Der Arbeits­ver­trag des Mas­ken­bild­ners – und die Befris­tung wegen der Eigen­art der Arbeits­leis­tung

Die Ver­ein­ba­rung über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit im Arbeits­ver­trag einer Mas­ken­bild­ne­rin iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne ist geeig­net, die Befris­tung des Arbeits­ver­trags wegen der Eigen­art der Arbeits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG zu recht­fer­ti­gen.

Der Arbeits­ver­trag des Mas­ken­bild­ners – und die Befris­tung wegen der Eigen­art der Arbeits­leis­tung

In § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG ist nicht näher bestimmt, wel­che Eigen­ar­ten der Arbeits­leis­tung die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags recht­fer­ti­gen. Den Geset­zes­ma­te­ria­li­en lässt sich ent­neh­men, dass mit dem Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG vor allem ver­fas­sungs­recht­li­chen, sich aus der Rund­funk­frei­heit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Frei­heit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) erge­ben­den Beson­der­hei­ten Rech­nung getra­gen wer­den soll 1. Die Rege­lung ist daher geeig­net, die Befris­tung von Arbeits­ver­trä­gen mit pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern bei Rund­funk­an­stal­ten oder mit Büh­nen­künst­lern zu recht­fer­ti­gen 2. Auf die­sen Sach­grund stützt sich das Befris­tungs­re­gime des NV Büh­ne.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Befris­tung von Arbeits­ver­trä­gen des künst­le­risch täti­gen Büh­nen­per­so­nals sach­lich gerecht­fer­tigt, weil der Arbeit­ge­ber auf die­se Wei­se die künst­le­ri­schen Vor­stel­lun­gen des Inten­dan­ten mit dem von ihm dafür als geeig­net ange­se­he­nen künst­le­ri­schen Büh­nen­per­so­nal ver­wirk­li­chen und dem Abwechs­lungs­be­dürf­nis des Publi­kums Rech­nung tra­gen kann 3.

Aller­dings kann allein die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschütz­te Kunst­frei­heit die Befris­tung des Arbeits­ver­trags mit einem an der Erstel­lung des Kunst­werks mit­wir­ken­den künst­le­risch täti­gen Arbeit­neh­mer nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG nicht recht­fer­ti­gen. Viel­mehr ist bei dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG gere­gel­ten Sach­grund zu berück­sich­ti­gen, dass das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Grund­recht der Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers, das einen Min­dest­be­stands­schutz gewähr­leis­tet, das Grund­recht der Kunst­frei­heit des Arbeit­ge­bers begrenzt. Daher sind die Gerich­te grund­sätz­lich gehal­ten, einen Aus­gleich der wider­strei­ten­den grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen im Wege einer Güter­ab­wä­gung nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz her­bei­zu­füh­ren. Dazu ist eine Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Belan­ge im Ein­zel­fall gebo­ten, bei der auch das Bestands­schutz­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers ange­mes­sen Berück­sich­ti­gung fin­den muss. Die Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ist Bestand­teil der Sach­grund­prü­fung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG 4.

Sind die wider­strei­ten­den Inter­es­sen bereits in einem auf das Arbeits­ver­hält­nis anwend­ba­ren Tarif­ver­trag zum Aus­gleich gebracht und ist das Bestands­schutz­in­ter­es­se der Arbeit­neh­mer dabei ange­mes­sen berück­sich­tigt, ist das Gericht an die­se von den Tarif­ver­trags­par­tei­en vor­ge­nom­me­ne Abwä­gung gebun­den. Zwar bedür­fen auch tarif­li­che Nor­men über Befris­tun­gen zu ihrer Wirk­sam­keit eines sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 TzB­fG. Aller­dings steht den Tarif­ver­trags­par­tei­en bei ihrer Norm­set­zung eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu, soweit es um die Beur­tei­lung der tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten, der betrof­fe­nen Inter­es­sen und der Rege­lungs­fol­gen geht. Fer­ner ver­fü­gen sie über einen Beur­tei­lungs- und Ermes­sens­spiel­raum hin­sicht­lich der inhalt­li­chen Gestal­tung der Rege­lung. Das Erfor­der­nis eines die Befris­tung recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 TzB­fG ent­fällt dadurch nicht. Des­sen Bestehen haben die Gerich­te im Rah­men der Befris­tungs­kon­trol­le zu prü­fen. Dabei haben sie jedoch die den Tarif­ver­trags­par­tei­en zuste­hen­de Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu respek­tie­ren. Die­se ist nur über­schrit­ten, wenn für die getrof­fe­ne Rege­lung plau­si­ble, ein­leuch­ten­de Grün­de nicht erkenn­bar sind 5.

Der Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG erfasst im Büh­nen­be­reich grund­sätz­lich nur künst­le­risch täti­ges Per­so­nal. Ob ein Arbeit­neh­mer künst­le­risch tätig ist, beur­teilt sich danach, ob und in wel­chem Umfang er nach der ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit an der Umset­zung des künst­le­ri­schen Kon­zepts mit­wirkt und damit auch die Umset­zung des Kon­zepts beein­flus­sen kann. Das Inter­es­se der Büh­ne an der Befris­tung des Arbeits­ver­trags über­wiegt in der Regel das Bestands­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers, wenn der Arbeit­neh­mer in ver­ant­wort­li­cher Wei­se bei der Umset­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on eines Wer­kes unmit­tel­bar mit­zu­wir­ken hat 6. Dies erfor­dert nicht, dass es sich bei dem Büh­nen­künst­ler um einen Ten­denz­trä­ger han­delt 7. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG knüpft an die Eigen­art der Arbeits­leis­tung und nicht an die Ten­denz­trä­ger­ei­gen­schaft an. Eine Beschrän­kung der Befris­tungs­mög­lich­keit auf sol­che Arbeit­neh­mer, die inhalt­lich prä­gen­den Ein­fluss auf die Umset­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on haben, wäre mit der ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tung der Kunst­frei­heit der Büh­nen nicht ver­ein­bar, da die Umset­zung der künst­le­ri­schen Vor­stel­lun­gen des Inten­dan­ten nicht nur von den Ten­denz­trä­gern, son­dern von allen Arbeit­neh­mern abhängt, die durch ihre künst­le­ri­sche Tätig­keit die Umset­zung die­ser Kon­zep­ti­on beein­flus­sen kön­nen 8. Dage­gen kann die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags mit einem Arbeit­neh­mer, der nach dem Inhalt der geschul­de­ten Tätig­keit kei­nen oder nur einen unmaß­geb­li­chen Ein­fluss auf die Umset­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG gestützt wer­den 9.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin ist die Ver­ein­ba­rung über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit im Arbeits­ver­trag eines Mas­ken­bild­ners geeig­net, die Annah­me zu begrün­den, die Befris­tung des Arbeits­ver­trags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG sach­lich gerecht­fer­tigt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts han­delt es sich bei den in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne genann­ten Büh­nen­tech­ni­kern, zu denen auch Mas­ken­bild­ner gehö­ren, um Büh­nen­künst­ler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der Berufs- oder Funk­ti­ons­be­zeich­nung. Die von die­sen Berufs­grup­pen zu leis­ten­de Tätig­keit kann nicht gene­rell als künst­le­risch ange­se­hen wer­den, da sie zumin­dest teil­wei­se auf rein tech­ni­sche Zuar­bei­ten ohne jeden künst­le­ri­schen Spiel­raum begrenzt ist. Des­halb stellt die Tarif­be­stim­mung, die erkenn­bar alle Arbeits­ver­hält­nis­se erfas­sen soll, die von einer aus­schließ­lich oder über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit geprägt sind, dar­auf ab, ob im Arbeits­ver­trag ver­ein­bart ist, dass der Arbeit­neh­mer über­wie­gend künst­le­risch tätig ist 10.

Das Kri­te­ri­um für den maß­ge­ben­den Ver­trags­in­halt ist die vom Arbeit­neh­mer aus­zu­üben­de Tätig­keit, die durch die indi­vi­du­al­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung defi­niert wird. Die­se Ver­ein­ba­rung bestimmt den Inhalt der arbeits­ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit und damit den Rah­men und die Gren­zen des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Direk­ti­ons­rechts. Sieht der Arbeits­ver­trag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 NV Büh­ne der Schrift­form bedarf, vor, dass der Arbeit­neh­mer als Büh­nen­tech­ni­ker über­wie­gend künst­le­risch tätig ist, dann ist die über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit Inhalt der über­ein­stim­men­den Wil­lens­er­klä­run­gen der Arbeits­ver­trags­par­tei­en. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben die­se – ein­zel­ver­trag­lich nach dem Grund­satz der Ver­trags­frei­heit jeder­zeit bestehen­de – Gestal­tungs­mög­lich­keit der Prä­zi­sie­rung und Ein­gren­zung der geschul­de­ten Tätig­keit auf­ge­grif­fen. Der NV Büh­ne soll im Bereich der in § 1 Abs. 3 Satz 2 genann­ten Büh­nen­tech­ni­ker dem­nach stets dann gel­ten, wenn dort – ähn­lich wie im Bereich der in Satz 1 genann­ten Büh­nen­tech­ni­ker von vor­ne­her­ein vor­aus­ge­setzt – die als künst­le­risch anzu­se­hen­de Tätig­keit im Spek­trum der gesam­ten ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit über­wiegt. Machen die Arbeits­ver­trags­par­tei­en von die­ser Mög­lich­keit einer ver­trag­li­chen Ein­gren­zung Gebrauch, dann ist der maß­ge­ben­de Tätig­keits­be­reich schon auf­grund die­ser Wil­lens­über­ein­kunft als über­wie­gend künst­le­risch anzu­se­hen und damit auch sach­lich geeig­net, den beson­de­ren Rege­lun­gen des spe­zi­ell für den künst­le­ri­schen Bereich geschaf­fe­nen Tarif­ver­trags NV Büh­ne zu unter­fal­len 11.

Es ist den Gerich­ten – von der bewuss­ten über­ein­stim­men­den Schein­ab­re­de (§ 117 BGB) abge­se­hen – des­halb ver­wehrt, das Arbeits­ver­hält­nis eines Thea­ter­ma­lers, Beleuch­tungs­meis­ters, Mas­ken­bild­ners, Ton­tech­ni­kers ua. (§ 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne), für das die Ver­ein­ba­rung einer über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit getrof­fen wor­den ist, als "in Wirk­lich­keit" nicht die­sen Inhalts zu bewer­ten. Der Inhalt die­ses Arbeits­ver­hält­nis­ses ist durch die Ver­ein­ba­rung gera­de fest­ge­legt 12. Dies schließt eine nach­träg­li­che Ände­rung der ver­ein­bar­ten Tätig­keit nicht aus. Dazu bedarf es aber einer ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung. Allein die tat­säch­li­che nicht ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung mit über­wie­gend nicht­künst­le­ri­schen Tätig­kei­ten genügt dazu grund­sätz­lich nicht. Ein mög­li­cher Wider­spruch zwi­schen der von einem Ange­hö­ri­gen der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne genann­ten Berufs­grup­pen tat­säch­lich aus­ge­üb­ten Tätig­keit und der Cha­rak­te­ri­sie­rung die­ser Tätig­keit als über­wie­gend künst­le­risch ist für die Fra­ge, ob er dem per­so­nel­len Anwen­dungs­be­reich des NV Büh­ne unter­liegt, nicht von Bedeu­tung, son­dern dafür, ob er ver­trags­ge­mäß beschäf­tigt wird oder nicht 13.

Ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­neh­me­rin gel­ten die­se Grund­sät­ze auch für die Fra­ge, ob die Befris­tung des Arbeits­ver­trags eines Mas­ken­bild­ners wegen der Eigen­art der Arbeits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG sach­lich gerecht­fer­tigt ist.

Anknüp­fungs­punkt des Sach­grunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG ist die Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit. Die­se wird durch die indi­vi­du­al­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung fest­ge­legt. Ob der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich über­wie­gend künst­le­risch tätig wird, kann schon des­halb nicht für die sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Befris­tung ent­schei­dend sein, weil es für die Beur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Befris­tung und damit auch für die Fra­ge, ob die Befris­tung wegen der Eigen­art der Arbeits­leis­tung gerecht­fer­tigt ist, auf die Umstän­de im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses ankommt 14.

Die Ver­ein­ba­rung ist nicht des­halb ohne Bedeu­tung, weil einer indi­vi­du­al­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung kei­ne Indi­zwir­kung zukommt 15. Aus § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne ergibt sich die Beur­tei­lung der Tarif­ver­trags­par­tei­en, dass die Tätig­kei­ten der in die­ser Vor­schrift genann­ten Berufs­grup­pen neben rein tech­ni­schen Zuar­bei­ten ohne jeden künst­le­ri­schen Spiel­raum auch künst­le­ri­sche Auf­ga­ben umfas­sen. Ver­ein­ba­ren die Arbeits­ver­trags­par­tei­en, dass der Arbeit­neh­mer als Büh­nen­tech­ni­ker über­wie­gend künst­le­risch tätig ist, so ist der maß­ge­ben­de Tätig­keits­be­reich – von der bewuss­ten über­ein­stim­men­den Schein­ab­re­de (§ 117 BGB) abge­se­hen – schon auf­grund die­ser Wil­lens­über­ein­kunft als über­wie­gend künst­le­risch anzu­se­hen. Mit die­ser Ver­ein­ba­rung wird die Tätig­keit nicht nur "eti­ket­tiert", son­dern ver­trag­lich ein­ge­grenzt. Auf­grund die­ser Ein­gren­zung hat der Büh­nen­tech­ni­ker einen Anspruch dar­auf, über­wie­gend künst­le­risch beschäf­tigt zu wer­den.

Die Arbeit­neh­me­rin wen­det ohne Erfolg ein, der Büh­nen­tech­ni­ker wer­de durch die Ver­wei­sung auf den Beschäf­ti­gungs­an­spruch recht­los gestellt, weil ein Antrag auf Beschäf­ti­gung als Mas­ken­bild­ner mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit man­gels Bestimmt­heit des Begriffs "künst­le­risch" nicht durch­setz­bar sei. Das trifft nicht zu. Ein Büh­nen­tech­ni­ker arbei­tet künst­le­risch, wenn er an der Umset­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on in ver­ant­wort­li­cher Wei­se, dh. durch eigen­schöp­fe­ri­sche Leis­tun­gen gestal­tend mit­ar­bei­tet. Sowohl im Erkennt­nis- wie auch im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren kann und muss das Gericht beur­tei­len, ob die zuge­wie­se­ne Tätig­keit die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin folgt aus der Ent­schei­dung des Zwei­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 11.03.1982 16 nichts ande­res. Dort ist aus­ge­führt, die Wer­tung, ein Arbeit­neh­mer ent­spre­che in künst­le­ri­scher oder per­sön­li­cher Hin­sicht nicht den Vor­stel­lun­gen der Thea­ter­lei­tung, sei nicht gericht­lich über­prüf­bar. Das bedeu­tet nicht, dass ein Gericht nicht über­prü­fen kann, ob ein Arbeit­neh­mer über­wie­gend künst­le­risch beschäf­tigt wird. Auch aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 17.07.1984 17 kann nicht ent­nom­men wer­den, dass eine Beschäf­ti­gung mit künst­le­ri­schen Tätig­kei­ten nicht durch­setz­bar ist. Danach las­sen sich zwar die Reich­wei­te und der Inhalt der Kunst­frei­heits­ga­ran­tie des Art. 5 Abs. 3 GG nicht durch einen für alle Äuße­rungs­for­men künst­le­ri­scher Betä­ti­gung und für alle Kunst­gat­tun­gen glei­cher­ma­ßen gül­ti­gen all­ge­mei­nen Begriff umschrei­ben. Die Unmög­lich­keit, Kunst gene­rell zu defi­nie­ren, ent­bin­det indes­sen nicht von der Pflicht, bei der kon­kre­ten Rechts­an­wen­dung zu ent­schei­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vor­lie­gen 18.

Ent­ge­gen der Ansicht der Arbeit­neh­me­rin erge­ben sich auch aus dem Umstand, dass eine Ent­schei­dung über einen Antrag auf Beschäf­ti­gung mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit zukunfts­ge­rich­tet ist, kei­ne beson­de­ren Schwie­rig­kei­ten. Dem Beschäf­ti­gungs­an­trag ist zu ent­spre­chen, wenn der Arbeit­ge­ber sei­ne Pflicht zur Beschäf­ti­gung mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit ver­letzt hat. Daher hat das Gericht zu prü­fen, ob der Beschäf­ti­gungs­an­spruch in der Ver­gan­gen­heit erfüllt wur­de.

Soweit die Arbeit­neh­me­rin ein­wen­det, es sei dem Büh­nen­tech­ni­ker nicht zuzu­mu­ten, den Sach­grund für die Befris­tung mit der Durch­set­zung des Beschäf­ti­gungs­an­spruchs selbst her­bei­zu­füh­ren, über­sieht sie, dass der Sach­grund der Eigen­art der Arbeits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG nicht von der Durch­set­zung des Beschäf­ti­gungs­an­spruchs abhängt. Der Sach­grund besteht, wenn die vom Arbeit­neh­mer nach dem Arbeits­ver­trag aus­zu­üben­de Tätig­keit als über­wie­gend künst­le­risch anzu­se­hen ist.

Die Maß­geb­lich­keit der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung einer über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit für den Sach­grund der Eigen­art der Arbeits­leis­tung bei Büh­nen­tech­ni­kern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin nicht zu einer Ver­schie­bung der Dar­le­gungs- und Beweis­last. Der Arbeit­ge­ber hat dar­zu­le­gen und im Bestrei­tens­fall zu bewei­sen, dass der Sach­grund der Eigen­art der Arbeits­leis­tung besteht. Dem kommt er nach, indem er dar­legt, mit einem Arbeit­neh­mer der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne genann­ten Berufs­grup­pen ver­ein­bart zu haben, dass die­ser über­wie­gend künst­le­risch tätig wird. Dem Arbeit­neh­mer bleibt es vor­be­hal­ten, dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass es sich hier­bei um eine Schein­ab­re­de han­delt, etwa weil nach dem Zuschnitt der Auf­ga­ben an der Büh­ne kei­ne über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit mög­lich oder beab­sich­tigt ist.

Die­se Grund­sät­ze zur Aus­le­gung und Anwen­dung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG ent­spre­chen den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 1999/​70/​EG und der inkor­po­rier­ten EGB-UNI­CE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung.

Die Befris­tung von Arbeits­ver­trä­gen mit künst­le­risch täti­gen Arbeit­neh­mern setzt, soweit die Gren­zen des § 14 Abs. 2 TzB­fG für die sach­grund­lo­se Befris­tung über­schrit­ten sind und kein sons­ti­ger Sach­grund besteht, den Sach­grund der Eigen­art der Arbeits­leis­tung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG vor­aus. Damit ist der natio­na­le Gesetz­ge­ber sei­ner Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men, eine oder meh­re­re der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rah­men­ver­ein­ba­rung genann­ten Maß­nah­men zu ergrei­fen, um Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge oder ‑ver­hält­nis­se zu ver­hin­dern. Bei der "Eigen­art der Arbeits­leis­tung" han­delt es sich um einen Sach­grund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung. Der Begriff "sach­li­che Grün­de" meint genau bezeich­ne­te, kon­kre­te Umstän­de, die eine bestimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und daher in die­sem spe­zi­el­len Zusam­men­hang den Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge recht­fer­ti­gen kön­nen. Die Umstän­de kön­nen sich etwa aus der beson­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu deren Erfül­lung sol­che Ver­trä­ge geschlos­sen wur­den, und deren Wesens­merk­ma­len oder ggf. aus der Ver­fol­gung eines legi­ti­men sozi­al­po­li­ti­schen Ziels durch einen Mit­glied­staat erge­ben 19. Die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG vor­ge­se­he­ne Befris­tungs­mög­lich­keit beruht auf der beson­de­ren Art der dem Arbeit­neh­mer über­tra­ge­nen Auf­ga­ben. Die Rah­men­ver­ein­ba­rung erkennt über­dies aus­weis­lich des zwei­ten und des drit­ten Absat­zes ihrer Prä­am­bel sowie der Nrn. 8 und 10 ihrer All­ge­mei­nen Erwä­gun­gen an, dass befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge für die Beschäf­ti­gung in bestimm­ten Bran­chen oder bestimm­ten Beru­fen und Tätig­kei­ten cha­rak­te­ris­tisch sein kön­nen 20. Das bedeu­tet aller­dings nicht, dass es dem Mit­glied­staat erlaubt ist, hin­sicht­lich einer bestimm­ten Bran­che nicht der Pflicht nach­zu­kom­men, eine Maß­nah­me zu ergrei­fen, die geeig­net ist, Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zu ver­hin­dern 21. Eine natio­na­le Vor­schrift, die sich dar­auf beschränk­te, den Rück­griff auf auf­ein­an­der­fol­gen­de befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge all­ge­mein und abs­trakt durch Gesetz zuzu­las­sen, ent­sprä­che nicht den Erfor­der­nis­sen der Rah­men­ver­ein­ba­rung.

§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG genügt die­sen Vor­ga­ben.

Der Sach­grund der Eigen­art der Arbeits­leis­tung nimmt kei­nen Beruf und kei­ne Bran­che aus. Er recht­fer­tigt die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags im Bereich der Kunst nur bei künst­le­risch täti­gem Per­so­nal, das nach der ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit an der Umset­zung des künst­le­ri­schen Kon­zepts mit­wirkt und die­ses beein­flus­sen kann. Damit sind die Umstän­de, die eine bestimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und daher in die­sem spe­zi­el­len Zusam­men­hang den Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge recht­fer­ti­gen kön­nen, kon­kret und genau bezeich­net 22. Den Anfor­de­run­gen des Uni­ons­rechts, wonach die Gerich­te dazu ver­pflich­tet sind, durch Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls aus­zu­schlie­ßen, dass Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­grei­fen 23, wird außer­dem durch das Erfor­der­nis einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung Rech­nung getra­gen 22.

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht ver­an­lasst. Die vor­lie­gend maß­geb­li­chen uni­ons­recht­li­chen Fra­gen sind durch die Recht­spre­chung des EuGH 24 geklärt.

Danach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht erkannt, dass die Befris­tung des Arbeits­ver­trags der Arbeit­neh­me­rin durch den Sach­grund der Eigen­art der Arbeits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzB­fG sach­lich gerecht­fer­tigt ist.

Die Befris­tung dient dem durch die Kunst­frei­heit gepräg­ten Gestal­tungs­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers. Die Arbeit­neh­me­rin gehört zu dem künst­le­ri­schen Büh­nen­per­so­nal. Sie ist als Mas­ken­bild­ne­rin mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit ein­ge­stellt wor­den. Wei­ter gehen­der Zusa­gen oder Ver­ein­ba­run­gen bedarf es nicht. Es gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass es sich bei die­ser Ver­ein­ba­rung um eine Schein­ab­re­de han­delt. Die Arbeit­neh­me­rin macht ins­be­son­de­re nicht gel­tend, eine über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit sei von vor­ne­her­ein nicht mög­lich oder nicht beab­sich­tigt gewe­sen. Der Auf­ga­ben­be­reich eines Mas­ken­bild­ners umfasst – auch nach Ansicht der Arbeit­neh­me­rin – künst­le­ri­sche Tätig­kei­ten.

Das durch die Kunst­frei­heit gepräg­te Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Befris­tung des Arbeits­ver­trags mit der Arbeit­neh­me­rin über­wiegt deren durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­tes Inter­es­se an einer unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gung. Das ergibt sich aus den Bestim­mun­gen des NV Büh­ne, die auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en kraft arbeits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung Anwen­dung fin­den. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben das Inter­es­se der Büh­nen an der Befris­tung von Arbeits­ver­trä­gen mit Büh­nen­tech­ni­kern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Büh­ne, zu denen die Arbeit­neh­me­rin zählt, und das Bestands­schutz­in­ter­es­se der Büh­nen­tech­ni­ker zum Aus­gleich gebracht. Nach § 2 Abs. 2 NV Büh­ne ist der Arbeits­ver­trag mit Rück­sicht auf die künst­le­ri­schen Belan­ge der Büh­ne ein Zeit­ver­trag. Dem Bestands­schutz­in­ter­es­se der Büh­nen­tech­ni­ker ist durch die Rege­lun­gen zum Aus­spruch der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung in § 69 NV Büh­ne ange­mes­sen Rech­nung getra­gen. Nach § 69 Abs. 2 NV Büh­ne ver­län­gert sich der befris­te­te Arbeits­ver­trag eines Büh­nen­tech­ni­kers um eine wei­te­re Spiel­zeit, es sei denn, dass eine wirk­sa­me Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung aus­ge­spro­chen wird. Der Arbeit­ge­ber hat die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung bis zum 31.10.des Vor­jah­res aus­zu­spre­chen; besteht das Arbeits­ver­hält­nis mehr als acht Jah­re, muss die Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung bereits bis zum 31.07.des Vor­jah­res erfol­gen. Dadurch ver­bleibt dem von der Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung betrof­fe­nen Büh­nen­tech­ni­ker gerau­me Zeit, sich ein ande­res Enga­ge­ment zu suchen. Büh­nen­tech­ni­ker, die zu die­sem Zeit­punkt kei­ne Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung erhal­ten haben, wis­sen früh­zei­tig um die Ver­län­ge­rung ihres Arbeits­ver­trags und haben damit Pla­nungs­si­cher­heit. Eine wirk­sa­me Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung setzt eine ord­nungs­ge­mä­ße Anhö­rung des Büh­nen­tech­ni­kers vor­aus (§ 69 Abs. 4 NV Büh­ne), in deren Rah­men der Büh­nen­tech­ni­ker zu den mit­ge­teil­ten Grün­den für die Nicht­ver­län­ge­rung Stel­lung neh­men und Grün­de für die Ver­trags­ver­län­ge­rung vor­brin­gen kann. Besteht das Arbeits­ver­hält­nis am Ende einer Spiel­zeit bei der­sel­ben Büh­ne unun­ter­bro­chen mehr als 15 Jah­re, kann das Arbeits­ver­hält­nis nicht mehr durch Aus­spruch einer Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung been­det wer­den. Nach § 69 Abs. 3 NV Büh­ne kann der Arbeit­ge­ber in die­sem Fall eine Nicht­ver­län­ge­rungs­mit­tei­lung nur aus­spre­chen, um das Arbeits­ver­hält­nis zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen fort­zu­set­zen. Mit die­sen tarif­li­chen Rege­lun­gen ist der gebo­te­ne Min­dest­be­stands­schutz gewähr­leis­tet.

Die­se Beur­tei­lung und Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen durch die Tarif­ver­trags­par­tei­en ist zu respek­tie­ren. Für die getrof­fe­ne Rege­lung gibt es ein­leuch­ten­de Grün­de. Es bestehen vor­lie­gend auch kei­ne beson­de­ren Umstän­de, die in die von den Tarif­ver­trags­par­tei­en vor­ge­nom­me­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung ersicht­lich nicht ein­ge­flos­sen sind.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 13. Dezem­ber 2017 – 7 AZR 369/​16

  1. BT-Drs. 14/​4374 S.19[]
  2. BAG 18.05.2016 – 7 AZR 533/​14, Rn. 18, BAGE 155, 101[]
  3. BAG 2.08.2017 – 7 AZR 601/​15, Rn. 47; 2.07.2003 – 7 AZR 612/​02, zu I 3 b der Grün­de, BAGE 107, 28; 26.08.1998 – 7 AZR 263/​97, zu 1 b der Grün­de, BAGE 89, 339; 23.10.1991 – 7 AZR 56/​91, zu II 3 a der Grün­de, BAGE 69, 1; 18.04.1986 – 7 AZR 114/​85, zu IV der Grün­de, BAGE 51, 374; 21.05.1981 – 2 AZR 1117/​78, zu II 1 und 2 der Grün­de, BAGE 35, 309[]
  4. dazu aus­führ­lich BAG 30.08.2017 – 7 AZR 864/​15, Rn. 30 ff.[]
  5. BAG 8.12 2010 – 7 AZR 438/​09, Rn. 29, BAGE 136, 270[]
  6. vgl. zum Begriff des Büh­nen­künst­lers BAG 16.11.1995 – 6 AZR 229/​95, zu II 1 a der Grün­de[]
  7. vgl. zum Begriff des Ten­denz­trä­gers BAG 14.05.2013 – 1 ABR 10/​12, Rn.19[]
  8. BAG 2.08.2017 – 7 AZR 601/​15, Rn. 49[]
  9. BAG 30.08.2017 – 7 AZR 864/​15, Rn. 33; 2.08.2017 – 7 AZR 601/​15, Rn. 48[]
  10. vgl. BAG 25.02.2009 – 7 AZR 942/​07, Rn. 23; 28.01.2009 – 4 AZR 987/​07, Rn. 26, BAGE 129, 225[]
  11. BAG 25.02.2009 – 7 AZR 942/​07, Rn. 23; 28.01.2009 – 4 AZR 987/​07, Rn. 27, BAGE 129, 225[]
  12. BAG 28.01.2009 – 4 AZR 987/​07, Rn. 28, BAGE 129, 225[]
  13. BAG 25.02.2009 – 7 AZR 942/​07, Rn. 23; 28.01.2009 – 4 AZR 987/​07, Rn. 27 f., aaO[]
  14. vgl. etwa BAG 28.09.2016 – 7 AZR 549/​14, Rn.20 zur Befris­tung nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG[]
  15. so aber APS/​Backhaus 5. Aufl. TzB­fG § 14 Rn.193[]
  16. 2 AZR 233/​81, zu IV 1 der Grün­de, BAGE 39, 1[]
  17. 1 BvR 816/​82BVerfGE 67, 213[]
  18. vgl. BVerfG 17.07.1984 – 1 BvR 816/​82, zu C II 2 der Grün­de, aaO[]
  19. EuGH 26.02.2015 – C‑238/​14 – [Kom­mis­si­on/​Luxem­burg] Rn. 44; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 87 mwN[]
  20. vgl. EuGH 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 75; 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go ua.] Rn. 59; 13.03.2014 – C‑190/​13 – [Már­quez Samoha­no] Rn. 51[]
  21. EuGH 26.02.2015 – C‑238/​14 – [Kommission/​Luxemburg] Rn. 51; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 88[]
  22. BAG 30.08.2017 – 7 AZR 864/​15, Rn. 37[][]
  23. vgl. EuGH 21.09.2016 – C‑614/​15 – [Popes­cu] Rn. 44, 65 f.; 14.09.2016 – C‑16/​15 – [Pérez López] Rn. 31; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 77, 101 f.; 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go ua.] Rn. 62; 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 40[]
  24. vgl. Urtei­le vom 26.02.2015 – C‑238/​14 – [Kommission/​Luxemburg]; 26.11.2014 – C‑22/​13 ua. – [Mas­co­lo ua.] Rn. 75; 3.07.2014 – C‑362/​13 ua. – [Fia­min­go ua.] Rn. 59; 13.03.2014 – C‑190/​13 – [Már­quez Samoha­no] Rn. 51[]