Kon­kur­renz­tä­tig­keit wäh­rend eines noch bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses

Ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz aus § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB oder ande­ren ver­trag­li­chen oder delik­ti­schen Anspruchs­grund­la­gen setzt dem Grun­de nach vor­aus, dass die Arbeit­neh­me­rin im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis eine ver­bo­te­ne Wett­be­werbs­hand­lung began­gen hat.

Kon­kur­renz­tä­tig­keit wäh­rend eines noch bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses

Ver­bo­te­ne Wett­be­werbs­hand­lun­gen[↑]

Nach § 60 Abs. 1 HGB darf ein Hand­lungs­ge­hil­fe ohne Ein­wil­li­gung des Prin­zi­pals weder ein Han­dels­ge­wer­be betrei­ben noch in dem Han­dels­zweig des Prin­zi­pals für eige­ne oder frem­de Rech­nung Geschäf­te machen. Die Vor­schrif­ten der §§ 60, 61 HGB gel­ten wäh­rend der gesam­ten recht­li­chen Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses in glei­cher Wei­se für ande­re Arbeit­neh­mer1.

Der Arbeit­neh­mer darf im Markt­be­reich sei­nes Arbeit­ge­bers ohne des­sen Ein­wil­li­gung Diens­te und Leis­tun­gen nicht Drit­ten anbie­ten. Dem Arbeit­ge­ber soll die­ser Bereich unein­ge­schränkt und ohne die Gefahr einer nach­tei­li­gen Beein­flus­sung durch den Arbeit­neh­mer offen­ste­hen2.

Aller­dings darf der Arbeit­neh­mer, wenn ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nach § 74 HGB nicht ver­ein­bart ist, schon vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses für die Zeit nach sei­nem Aus­schei­den die Grün­dung eines eige­nen Unter­neh­mens oder den Wech­sel zu einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men vor­be­rei­ten. Ver­bo­ten ist aber die Auf­nah­me einer wer­ben­den Tätig­keit, zB durch Ver­mitt­lung von Kon­kur­renz­ge­schäf­ten oder akti­ves Abwer­ben von Kun­den oder Arbeit­neh­mern. Blo­ße Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die in die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers nicht unmit­tel­bar ein­grei­fen, erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht3.

Im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis ist es unzu­läs­sig, die Geschäfts­in­ter­es­sen des Arbeit­ge­bers unmit­tel­bar zu gefähr­den, indem Arbeit­neh­mer abge­wor­ben wer­den4. Die Abgren­zung zwi­schen ver­bo­te­nem Abwer­ben von Arbeit­neh­mern im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis und erlaub­ten Gesprä­chen unter Arbeits­kol­le­gen über einen beab­sich­tig­ten Stel­len­wech­sel kann im Ein­zel­fall schwie­rig sein5. Eine unzu­läs­si­ge Abwer­bung setzt vor­aus, dass ein Arbeit­neh­mer ernst­haft und beharr­lich auf Kol­le­gen ein­wirkt, um sie zu ver­an­las­sen, für den Abwer­ben­den oder einen ande­ren Arbeit­ge­ber tätig zu wer­den6.

So auch in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall: Hier hat­te die Arbeit­neh­me­rin Kol­le­gen in eine Bäcke­rei ein­ge­la­den und dort auf ihre zukünf­ti­ge selbst­stän­di­ge Tätig­keit hin­ge­wie­sen und Mus­ter­tex­te für eine Kün­di­gung der bis­he­ri­gen Arbeits­ver­hält­nis­se sowie Arbeits­ver­trä­ge mit ihrem neu­en Pfle­ge­dienst vor­ge­legt haben. Die­se sind an Ort und Stel­le unter­zeich­net wor­den. Damit hat die Arbeit­neh­me­rin die Gren­ze zu einer ver­bo­te­nen Abwer­bung über­schrit­ten; sie hat in einer Wei­se ernst­haft und beharr­lich auf einen Arbeit­ge­ber­wech­sel hin­ge­wirkt, dass ein Wett­be­werbs­ver­stoß anzu­neh­men ist.

Ein Wett­be­werbs­ver­stoß kommt unter ande­rem auch in Betracht, soweit die Arbeit­neh­me­rin Kun­den der Arbeit­ge­be­rin eine Visi­ten­kar­te ihres neu­en Unter­neh­mens aus­ge­hän­digt hat. Bereits das "Vor­füh­len" bei poten­zi­el­len Kun­den kann eine unzu­läs­si­ge Wett­be­werbs­hand­lung sein, selbst wenn noch kei­ne Geschäf­te abge­schlos­sen wer­den7.

Der Scha­den des Arbeit­ge­bers[↑]

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch setzt wei­ter vor­aus, dass auf­grund von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen nach § 61 Abs. 1 HGB ein kau­sa­ler Scha­den ent­stan­den ist.

Für die Ermitt­lung des Scha­dens auf­grund von Wett­be­werbs­ver­stö­ßen ist von fol­gen­den Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen:

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der­je­ni­ge, der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zustand her­zu­stel­len, der bestehen wür­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre (sog. Natu­ral­re­sti­tu­ti­on). Ist die Her­stel­lung nicht mög­lich oder zur Ent­schä­di­gung des Gläu­bi­gers nicht genü­gend, hat der Ersatz­pflich­ti­ge den Gläu­bi­ger in Geld zu ent­schä­di­gen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Ver­mö­gens­scha­den vor­liegt, ist nach der Dif­fe­renz­hy­po­the­se durch Ver­gleich der infol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die sich ohne die­ses Ereig­nis erge­ben hät­te, zu beur­tei­len. Nach § 252 BGB umfasst der zu erset­zen­de Scha­den auch den ent­gan­ge­nen Gewinn, wel­cher nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge oder nach den beson­de­ren Umstän­den, ins­be­son­de­re nach den getrof­fe­nen Anstal­ten und Vor­keh­run­gen, mit Wahr­schein­lich­keit erwar­tet wer­den konn­te8.

Auf­grund von § 287 Abs. 1 ZPO ent­schei­det der Tatrich­ter unter Wür­di­gung aller Umstän­de nach frei­er Über­zeu­gung, ob ein Scha­den ent­stan­den ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das rich­ter­li­che Ermes­sen für die Fest­stel­lung der Scha­dens­hö­he über die Schran­ken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergeb­nis der Schät­zung mit der Wirk­lich­keit viel­fach nicht über­ein­stimmt; aller­dings soll die Schät­zung mög­lichst nahe an die­se her­an­füh­ren. Der Tatrich­ter muss nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen auch beur­tei­len, ob § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigs­tens die Schät­zung eines Min­dest­scha­dens ermög­licht. Eine Schät­zung darf nur dann unter­blei­ben, wenn sie man­gels kon­kre­ter Anhalts­punk­te voll­kom­men "in der Luft hin­ge" und daher will­kür­lich wäre. Eine völ­lig abs­trak­te Berech­nung des Scha­dens, auch in Form der Schät­zung eines Min­dest­scha­dens, lässt § 287 ZPO grund­sätz­lich nicht zu9.

Der Geschä­dig­te muss die Umstän­de dar­le­gen und in den Gren­zen des § 287 ZPO bewei­sen, aus denen sich nach dem gewöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge oder den beson­de­ren Umstän­den des Falls die Wahr­schein­lich­keit des Gewinn­ein­tritts ergibt. Da die Beweis­erleich­te­rung des § 252 BGB und des § 287 ZPO auch die Dar­le­gungs­last des Geschä­dig­ten min­dert, der Ersatz ent­gan­ge­nen Gewinns ver­langt, dür­fen kei­ne stren­gen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Dies gilt auch für den Nach­weis eines wett­be­werb­li­chen Scha­dens, für den es im Hin­blick auf die künf­ti­gen Ent­wick­lun­gen des Geschäfts­ver­laufs in der Natur der Sache lie­gen­de Beweis­schwie­rig­kei­ten gibt. Greif­ba­re Anknüp­fungs­tat­sa­chen, die für eine Scha­dens­schät­zung unab­ding­bar sind, muss der Geschä­dig­te im Regel­fall dar­le­gen und bewei­sen10.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen ist zu prü­fen, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Höhe der Arbeit­ge­be­rin ein Scha­den ent­stan­den ist. Für die Fra­ge, ob der Arbeit­ge­be­rin ein Scha­den ent­stan­den ist, wird ins­be­son­de­re zu prü­fen sein, ob Wett­be­werbs­hand­lun­gen für den Wech­sel bestimm­ter Kun­den kau­sal waren. Dabei wird zu berück­sich­ti­gen sein, ob Kun­den wäh­rend des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses aktiv abge­wor­ben wor­den sind oder sie sich wegen des Wech­sels ihrer Pfle­ge­kraft zur Kün­di­gung ent­schie­den haben.

Für die Bestim­mung der Scha­dens­hö­he wird zu berück­sich­ti­gen sein, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht sicher sein konn­te, ob die Pati­en­ten den Pfle­ge­ver­trag ohne Wett­be­werbs­ver­stoß dau­er­haft fort­set­zen wür­den. Die Pati­en­ten waren in ihrer Ent­schei­dung frei11. Es kommt in Betracht, dass Pati­en­ten auch ohne wett­be­werbs­wid­ri­ges Ver­hal­ten zum Pfle­ge­dienst der bis­he­ri­gen Arbeit­neh­me­rin gewech­selt wären. In die Bemes­sung eines mög­li­chen Scha­dens ist auch ein­zu­stel­len, dass die bestehen­den Pfle­ge­ver­trä­ge jeden­falls nicht end­los fort­ge­setzt wor­den wären.

Wei­ter wird zu prü­fen sein, ob die Scha­dens­hö­he auf­grund der von der Arbeit­ge­be­rin in die Berech­nung ein­ge­stell­ten Para­me­ter – ins­be­son­de­re der jewei­li­gen Ver­gü­tun­gen nach SGB V und SGB XI sowie des Per­so­nal- und Sach­auf­wands je Arbeits­stun­de – nach § 287 Abs. 1 ZPO geschätzt wer­den kann. Es wird zu wür­di­gen sein, ob die Arbeit­ge­be­rin hin­rei­chend kon­kre­te Anhalts­punk­te für eine Schät­zung vor­ge­tra­gen hat.

Die Kla­ge könn­te schließ­lich unbe­grün­det sein, wenn mög­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che nach § 61 Abs. 2 HGB ver­jährt sein soll­ten. Die drei­mo­na­ti­ge Ver­jäh­rungs­frist des § 61 Abs. 2 HGB fin­det auf sämt­li­che Ansprü­che aus § 60 iVm. § 61 Abs. 1 HGB Anwen­dung. Dar­über hin­aus erfasst sie auch aus Wett­be­werbs­ver­stö­ßen fol­gen­de kon­kur­rie­ren­de ver­trag­li­che oder delik­ti­sche Ansprü­che des Arbeit­ge­bers12.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Dezem­ber 2018 – 10 AZR 233/​18

  1. st. Rspr., BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/​16, Rn. 33; 17.10.2012 – 10 AZR 809/​11, Rn. 13, BAGE 143, 203 []
  2. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 15 mwN []
  3. vgl. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 17; 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 15 mwN []
  4. vgl. BAG 20.04.2016 – 10 AZR 111/​15, Rn. 32 ff., BAGE 155, 44; 11.11.1980 – 6 AZR 292/​78, zu A II der Grün­de []
  5. vgl. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 190/​07, Rn. 16 []
  6. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg 21.02.2002 – 6 Sa 83/​01; Gro­by­s/Pan­zer-Heemei­er/­Mid­den­dorf Stich­wort­kom­men­tar Arbeits­recht 3. Aufl. Abwer­bung Rn. 4; Busch/​Dendorfer BB 2002, 301, 304; Schmiedl BB 2003, 1120, 1121 ff.; Greßlin/​Römermann BB 2016, 1461, 1462 f.; KR/​Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 422; HWK/​Thüsing 8. Aufl. § 611a BGB Rn. 541 []
  7. vgl. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 355/​94, zu II 2 a der Grün­de; 24.04.1970 – 3 AZR 324/​69, zu I 1 c und d der Grün­de; ErfK/​Oetker 19. Aufl. § 60 HGB Rn. 8; zu der Eig­nung als Kün­di­gungs­grund KR/​Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 479 mwN []
  8. vgl. für das Wett­be­werbs­recht BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/​16, Rn. 26; 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 24 []
  9. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/​16, Rn. 27; 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 25 []
  10. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/​16, Rn. 28; 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 26 []
  11. vgl. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 30; BGH 9.06.2011 – III ZR 203/​10, Rn. 21, BGHZ 190, 80 []
  12. BAG 30.05.2018 – 10 AZR 780/​16, Rn. 44 ff. []