. 21[]
  3. BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/​11 – aaO[]
  4. vgl. BAG 23.02.2012 – 2 AZR 548/​10, Rn.19; 9.09.2010 – 2 AZR 493/​09, Rn. 22[]
  5. BAG 23.02.2012 – 2 AZR 548/​10 – aaO; 23.02.2010 – 2 AZR 268/​08, Rn. 18, BAGE 133, 240[]
  6. BAG 23.02.2012 – 2 AZR 548/​10 – aaO[]
  7. zur Pro­duk­ti­ons­ver­la­ge­rung ins Aus­land: vgl. BAG 18.09.1997 – 2 AZR 657/​96, Rn. 12 ff.; zur Schlie­ßung von Dienststellen/​Standorten bei gleich­zei­ti­ger Kon­zen­tra­ti­on von Auf­ga­ben an einem ande­ren Stand­ort: sie­he BAG 12.08.2010 – 2 AZR 558/​09, Rn. 17; 12.08.2010 – 2 AZR 945/​08, Rn. 31[]
  8. vgl. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 21; 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, zu II 1 b der Grün­de, BAGE 103, 31[]
  9. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 26 mwN[]
  10. zur Betriebs­ver­la­ge­rung als Betriebs­still­le­gung: vgl. BAG 12.02.1987 – 2 AZR 247/​86, zu II 1 a der Grün­de[]
  11. zum Mei­nungs­stand: vgl. ErfK/​Preis 13. Aufl. § 106 GewO Rn. 16[]
  12. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 29; 23.11.2004 – 2 AZR 38/​04, zu B I 2 a der Grün­de, BAGE 112, 361[]
  13. BAG 2.02.2006 – 2 AZR 38/​05, Rn.20 mwN[]
  14. BAG 23.02.2010 – 2 AZR 656/​08, Rn. 57, BAGE 133, 226; 5.06.2008 – 2 AZR 107/​07, Rn. 15[]
  15. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 30; 1.03.2007 – 2 AZR 650/​05, Rn. 21[]
  16. vgl. BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/​00, zu I 1 c cc der Grün­de[]
  17. vgl. BAG 18.09.1997 – 2 AZR 657/​96[]
  18. vgl. BAG 13.12 2012 – 6 AZR 608/​11, Rn. 89[]
  19. im Ergeb­nis eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 5.05.2011 – 5 Sa 219/​11 – und – 5 Sa 220/​11; LAG Ham­burg 11.05.2011 – 5 Sa 1/​11; Bader/​Bram/​Bram § 1 BAGchG Rn. 305; Hoff­mann-Remy/Zaum­seil DB 2012, 1624; Hor­cher FA 2010, 43, 44; aA LAG Ham­burg 22.03.2011 – 1 Sa 2/​11; SES/​Schwarze § 1 Rn. 315; Gra­ven­horst juris­PR-ArbR 41/​2012 Anm. 4; Dei­nert JbArbR Bd. 50 S. 77, 96; mit Ein­schrän­kun­gen auch HWK/​Quecke 5. Aufl. § 1 BAGchG Rn. 277; Wiss­kir­chen DB 2007, 340, 345 f.[]
  20. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/​07, Rn. 13; 17.01.2008 – 2 AZR 902/​06, Rn. 18, BAGE 125, 274[]
  21. im Ein­zel­nen BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/​06, Rn. 23 ff., aaO[]
  22. vgl. BVerfG 12.03.2009 – 1 BvR 1250/​08[]
  23. st. Rspr., vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/​06, Rn. 16, BAGE 125, 274; 3.06.2004 – 2 AZR 386/​03, Rn. 28[]
  24. vgl. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/​07, Rn. 16[]
  25. vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 5.05.2011 – 5 Sa 219/​11, zu I 2.01.2 der Grün­de[]
  26. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/​06, Rn. 32, BAGE 125, 274[]
  27. die Berück­sich­ti­gung sol­cher Ver­trags­ver­hält­nis­se jeden­falls bei der Fest­stel­lung der Betriebs­grö­ße iSd. § 23 Abs. 1 BAGchG erwä­gend: BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/​07, Rn.20[]
  28. befür­wor­tend Hor­cher FA 2010, 43, 47[]
  29. zur Pro­ble­ma­tik vgl. BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/​12, Rn. 166; Dei­nert JbArbR Bd. 50 S. 77, 83; Jun­ker NZA-Beil.2012, 8, 9, 14; Pauls Betriebs­ver­la­ge­rung ins Aus­land und Weg­zugs­frei­heit des Unter­neh­mers S. 27 ff.[]
  30. vgl. Hoff­mann-Remy/Zaum­seil DB 2012, 1624, 1625[]
  31. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 37/​10, Rn. 36, 45[]
  32. dazu Boigs juris­PR-ArbR 8/​2012 Anm. 1[]