Konkurrenztätigkeit während eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses

Ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB oder anderen vertraglichen oder deliktischen Anspruchsgrundlagen setzt dem Grunde nach voraus, dass die Arbeitnehmerin im bestehenden Arbeitsverhältnis eine verbotene Wettbewerbshandlung begangen hat.

Konkurrenztätigkeit während eines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses

Verbotene Wettbewerbshandlungen[↑]

Nach § 60 Abs. 1 HGB darf ein Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Die Vorschriften der §§ 60, 61 HGB gelten während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses in gleicher Weise für andere Arbeitnehmer1.

Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen2.

Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist aber die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, zB durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht3.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist es unzulässig, die Geschäftsinteressen des Arbeitgebers unmittelbar zu gefährden, indem Arbeitnehmer abgeworben werden4. Die Abgrenzung zwischen verbotenem Abwerben von Arbeitnehmern im bestehenden Arbeitsverhältnis und erlaubten Gesprächen unter Arbeitskollegen über einen beabsichtigten Stellenwechsel kann im Einzelfall schwierig sein5. Eine unzulässige Abwerbung setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer ernsthaft und beharrlich auf Kollegen einwirkt, um sie zu veranlassen, für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden6.

So auch in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall: Hier hatte die Arbeitnehmerin Kollegen in eine Bäckerei eingeladen und dort auf ihre zukünftige selbstständige Tätigkeit hingewiesen und Mustertexte für eine Kündigung der bisherigen Arbeitsverhältnisse sowie Arbeitsverträge mit ihrem neuen Pflegedienst vorgelegt haben. Diese sind an Ort und Stelle unterzeichnet worden. Damit hat die Arbeitnehmerin die Grenze zu einer verbotenen Abwerbung überschritten; sie hat in einer Weise ernsthaft und beharrlich auf einen Arbeitgeberwechsel hingewirkt, dass ein Wettbewerbsverstoß anzunehmen ist.

Ein Wettbewerbsverstoß kommt unter anderem auch in Betracht, soweit die Arbeitnehmerin Kunden der Arbeitgeberin eine Visitenkarte ihres neuen Unternehmens ausgehändigt hat. Bereits das “Vorfühlen” bei potenziellen Kunden kann eine unzulässige Wettbewerbshandlung sein, selbst wenn noch keine Geschäfte abgeschlossen werden7.

Der Schaden des Arbeitgebers[↑]

Ein Schadensersatzanspruch setzt weiter voraus, dass aufgrund von Wettbewerbsverstößen nach § 61 Abs. 1 HGB ein kausaler Schaden entstanden ist.

Für die Ermittlung des Schadens aufgrund von Wettbewerbsverstößen ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (sog. Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen. Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte8.

Aufgrund von § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das richterliche Ermessen für die Feststellung der Schadenshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens ermöglicht. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen “in der Luft hinge” und daher willkürlich wäre. Eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu9.

Der Geschädigte muss die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und des § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten mindert, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt auch für den Nachweis eines wettbewerblichen Schadens, für den es im Hinblick auf die künftigen Entwicklungen des Geschäftsverlaufs in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt. Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen10.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Arbeitgeberin ein Schaden entstanden ist. Für die Frage, ob der Arbeitgeberin ein Schaden entstanden ist, wird insbesondere zu prüfen sein, ob Wettbewerbshandlungen für den Wechsel bestimmter Kunden kausal waren. Dabei wird zu berücksichtigen sein, ob Kunden während des bestehenden Arbeitsverhältnisses aktiv abgeworben worden sind oder sie sich wegen des Wechsels ihrer Pflegekraft zur Kündigung entschieden haben.

Für die Bestimmung der Schadenshöhe wird zu berücksichtigen sein, dass die Arbeitgeberin nicht sicher sein konnte, ob die Patienten den Pflegevertrag ohne Wettbewerbsverstoß dauerhaft fortsetzen würden. Die Patienten waren in ihrer Entscheidung frei11. Es kommt in Betracht, dass Patienten auch ohne wettbewerbswidriges Verhalten zum Pflegedienst der bisherigen Arbeitnehmerin gewechselt wären. In die Bemessung eines möglichen Schadens ist auch einzustellen, dass die bestehenden Pflegeverträge jedenfalls nicht endlos fortgesetzt worden wären.

Weiter wird zu prüfen sein, ob die Schadenshöhe aufgrund der von der Arbeitgeberin in die Berechnung eingestellten Parameter – insbesondere der jeweiligen Vergütungen nach SGB V und SGB XI sowie des Personal- und Sachaufwands je Arbeitsstunde – nach § 287 Abs. 1 ZPO geschätzt werden kann. Es wird zu würdigen sein, ob die Arbeitgeberin hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Schätzung vorgetragen hat.

Die Klage könnte schließlich unbegründet sein, wenn mögliche Schadensersatzansprüche nach § 61 Abs. 2 HGB verjährt sein sollten. Die dreimonatige Verjährungsfrist des § 61 Abs. 2 HGB findet auf sämtliche Ansprüche aus § 60 iVm. § 61 Abs. 1 HGB Anwendung. Darüber hinaus erfasst sie auch aus Wettbewerbsverstößen folgende konkurrierende vertragliche oder deliktische Ansprüche des Arbeitgebers12.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18

  1. st. Rspr., BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 33; 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, Rn. 13, BAGE 143, 203 []
  2. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/11, Rn. 15 mwN []
  3. vgl. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/11, Rn. 17; 26.06.2008 – 2 AZR 190/07, Rn. 15 mwN []
  4. vgl. BAG 20.04.2016 – 10 AZR 111/15, Rn. 32 ff., BAGE 155, 44; 11.11.1980 – 6 AZR 292/78, zu A II der Gründe []
  5. vgl. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/07, Rn. 16 []
  6. vgl. LAG Baden-Württemberg 21.02.2002 – 6 Sa 83/01; Grobys/Panzer-Heemeier/Middendorf Stichwortkommentar Arbeitsrecht 3. Aufl. Abwerbung Rn. 4; Busch/Dendorfer BB 2002, 301, 304; Schmiedl BB 2003, 1120, 1121 ff.; Greßlin/Römermann BB 2016, 1461, 1462 f.; KR/Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 422; HWK/Thüsing 8. Aufl. § 611a BGB Rn. 541 []
  7. vgl. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 355/94, zu II 2 a der Gründe; 24.04.1970 – 3 AZR 324/69, zu I 1 c und d der Gründe; ErfK/Oetker 19. Aufl. § 60 HGB Rn. 8; zu der Eignung als Kündigungsgrund KR/Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 479 mwN []
  8. vgl. für das Wettbewerbsrecht BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 26; 16.01.2013 – 10 AZR 560/11, Rn. 24 []
  9. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 27; 16.01.2013 – 10 AZR 560/11, Rn. 25 []
  10. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 28; 16.01.2013 – 10 AZR 560/11, Rn. 26 []
  11. vgl. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/11, Rn. 30; BGH 9.06.2011 – III ZR 203/10, Rn. 21, BGHZ 190, 80 []
  12. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/16, Rn. 44 ff. []