In der unter Geltung von § 20a IfSG aF wahrheitswidrig erfolgten Behauptung durch einen in einem Krankenhaus beschäftigten Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber, aufgrund einer ärztlichen Untersuchung (Anamnese) sei festgestellt worden, dass – gerade – er vorläufig nicht gegen das Coronavirus Sars-CoV-2 geimpft werden könne, lag, zumal unter Berücksichtigung des besonders vulnerable Personen schützenden Gegenstands der Nachweispflicht1 – eine erhebliche Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB2, die „an sich“ als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist.
Das gilt ungeachtet der Frage, ob der Arbeitnehmer laienhaft davon ausging, er sei tatsächlich (vorläufig) impfunfähig. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer sich wegen der Vorlage eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nach §§ 277 ff. StGB strafbar gemacht hat. Maßgebend ist vielmehr der mit der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch3.
Dabei kann das vertragsnotwendige Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer auch durch den untauglichen Versuch einer Täuschung über eine aufgrund ärztlicher Untersuchung festgestellte (vorläufige) Impfunfähigkeit irreparabel zerstört sein4.
In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein5 angenommen, die Krankenschwester habe erkennbar den Eindruck erwecken wollen, dass die vermeintliche Ärztin, deren Unterschrift auf die Bescheinigung vom 04.01.2022 aufgedruckt ist, bei ihr – der Krankenschwester – tatsächlich aufgrund einer – und sei es fernmündlichen oder digital erhobenen – Anamnese eine (vorläufige) Impfunfähigkeit festgestellt habe. Damit lag ein „an sich“ für eine außerordentliche Kündigung geeigneter Grund vor.
Hieran änderte es nichts, wenn die vorgelegte Bescheinigung – so das Landesarbeitsgericht – sich „bei näherer Betrachtung“ als allgemeine Meinungsäußerung dargestellt sowie keine medizinische Kontraindikation für eine bestimmte Person attestiert und es sich deshalb um einen untauglichen Täuschungsversuch gehandelt haben sollte. Dessen ungeachtet lässt die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts außer Acht, dass die Krankenschwester die Bescheinigung in Reaktion auf das Schreiben der Arbeitgeberin vom 17.12.2021 und das bevorstehende Eingreifen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht beigebracht hat. Zudem soll die Bescheinigung nach einer „ärztlichen Einschätzung und Bewertung der Angaben des Patienten“ eine vorläufige Impfunfähigkeit gerade bezogen auf eine konkrete Person, die Krankenschwester, attestieren. Dabei ist die Bezeichnung in der männlichen Form („dieser Patient“) irrelevant, zumal auch die ausstellende (vermeintliche) Ärztin „Arzt“ genannt wird. Die Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit ist auch nicht von vornherein unsinnig. Damit wird zwar eine in § 20a Abs. 2 IfSG aF nicht vorgesehene Kategorie eröffnet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Aussage zur Impfunfähigkeit der Krankenschwester für einen bestimmten Zeitraum getroffen wurde6, die es dieser ggf. ermöglichen sollte, trotz Fehlens eines Nachweises gemäß § 20a Abs. 2 IfSG aF für einen erheblichen Zeitraum über den 15.03.2022 hinaus, nämlich zumindest bis zum 4.07.2022, „sanktionslos“ für die Arbeitgeberin tätig zu sein.
Das Landesarbeitsgericht hat auch rechtsfehlerhaft gemeint, jedenfalls die Interessenabwägung gehe zugunsten der Krankenschwester aus, weil eine vorherige Abmahnung nicht entbehrlich gewesen sei. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte es nicht annehmen, es habe sich nicht um eine so schwere Pflichtverletzung gehandelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Arbeitgeberin offenkundig – auch für die Krankenschwester erkennbar – ausgeschlossen gewesen sei. An dieser Stelle hat das Landesarbeitsgericht aus dem Blick verloren, dass der Krankenschwester nicht „nur“ eine Verletzung ihrer Nachweispflicht durch Unterlassen, sondern vielmehr eine aktive – versuchte – Täuschung über eine ärztlich festgestellte vorläufige Impfunfähigkeit anzulasten ist7.
Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Es steht nicht fest, dass die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist mangels vorheriger Abmahnung unwirksam ist. Vielmehr spricht alles dafür, dass es einer solchen nicht bedurfte, weil es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Arbeitgeberin nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für die Krankenschwester erkennbar – ausgeschlossen war8. Der Krankenschwester ist anzulasten, dass sie bewusst wahrheitswidrig vorgegeben hat, bei ihr sei eine vorläufige Impfunfähigkeit von einer Ärztin aufgrund einer Untersuchung (Anamnese) festgestellt worden. Bezogen auf diesen Kündigungsvorwurf ist es irrelevant, ob die Krankenschwester laienhaft davon ausging, wegen bei ihr bestehender Allergien könne sie nicht geimpft werden, und ob sie noch unter Geltung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht bereit gewesen wäre, sich – wirklich – ärztlich auf eine Impfunfähigkeit untersuchen zu lassen. Dessen ungeachtet dürfte es bei der Täuschung nicht darum gegangen sein, eine Gefahr für die eigene Gesundheit abzuwenden. Vielmehr dürfte die Krankenschwester „lediglich“ bezweckt haben, arbeitsrechtliche Konsequenzen, insbesondere eine Nichtbeschäftigung und damit Nichtvergütung, (vorerst) zu vermeiden. Das liegt deshalb nahe, weil sie bei Nichtvorlage eines Nachweises gemäß § 20a IfSG aF nicht „zwangsgeimpft“ worden wäre9. Dagegen hätten die ihr anvertrauten Patienten hinsichtlich ihres Gesundheitsschutzes keine Wahl gehabt10, sondern hätten bei einer erfolgreichen Täuschung durch die Krankenschwester eine Gesundheitsgefährdung hinnehmen müssen, vor der der Gesetzgeber11 sie – in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise12 – bewahren wollte7.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23
- BT-Drs.20/188 S. 2 und S. 40; BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 263 ff., BVerfGE 161, 299[↩]
- Kamanabrou RdA 2023, 188, 189[↩]
- vgl. BAG 31.01.2019 – 2 AZR 426/18, Rn. 75, BAGE 165, 255[↩]
- vgl. BAG 24.05.2018 – 2 AZR 73/18, Rn. 26, BAGE 163, 36[↩]
- LAG Schleswig-Holstein 07.12.2022 – 5 Sa 82/22[↩]
- zutreffend Kamanabrou RdA 2023, 188, 190[↩]
- vgl. Kamanabrou RdA 2023, 188, 191[↩][↩]
- vgl. BAG 20.05.2021 – 2 AZR 457/20, Rn. 32, BAGE 175, 83; 20.05.2021 – 2 AZR 596/20, Rn. 27, BAGE 175, 94[↩]
- BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn.209, BVerfGE 161, 299[↩]
- vgl. BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 218, aaO; BAG 30.03.2023 – 2 AZR 309/22, Rn. 27[↩]
- BT-Drs.20/188 S. 2[↩]
- BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 128 ff., aaO[↩]
Bildnachweis:
- Corona-Impfung: AdelinaZw
