Sanie­rungs­geld für die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se – Sat­zungs­än­de­rung und Leis­tungs­be­stim­mung

Das Sanie­rungs­geld für die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se Rhein­land-West­fa­len wur­de auf­grund der wirk­sa­men Sat­zungs­be­stim­mun­gen der §§ 63, 55 Abs. 3 KZVKS erho­ben.

Sanie­rungs­geld für die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se – Sat­zungs­än­de­rung und Leis­tungs­be­stim­mung

Ins­be­son­de­re war die zugrun­de­lie­gen­de Sat­zungs­än­de­rung durch § 13 Abs. 1 KZVKS gedeckt.

Sowohl der Bun­des­ge­richts­hof [1] als auch das Ober­lan­des­ge­richt Hamm [2] gehen eben­so wie das Ober­lan­des­ge­richt Köln [3] von einer auch im Ver­hält­nis der Par­tei­en zu beach­ten­den tarif­ver­trag­li­chen Grund­ent­schei­dung (§ 17 AVT‑K und Zif­fer 4.1 AVP 2001) aus. Soweit die Arbeit­ge­be­rin ein­wen­det, dass eine Tarif­bin­dung der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se als kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­sen feh­le, ist dies im Ergeb­nis unbe­acht­lich. Der Errich­tungs­zweck der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se ist die Gewäh­rung einer Zusatz­ver­sor­gung, die der im öffent­li­chen Dienst ent­spricht [4]. Um die­ses Ziel zu errei­chen grün­det die streit­ge­gen­ständ­li­che Sat­zung in glei­cher Wei­se wie die des öffent­li­chen Diens­tes auf die in § 33 des Tarif­ver­tra­ges Alters­ver­sor­gung ATV (Tarif­ver­trag über die betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung der Beschäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes vom 01.03.2002) bzw. des Tarif­ver­tra­ges Alters­vor­sor­ge-TV-Kom­mu­nal ATV‑K (Tarif­ver­trag über die zusätz­li­che Alters­vor­sor­ge der Beschäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes vom 01.03.2002) getrof­fe­nen Rege­lun­gen. Nur durch die­se "Kop­pe­lung" kann ein Gleich­lauf erreicht und die Bei­be­hal­tung einer gleich­wer­ti­gen Alters­ver­sor­gung sicher­ge­stellt wer­den. Die Arbeit­ge­be­rin hat durch ihre Betei­li­gung gemäß § 11 KZVK die­ses Ziel und damit auch die Anknüp­fung an die tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen des ATV‑K gebil­ligt, zumal der Erwerb der Betei­li­gung gemäß § 11 Abs. 2 KZVK vor­aus­setzt, dass der Arbeit­ge­ber "ein für die Mit­glie­der in der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Arbeit­ge­ber­ver­bän­de zusam­men­ge­schlos­se­nen Arbeit­ge­ber­ver­bän­de gel­ten­des Ver­sor­gungs­ta­rif­recht oder in Bezug auf die Leis­tun­gen ein Tarif­recht wesens­glei­chen Inhalts tarif­ver­trag­lich oder all­ge­mein ein­zel­ver­trag­lich" anwen­det. Vor dem Hin­ter­grund die­ses Sinn­zu­sam­men­han­ges beru­hen die Sat­zungs­be­stim­mun­gen der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se jeden­falls mit­tel­bar auf einer tarif­ver­trag­li­chen Grund­ent­schei­dung. Wäh­rend die Prä­am­bel zum ATVK klar­stellt, dass das bis­he­ri­ge Gesamt­ver­sor­gungs­sys­tem mit Ablauf des 31.12 2000 geschlos­sen wird, regelt § 17 Abs. 1 ATV‑K die Mög­lich­keit der Erhe­bung von Sanie­rungs­gel­dern. Die­se Rege­lungs­mög­lich­kei­ten hat die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se in ihre Sat­zung über­führt.

Die §§ 63, 55 Abs. 3 KZVKS ste­hen auch nicht in Wider­spruch zu § 17 ATV‑K. Soweit der Ver­wal­tungs­rats­be­schluss vom 20.05.2010 nicht im Ein­klang mit § 17 ATV‑K ste­hen soll­te, berührt dies jeden­falls nicht die Rechts­grund­la­ge, auf der er gefasst wur­de, son­dern allen­falls die ord­nungs­ge­mä­ße Aus­übung des Leis­tungs­be­stim­mungs­rechts, das durch § 63 Abs. 2 KZVKS eröff­net ist.

Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Sat­zungs­be­stim­mun­gen der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se sind in Hin­blick auf das Bestimmt­heits- und Trans­pa­renz­ge­bot unter dem Gesichts­punkt einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung gemäß § 307 BGB nicht unwirk­sam.

Fest­zu­hal­ten ist, dass die Sat­zungs­re­ge­lun­gen der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se wegen der zu beach­ten­den Tarif­au­to­no­mie nur einer ein­ge­schränk­ten Rechts­prü­fung unter­lie­gen [5]. Ins­be­son­de­re hat der Bun­des­ge­richts­hof dies zuletzt mit sei­nem Urteil vom 05.12.2012 [6] klar gestellt. Da die Sat­zungs­be­stim­mun­gen tarif­recht­li­che Grund­ent­schei­dun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en über­neh­men, unter­lie­gen die betref­fen­den Vor­schrif­ten nur einer Über­prü­fung an Hand des deut­schen Ver­fas­sungs­rechts und des euro­päi­schen Gemein­schafts­rechts, woge­gen sie indes nicht ver­sto­ßen. Daher muss sich der betei­lig­te Arbeit­ge­ber über sei­ne Betei­li­gungs­ver­ein­ba­rung den ATV‑K und den AVP 2001 ent­ge­gen­hal­ten las­sen.

Kei­ne Grund­ent­schei­dung der Tarif­ver­trags­par­tei­en besteht ledig­lich zur kon­kre­ten Höhe des Sanie­rungs­gel­des, weil der ATV K und der AVP 2001 inso­weit kei­ne Rege­lung für die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se (Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se) tref­fen. Inso­weit ist kraft der sat­zungs­mä­ßi­gen Zuwei­sung der Bestim­mung der Sanie­rungs­geld­hö­he an den Ver­wal­tungs­rat der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se in § 63 II der Sat­zung von einem ein­sei­ti­gen Leis­tungs­be­stim­mungs­recht der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se gem. § 315 I BGB aus­zu­ge­hen [7]. Dass die Höhe des Sanie­rungs­gel­des in der Sat­zung sel­ber nicht fest­ge­legt ist, ist ohne Belang. Die Sat­zung gibt jeden­falls den Rah­men vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Vor­aus­set­zung für die Erhe­bung einen Fehl­be­trag im Abrech­nungs­ver­band S fest­legt, § 63 Abs. 2 KZVKS Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Ein­zel­hei­ten zur Berech­nung ent­hält. Die Kern­ent­schei­dung der Bestim­mung der Sanie­rungs­geld­hö­he bleibt aber aus­drück­lich kraft sat­zungs­mä­ßi­ger Zuwei­sung dem Ver­wal­tungs­rat der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se vor­be­hal­ten, was unter AGB-recht­li­chen Gesichts­punk­ten beden­ken­frei ist, da damit ihm die Leis­tungs­be­stim­mung, die nach § 315 BGB ("Bestim­mung nach bil­li­gen Ermes­sens") zu erfol­gen hat, obliegt [1]. Das Vor­schlags­recht des Aktu­ars ist unschäd­lich, weil es ledig­lich eine Ent­schei­dungs­grund­la­ge dar­stellt und der Ver­wal­tungs­rat davon auch abwei­chen kann. Nichts ande­res ergibt sich vor dem Hin­ter­grund der von der Ver­wal­tung erstell­ten ver­si­che­rungs­tech­ni­schen Geschäfts­plä­ne, auch die­se bil­den ledig­lich eine Ent­schei­dungs­grund­la­ge, ohne das Ermes­sen des Ver­wal­tungs­ra­tes in einem rechts­re­le­van­ten Maße ein­zu­schrän­ken.

Hier­aus folgt, dass die wei­te­re Erwä­gung, es sei die Berech­nungs­grund­la­ge des § 63 Abs. 3 Satz 2 falsch ange­wandt wor­den bzw. die­se sei nich­tig, da im Fal­le eines spä­te­ren Per­so­nal­ab­baus die Betei­lig­ten als Berech­nungs­grund­la­ge für das Sanie­rungs­geld min­des­tens die im Jahr 2001 gezahl­te Ent­gelt­sum­me, dyna­mi­siert, gegen sich gel­ten las­sen müs­sen, ohne Belang ist. Die Arbeit­ge­be­rin führt in die­sem Zusam­men­hang ins­be­son­de­re an, die Rege­lung sei des­halb unan­ge­mes­sen, weil in den Fäl­len, in denen z.B. Kran­ken­häu­ser aus wirt­schaft­li­chen Grün­den gezwun­gen sei­en, teil­wei­se mas­siv Per­so­nal abzu­bau­en, sich das zu zah­len­de Sanie­rungs­geld im Gegen­zu­ge stark erhö­he. Die Wirk­sam­keit der Sat­zung wird dadurch jedoch nicht berührt, viel­mehr kann dann die Ein­zie­hung des Sanie­rungs­gel­des in dem kon­kre­ten Ein­zel­fall bezo­gen auf den jewei­li­gen Betei­lig­ten treu­wid­rig sein. Selbst dann, wenn eine Sat­zungs­re­ge­lung einer – wie oben aus­ge­führt – abs­trak­ten Kon­trol­le stand­hält, kann näm­lich eine Kor­rek­tur auf­grund einer beson­de­ren Här­te gebo­ten sein, die u.U. zu einer Kür­zung oder Stun­dung des Gel­des füh­ren kann. Die­se Erwä­gun­gen kön­nen aber nur aus­nahms­wei­se durch­grei­fen, und zwar nur dann, wenn die Ein­zie­hung des Sanie­rungs­gel­des ansons­ten nach Treu und Glau­ben auch unter dem Gesichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes im kon­kre­ten Ein­zel­fall zu schlicht­weg untrag­ba­ren Ergeb­nis­sen füh­ren wür­de. Hier­zu ist vor­lie­gend bezo­gen auf die Arbeit­ge­be­rin nichts ersicht­lich. Soweit ein­zel­nen Betei­lig­ten vor die­sem Hin­ter­grund das Sanie­rungs­geld ganz oder teil­wei­se erlas­sen wur­de, berührt dies die Wirk­sam­keit der Sat­zung eben­falls nicht.

Die mit dem Ver­wal­tungs­rats­be­schluss 2010 rück­wir­kend für den Zeit­raum vom 01.01.2002 bis 31.12.2009 getrof­fe­ne Leis­tungs­be­stim­mung, auf die allein die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se ihren Anspruch auf Zah­lung bzw. Behal­ten­dür­fen der streit­ge­gen­ständ­li­chen Sanie­rungs­gel­der für die Jah­re 2008 gestützt hat, ist nicht ermes­sens­feh­ler­haft; sie ist daher wirk­sam.

In die­sem Zusam­men­hang stellt sich vor­ran­gig die Fra­ge, ob die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung wegen des Ver­wal­tungs­rats­be­schlus­ses 2002 an einer neu­en Leis­tungs­be­stim­mung gehin­dert war. Dies ist zu ver­nei­nen.

Aus dem Grund­satz der Unwi­der­ruf­lich­keit von Gestal­tungs­er­klä­run­gen folgt, dass das Leis­tungs­be­stim­mungs­recht ver­braucht ist, sobald es ein­mal wirk­sam aus­ge­übt wur­de [8]. Die Leis­tungs­be­stim­mung kon­kre­ti­siert den Leis­tungs­in­halt end­gül­tig und sie ist für den Bestim­men­den unwi­der­ruf­lich [9]. Der Bestim­mungs­be­rech­tig­te kann es also kein zwei­tes Mal aus­üben, etwa weil er es sich "anders über­legt" hat [10]. Ist die Leis­tungs­be­stim­mung nicht unwirk­sam, son­dern unbil­lig, so ist sie zwar gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unver­bind­lich. Jedoch bleibt der Bestim­mungs­be­rech­tig­te an sie gebun­den und kann sich selbst nicht auf die Unbil­lig­keit beru­fen [11]. Er bleibt sogar bis zu einer ander­wei­ti­gen gericht­li­chen Bestim­mung gebun­den [12]. Im vor­lie­gen­den Fall ist eine gericht­li­che Leis­tungs­be­stim­mung nicht mög­lich. Die Bestim­mung des Hebe­sat­zes hat näm­lich eine Bedeu­tung, die über das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se und der Arbeit­ge­be­rin hin­aus­geht und jeden­falls auch kol­lek­ti­ve Belan­ge berührt. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits fest­ge­stellt hat, ist § 315 Abs. 3 BGB daher ein­schrän­kend dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass bei kom­ple­xen Ver­sor­gungs­sys­te­men mit kol­lek­ti­ver Wir­kung zwar die Anpas­sungs­ent­schei­dung der gericht­li­chen Kon­trol­le unter­liegt, das Gericht jedoch nicht sei­ne Ent­schei­dung an die Stel­le einer unwirk­sa­men Anpas­sungs­ent­schei­dung set­zen kann [13]. Hier­aus muss jedoch zugleich fol­gen, dass die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se solan­ge an ihre Leis­tungs­be­stim­mung gebun­den war, bis rechts­kräf­tig ent­schie­den wur­de, dass die Leis­tungs­be­stim­mung unbil­lig ist. Da die Leis­tungs­be­stim­mung eine rechts­ge­schäft­li­che, emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung ist, ist dabei auf den Zeit­punkt ihres Zugangs abzu­stel­len. Zu dem Zeit­punkt des Zugangs des Ver­wal­tungs­rats­be­schlus­ses 2010 bei der Arbeit­ge­be­rin lag die Ent­schei­dung des BGH vom 05.12.2012 noch nicht vor. Die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se war also im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung grund­sätz­lich an einer neu­en Leis­tungs­be­stim­mung gehin­dert, es sei denn, die Leis­tungs­be­stim­mung 2010 ist mit einer zuläs­si­gen Rechts­be­din­gung ver­knüpft gewe­sen.

Die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se hat in den gericht­li­chen Ver­fah­ren argu­men­tiert, dass die Leis­tungs­be­stim­mung 2010 des­halb wirk­sam sei, weil sie nicht sofort, son­dern erst mit fest­ste­hen­der Unwirk­sam­keit der Leis­tungs­be­stim­mung 2002 habe gel­ten sol­len. Auch im vor­lie­gen­den Rechts­streit ver­tritt sie die Auf­fas­sung, dass der Beschluss von 2010 erst nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­ho­fes auto­ma­tisch auf den Beschluss von 2002 nach­ge­folgt sei.

An dem Dog­ma der Bedin­gungs­feind­lich­keit von Gestal­tungs­er­klä­run­gen wird heu­te nicht mehr starr fest­ge­hal­ten. Zuläs­sig sind Bedin­gun­gen, deren Ein­tritt der Erklä­rungs­emp­fän­ger selbst her­bei­füh­ren oder fest­stel­len kann [14], ins­be­son­de­re also blo­ße Rechts­be­din­gun­gen, also gesetz­li­che Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen eines Rechts­ge­schäfts [15]. Soll­te der Ver­wal­tungs­rats­be­schluss 2010 nicht unmit­tel­bar mit sei­ner Beschluss­fas­sung, son­dern erst Gel­tung erlan­gen, sobald der Ver­wal­tungs­rats­be­schluss 2002 rechts­kräf­tig als unver­bind­lich erklärt wor­den sein soll­te, wäre also ggf. eine Rechts­be­din­gung anzu­neh­men, weil ledig­lich an die gesetz­li­che Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung des § 315 Abs. 1 BGB – Bil­lig­keit – ange­knüpft wird. Wenn aber die Wirk­sam­keits­ab­hän­gig­keit eine zuläs­si­ge Rechts­be­din­gung dar­stellt, führt dies spie­gel­bild­lich dazu, dass in die­sem Sin­ne auch ein Beschluss "auf Vor­rat", näm­lich für den Fall des Ein­tritts der Rechts­be­din­gung, getrof­fen wer­den konn­te.

Die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se hat eine in die­sem Sin­ne beding­te Leis­tungs­be­stim­mung vor­ge­nom­men.

Da die Leis­tungs­be­stim­mung eine ein­sei­ti­ge emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung ist, ist bei ihrer Aus­le­gung die Sicht eines objek­ti­ven Emp­fän­gers (§ 133 BGB) maß­geb­lich.

Dabei ist zunächst zu sehen, dass die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se auch noch nach der Beschluss­fas­sung 2010 an der Wirk­sam­keit des Beschluss 2002 bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des die­sen Beschluss betref­fen­den gericht­li­chen Ver­fah­rens fest­hielt. Nach dem Inhalt des Pro­to­kolls zur Beschluss­fas­sung vom 20.05.2010 ist zwar nicht aus­drück­lich bestimmt wor­den, dass der dort gefass­te Beschluss nur und erst dann Gel­tung erhal­ten soll­te, wenn der Beschluss 2002 durch den BGH für "unwirk­sam" erklärt wer­den soll­te. Viel­mehr heißt es unter TOP6 "Kon­se­quen­zen aus den Ent­schei­dun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Hamm zum Sanie­rungs­geld und Bei­trags­zu­schuss Ost": "…ein rück­wir­ken­der Hei­lungs­be­schluss sei nach Mei­nung des Gerichts mög­lich. Die Kas­se habe daher den Ver­ant­wort­li­chen Aktu­ar beauf­tragt, auf der Grund­la­ge der in der OLG, Ent­schei­dung zum Aus­druck kom­men­den Auf­fas­sung neue Berech­nun­gen vor­zu­neh­men." Die Beschluss­fas­sung erfolg­te sodann, ohne dass auf den Beschluss von 2002 ein­ge­gan­gen wur­de. Viel­mehr heißt es: "Da kein wei­te­rer Dis­kus­si­ons­be­darf besteht, lässt Herr Gene­ral­vi­kar L über die Beschluss­vor­schlä­ge gemäß Ver­wR 31 – 10 abstim­men. Die­se wer­den ein­stim­mig, ohne Ent­hal­tung, beschlos­sen". Gleich­falls zu wür­di­gen ist aller­dings, dass die Ver­tei­di­gung des alten Beschlus­ses durch die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se bis zur letz­ten gericht­li­chen Instanz nur Sinn mach­te, wenn sie von der Gül­tig­keit die­ses Beschlus­ses über­zeugt war. Dass die­ser Beschluss ohne wei­te­res durch den Beschluss vom 20.05.2010 ersetzt wer­den soll­te, muss­te sich daher als sinn­wid­rig dar­stel­len. Aus der maß­geb­li­chen objek­ti­vier­ten Sicht der betei­lig­ten Arbeit­ge­ber war dann aber "ver­nünf­ti­ger­wei­se" davon aus­zu­ge­hen, dass der Beschluss vom 20.05.2010 nur vor­sorg­lich für den Fall gefasst wor­den war, dass der Beschluss von 2002 durch den Bun­des­ge­richts­hof für wir­kungs­los erklärt wer­den wür­de. Ersicht­lich soll­te für den Fall vor­ge­sorgt wer­den, dass die­se Ver­tei­di­gung erfolg­los blei­ben wür­de, damit naht­los eine Grund­la­ge für die Ver­pflich­tung zur Leis­tung des Sanie­rungs­gel­des und damit das Recht zum Behal­ten­dür­fen der bereits geleis­te­ten Zah­lun­gen vor­han­den sein wür­de. Bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung muss klar gewe­sen sein, dass nicht zwei ver­schie­de­ne Leis­tungs­be­stim­mungs­er­klä­run­gen neben­ein­an­der Gel­tung bean­spru­chen kön­nen, die­se viel­mehr in einem gestaf­fel­ten (rechts­be­ding­ten) Ver­hält­nis zu sehen sind. Soweit dem­ge­gen­über die Arbeit­ge­be­rin auf Erklä­run­gen der Gegen­sei­te im Ver­fah­ren vor dem Ober­lan­des­ge­richt Hamm ver­weist, die in einem nach­träg­lich ange­fer­tig­ten "Bericht­erstat­ter­ver­merk" auf­ge­führt sind, so ist dies nicht ziel­füh­rend. Ent­schei­dend ist näm­lich auf den objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont abzu­stel­len, so dass es auf Vor­stel­lun­gen bzw. Erklä­run­gen von Ter­mins­ver­tre­tern der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se­sei­te über die Reich­wei­te der Beschluss­fas­sung nicht ankom­men kann, zumal hier eine Ent­schei­dung eines aus meh­re­ren Per­so­nen bestehen­den Gre­mi­ums in Rede steht.

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Köln ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die streit­ge­gen­ständ­li­che Leis­tungs­be­stim­mung unbil­lig im Sin­ne von § 315 BGB erfolgt ist.

Gemäß § 315 Abs. 1 BGB muss die Leis­tungs­be­stim­mung bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen. Als Berei­che­rungs­gläu­bi­ge­rin hat die Arbeit­ge­be­rin die Unbil­lig­keit der Bestim­mung dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen [16]. Die Bil­lig­keit im Sin­ne des § 315 BGB bezeich­net die Gren­zen des Ermes­sens, die ein­ge­hal­ten wer­den müs­sen, damit die getrof­fe­ne Ent­schei­dung ver­bind­lich ist. Die Aus­übung des bil­li­gen Ermes­sens ist gericht­lich dahin­ge­hend nach­prüf­bar, ob die Gren­zen des Ermes­sens ein­ge­hal­ten sind und ob nicht sach­frem­de oder will­kür­li­che Moti­ve für die Bestim­mung maß­ge­bend gewe­sen sind. Die Ent­schei­dungs­kon­trol­le darf nicht auf eine Ergeb­nis­kon­trol­le ver­engt wer­den, viel­mehr ist auch der sub­jek­ti­ve Ermes­sens­fehl­ge­brauch in Anleh­nung an die ver­wal­tungs­recht­li­che Ermes­sens­feh­ler­leh­re von Bedeu­tung. Neben sach­frem­den Moti­ven ist daher auch zu prü­fen, ob der Ver­wal­tungs­rat des­halb nicht ermes­sens­feh­ler­frei ent­schei­den konn­te, weil er von einem unzu­tref­fen­den Sach­ver­halt in Form eines weit über­höh­ten umstel­lungs­be­ding­ten Finanz­be­darfs aus­ge­gan­gen ist [17] bzw. bestimm­te Umstän­de zu Unrecht her­an­ge­zo­gen oder außer Betracht gelas­sen hat [18].

Der die Leis­tungs­be­stim­mung über­prü­fen­de Rich­ter hat aller­dings von vor­ne­her­ein kein "Bil­lig­keits­nach­bes­se­rungs­recht", das ihm gestat­te­te, die Ermes­sens­ent­schei­dung des pri­mär Bestim­mungs­be­rech­tig­ten durch eine eige­ne, für bes­ser oder bil­li­ger gehal­te­ne zu erset­zen.

Um die Berech­ti­gung der mate­ri­el­len Ein­wän­de der Arbeit­ge­be­rin gegen die Bean­spru­chung des Sanie­rungs­gel­des durch die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se wür­di­gen zu kön­nen, ist ent­schei­dend auf das Ver­ständ­nis des Zusatz­ver­sor­gungs­ver­spre­chens und des­sen Finan­zie­rung zugrun­de­lie­gen­den Sys­tems abzu­stel­len. Mit der (tarif­rechts­ge­stütz­ten) Umstel­lung des ent­ge­halts­be­zo­ge­nen, an der Beam­ten­ver­sor­gung ori­en­tier­ten Gesamt­ver­sor­gungs­sys­tems auf ein bei­trags­ori­en­tier­tes Punk­te­mo­dell (wel­ches die beruf­li­che Bio­gra­phie bes­ser abbil­det, ande­rer­seits zu der erstreb­ten Absen­kung des Ren­ten­ni­veaus führt) zum 31.12.2001 hat die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se gleich­zei­tig den Schritt von der vor­he­ri­gen Umla­ge­fi­nan­zie­rung in die Kapi­tal­de­ckung voll­zo­gen. Das bedeu­tet, dass die Leis­tungs­an­sprü­che grund­sätz­lich aus dem Ver­mö­gen finan­ziert wer­den, das durch die für den Ver­si­cher­ten gezahl­ten Bei­trä­ge ent­stan­den ist. Finan­zie­rungs­lü­cken ent­ste­hen dabei sowohl aus dem Sys­tem­wech­sel im Leis­tungs­be­reich (von der Gesamt­ver­sor­gung zum Betriebs­ren­ten­mo­dell) als auch in der Umstel­lung im Finan­zie­rungs­be­reich (von der Umla­ge­fi­nan­zie­rung zur kapi­tal­ge­deck­ten Finan­zie­rung). Der wirt­schaft­li­che Zweck der Sanie­rungs­gel­der ist es, die­se Finan­zie­rungs­lü­cken zu schlie­ßen.

Hier­zu ist zum einem auf das Urteil des Bun­des­fi­nanz­ho­fes vom 27.01.2010 [19] zu ver­wei­sen, in dem bezo­gen auf den Wech­sel des Leis­tungs­sys­tems aus­ge­führt wird, die Finan­zier­un­glü­cken sei­en dar­auf zurück­zu­füh­ren, dass die von den Kas­sen­mit­glie­dern auf­zu­brin­gen­den Bei­trä­ge ab dem 1.01.2002 auf der Basis des nach dem Sys­tem­wech­sel maß­geb­li­chen Punk­te­sys­tems bemes­sen wer­den, die vor die­sem Zeit­punkt ent­stan­de­nen Ver­sor­gungs­an­sprü­che der Bestands­rent­ner und Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten der ren­ten­na­hen Jahr­gän­ge jedoch wei­ter­hin auf der Grund­la­ge des vor dem Sys­tem­wech­sel gel­ten­den Gesamt­ver­sor­gungs­prin­zips bedient wer­den müs­sen.

Bezo­gen auf den Wech­sel des Finan­zie­rungs­sys­tems hat der Bun­des­fi­nanz­hof im Urteil vom 14.09.2005 [20] zum ande­ren aus­ge­führt, dass die Son­der­zah­lun­gen (Sanie­rungs­gel­der) im Zusam­men­hang mit der Schlie­ßung eines Umla­ge­sys­tems – anders als Umla­gen – nicht der Finan­zie­rung von neu­en Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten die­nen, son­dern der Finan­zie­rung bereits aus­ge­lös­ter Ren­ten sowie der unver­fall­ba­ren Anwart­schaf­ten der akti­ven und aus­ge­schie­de­nen Arbeit­neh­mer.

Danach wird ein Umla­ge­sys­tem u.a. geschlos­sen, wenn es been­det und auf ein Kapi­tal­de­ckungs­ver­fah­ren über­ge­gan­gen wird. Da das Umla­ge­sys­tem auf sei­nen Fort­gang ange­legt ist und kein aus­rei­chen­der Kapi­tal­stock gebil­det wird, kommt es bei der Schlie­ßung des Sys­tems hin­sicht­lich bereits bestehen­der Ver­sor­gungs­las­ten zwangs­läu­fig und sys­tem­be­dingt zu einem Fehl­be­trag. Durch die dem Aus­gleich die­ser Fehl­be­trä­ge die­nen­den Leis­tun­gen im Sin­ne des § 63 der streit­ge­gen-ständ­li­chen Sat­zung wird aber dem Arbeit­neh­mer nichts zuge­wen­det, was über die bereits erwor­be­ne und im Umla­ge­ver­fah­ren aus­rei­chend finan­zier­te Ver­sor­gungs­an­wart­schaft im Sin­ne einer aus­rei­chen­den ver­si­che­rungs-mathe­ma­ti­schen Kal­ku­la­ti­on hin­aus­geht. Die Zufüh­rung der Son­der­leis­tun­gen an den Ver­si­che­rer führt somit in die­sen Fäl­len nicht zu einem geld­wer­ten Vor­teil der akti­ven Arbeit­neh­mer. Die Zah­lun­gen kön­nen also nicht der­ge­stalt qua­li­fi­ziert wer­den, dass sie wirt­schaft­lich an die Stel­le eige­ner Bei­trä­ge der akti­ven Arbeit­neh­mer tre­ten [21].

Fest­zu­hal­ten ist dem­nach, dass die Lücken in der Finan­zie­rung der Alt­las­ten (Bestands­ren­ten, unver­fall­ba­re Anwart­schaf­ten zum Stich­tag) im Zusam­men­hang mit dem Wech­sel sowohl im Leis­tungs­sys­tem als auch im Finan­zie­rungs­sys­tem ihrem Wesen nach allein durch Son­der­zah­lun­gen (Sanie­rungs­geld) geschlos­sen wer­den kön­nen.

§ 17 Abs. 1 ATV‑K sieht zunächst vor, dass zur Deckung des infol­ge der Schlie­ßung des Gesamt­ver­sor­gungs­sys­tems und des Wech­sels vom Gesamt­ver­sor­gungs­sys­tem zum Punk­te­mo­dell erfor­der­li­chen, zusätz­li­chen Finanz­be­darfs, der über die am 1.11.2001 jeweils gel­ten­de Umla­ge hin­aus­geht, Sanie­rungs­gel­der erho­ben wer­den kön­nen. Dar­über hin­aus bestimmt § 15 Abs. 1 ATV‑K aller­dings, dass die Finan­zie­rung der Pflicht­ver­si­che­rung von den Zusatz­ver­sor­gungs­ein­rich­tun­gen eigen­stän­dig gere­gelt wird und je nach ihren Mög­lich­kei­ten die Umla­ge­fi­nan­zie­rung schritt­wei­se durch eine kapi­tal­ge­deck­te Finan­zie­rung abge­löst wer­den kann (Kom­bi­na­ti­ons­mo­dell). Dem­entspre­chend heißt es in Zif­fer 1.04. AVP 2002, dass die Umla­ge­fi­nan­zie­rung schritt­wei­se nach den Mög­lich­kei­ten der ein­zel­nen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­sen durch Kapi­tal­de­ckung abge­löst wer­den kann.

Dass der Wech­sel im Finan­zie­rungs­sys­tem hin­sicht­lich der Alt­las­ten nur mit dem Sanie­rungs­geld – und nicht etwa durch höhe­re Bei­trä­ge – finan­ziert wer­den kann, folgt aber aus den vor­ste­hen­den grund­le­gen­den Erläu­te­run­gen zum Finan­zie­rungs­sys­tem. Denn mit den Bei­trä­gen wer­den allein die nach dem Umstel­lungs­stich­tag ent­ste­hen­den neu­en Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten nach dem Punk­te­mo­dell finan­ziert, wäh­rend für die zu die­sem Zeit­punkt auf der Grund­la­ge des alten Gesamt­ver­sor­gungs­prin­zips bereits aus­ge­lös­ten Ren­ten und bestehen­den unver­fall­ba­ren Anwart­schaf­ten, die nach ver­si­che­rungs­ma­the­ma­ti­schen Grund­sät­zen aus­kömm­lich kal­ku­liert waren, im Fall einer Deckungs­lü­cke nur Son­der­leis­tun­gen des Arbeit­ge­bers – eben das sog. Sanie­rungs­geld – in Betracht kom­men.

Aus alle­dem ist eine tarif­ver­trag­li­che Grund­ent­schei­dung dahin­ge­hend zu fol­gern, dass auch der erhöh­te finan­zi­el­le Mehr­be­darf durch die Umstel­lung des Finan­zie­rungs­sys­tems mit­tels Son­der­zah­lun­gen auf die Arbeit­ge­ber umge­legt wer­den darf. Bei der hier maß­geb­li­chen, am Sinn des Rege­lungs­zu­sam­men­hangs zu ori­en­tie­ren­den Aus­le­gung ist dies in § 17 Abs. 1 ATV‑K " hin­ein­zu­le­sen".

Wenn dem­ge­gen­über die Arbeit­ge­be­rin auf einen Erlass des Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen vom 08.03.2002 abhebt und hier­zu ins­be­son­de­re vor­trägt, die­ser Erlass ent­spre­che inhalt­lich der gemein­sa­men Ziel­set­zung von VKA, Tarif­ge­mein­schaft der Län­der, Bund sowie der Gewerk­schaft­sei­te, so ist dies unbe­acht­lich. Die­ses an die Tarif­ge­mein­schaft deut­scher Län­der gerich­te­te Schrei­ben, das nach­richt­lich an das Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Inne­ren sowie an die Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Arbeit­ge­ber­ver­bän­de ver­sandt wor­den ist, ver­hält sich dazu, inwie­weit – so die Bit­te der dama­li­gen Teil­neh­mer der Unter­re­dung im Finanz­mi­nis­te­ri­um – steue­run­be­las­te­te Sanie­rungs­gel­der im Sin­ne des Alters­vor­sor­ge­plans 2001 und nach § 3 Nr. 63 EStG steu­er­freie Bei­trä­ge des Arbeit­ge­bers neben­ein­an­der mög­lich sind. Inso­weit ist schon nicht erkenn­bar, wie­so die in die­sem Zusam­men­hang von der Steu­er­ab­tei­lung des Finanz­mi­nis­te­ri­ums gege­be­nen Ant­wor­ten der Ziel­set­zung der Tarif­ver­trags­par­tei­en (ein­schließ­lich Gewerk­schafts­sei­te!) ent­spro­chen haben sol­len, zumal den dort wie­der­ge­ge­be­nen wesent­li­chen Erwä­gun­gen in den zitier­ten Ent­schei­dun­gen durch den Bun­des­fi­nanz­ge­richts­hof eine Absa­ge erteilt wor­den ist, sie daher als über­holt anzu­se­hen sind.

Unab­hän­gig davon steht hier die Aus­le­gung einer tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung in Rede. Tarif­ver­trä­ge sind in ihrem nor­ma­ti­ven Teil nach den für die Geset­zes­aus­le­gung gel­ten­den Grund­sät­zen aus­zu­le­gen [22]. Danach kann es aber auf den sub­jek­ti­ven Wil­len des his­to­ri­schen Norm­ge­bers bzw. Vor­stel­lun­gen ein­zel­ner Tarif­ver­trags­par­tei­en – zu beto­nen ist, dass sich das klä­ger­seits zitier­te Schrei­ben des Finanz­mi­nis­te­ri­ums nicht an die Gewerk­schafts­sei­te rich­te­te – nicht ankom­men. Allein maß­ge­bend ist der im Wort­laut objek­ti­vier­te Wil­le des Norm­ge­bers, wobei nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 133 BGB nicht am buch­stäb­li­chen Aus­druck zu haf­ten, son­dern auf den Sinn der Norm abzu­stel­len ist [23].

Ent­spre­chen­des gilt für die im Übri­gen durch den Wort­laut der §§ 15, 17 Abs. 2 ATV‑K nicht beleg­ba­re Behaup­tung, von den Tarif­ver­trags­par­tei­en sei eine Sanie­rungs­geld­erhe­bung nur zuge­las­sen wor­den, wenn dane­ben eine Umla­ge­fi­nan­zie­rung bei­be­hal­ten wer­de, und zwar min­des­tens in einer Höhe, wie sie am Stich­tag erho­ben wur­de. Der klä­ger­seits erho­be­ne Ein­wand, das Sanie­rungs­geld habe erst ober­halb des dama­li­gen Umla­ge­sat­zes bei der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se i.H.v. 4, 25 % ein­ge­führt wer­den kön­nen und nicht – wie tat­säch­lich gesche­hen – ober­halb eines Bei­trags­sat­zes von 4 %, liegt daher neben der Sache. Denn § 17 Abs. 2 ATV‑K sieht nur vor, dass Sanie­rungs­gel­der dann nicht in Betracht kom­men, wenn der am 1.11.2001 jeweils gül­ti­ge Umla­ge­satz weni­ger als vier v.H. des zusatz­ver­sor­gungs­pflich­ti­gen Ent­gelts betra­gen hat, was aber hier unstrei­tig nicht der Fall war.

Der Ver­wal­tungs­rats­be­schluss ist auch nicht etwa des­we­gen als unbil­lig im Sin­ne von § 315 BGB anzu­se­hen, da – wie die Arbeit­ge­be­rin meint – die Berech­nungs­grund­la­ge unklar geblie­ben sei.

Da es hier um die Ermitt­lung des tat­säch­li­chen Finanz­be­darfs für die Vor­fi­nan­zie­rung der künf­ti­gen Ver­sor­gungs­leis­tun­gen in Bezug auf die Alt­las­ten geht, sind auch die zu erwar­ten­den künf­ti­gen ungüns­ti­ge­ren Kapi­tal­markt­ren­di­ten zu berück­sich­ti­gen, die zwangs­läu­fig zu einer höhe­ren Deckungs­lü­cke füh­ren. Dar­aus folgt zunächst, dass bei einem Hebe­satz von 0, 75 % ab 2002, für den der Ver­wal­tungs­rat sich ent­schie­den hat, bei sämt­li­chen Berech­nungs­va­ri­an­ten für die streit­ge­gen­ständ­li­chen Abrech­nungs­jah­re eine Deckungs­lü­cke ver­bleibt, die je nach Abrech­nungs­va­ri­an­te zwi­schen 500 Mio. € (ohne ver­fall­ba­re Anwart­schaf­ten und Zurech­nungs­zei­ten) und 800 Mio. € (mit) liegt. Natur­ge­mäß wür­de die Deckungs­lü­cke bei einem Hebe­satz von nur 0, 5 % noch höher lie­gen. Dage­gen wür­de sie sich bei einem Hebe­satz von 1, 0 zwi­schen 300 (ohne) und 700 Mio. € bewe­gen.

Dass die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se sich nicht für den höchs­ten Hebe­satz ent­schie­den hat, kann nicht als unbil­lig ange­se­hen wer­den, da eine sol­che Erhö­hung gera­de zu Las­ten der Arbeit­ge­be­rin gegan­gen wäre, die sich indes gegen die Her­an­zie­hung zu Sanie­rungs­geld wehrt und nicht etwa mit noch höhe­ren Son­der­leis­tun­gen belas­tet wer­den will. Im Übri­gen ist die damals erwo­ge­ne Über­le­gung, dass dann bei allen Betei­lig­ten Nach­er­he­bun­gen für den Zeit­raum seit 2002 erfol­gen müss­ten, nicht sach­fremd oder will­kür­lich.

Gegen einen Hebe­satz von 0, 75 % ist daher per se nichts ein­zu­wen­den, da er auch bei der gebo­te­nen Ermitt­lung der Deckungs­lü­cke ohne ver­fall­ba­re Anwart­schaf­ten und Zurech­nungs­zei­ten zu deren Schlie­ßung min­des­tens erfor­der­lich wäre. Abge­se­hen davon ist aus dem Gesamt­kon­text zu erse­hen, dass die Mit­glie­der des Ver­wal­tungs­ra­tes sich der Pro­ble­ma­tik der Ermitt­lung der zutref­fen­den Deckungs­lü­cke im Hin­blick auf die Tat­sa­chen­grund­la­ge ihrer Ent­schei­dung bewusst waren. Dies folgt schon aus dem Anlass der Sit­zung zur erneu­ten Bestim­mung eines Hebe­sat­zes, näm­lich vor dem Hin­ter­grund der ers­ten Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm, das damals die sei­ner­zei­ti­ge Ermitt­lung des Fehl­be­tra­ges als feh­ler­haft ange­se­hen hat­te, nun­mehr neue Berech­nun­gen auf Grund­la­ge der in der Ent­schei­dung zum Aus­druck gekom­me­nen Auf­fas­sung vor­neh­men zu las­sen und vor­zu­stel­len. Mit beson­de­rer Deut­lich­keit erhellt dies die ziel­si­che­re Fra­ge der Frau Dr. L1 mit Blick auf die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm, war­um damals wie heu­te, trotz unter­schied­li­cher Vor­aus­set­zun­gen bei der Berech­nung der Deckungs­lü­cke, die glei­chen Vom­hun­dert­sät­ze erfor­der­lich sei­en, und die dahin­ge­hend beant­wor­tet wur­de, dass die Deckungs­lü­cke "atme" und sich der Kapi­tal­markt ins­ge­samt und die Zin­sen zwi­schen­zeit­lich deut­lich nega­ti­ver ent­wi­ckelt hät­ten als damals vor­aus­zu­se­hen war [24].

Zudem wäre bei ver­stän­di­ger Betrach­tungs­wei­se auch kaum nach­zu­voll­zie­hen, war­um die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se erneut gericht­lich ver­wor­fe­ne Berech­nungs­pa­ra­me­ter bei der Ermitt­lung der Deckungs­lü­cke hät­te zugrun­de­le­gen sol­len: Wenn der Bun­des­ge­richts­hof unter Abän­de­rung der Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­rich­tes Hamm die­se Berech­nung tole­riert hät­te und dem 1. Ver­wal­tungs­rats­be­schluss zur Gel­tung ver­hol­fen hät­te, wäre es auf den erneu­ten Beschluss 2010 nicht mehr ange­kom­men. Ande­rer­seits konn­te der Beschluss 2010 von vor­ne­her­ein bei bestä­ti­gen­der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­ho­fes nur Gel­tung erlan­gen, wenn die Berech­nungs­grund­la­ge im Sin­ne des Ober­lan­des­ge­richts Hamm vor­ge­nom­men wor­den war. Bei einer ande­ren Betrach­tungs­wei­se wür­de man den Mit­glie­dern des Ver­wal­tungs­aus­schus­ses eine Unein­sich­tig­keit unter­stel­len, die durch nichts gerecht­fer­tigt erscheint.

Ange­sichts des­sen liegt der wei­ter klä­ger­seits erho­be­ne Ein­wand, die Dau­er des Sanie­rungs­gel­des sei nicht ersicht­lich, neben der Sache. Maß­geb­lich war die Berech­nung "Vari­an­te 2a/​b", die – so der schrift­li­che Vor­schlag des Aktu­ars – 2018 zur Schlie­ßung der Deckungs­lü­cke führt, wobei die­se alter­na­ti­ve Begrün­dung nicht zu bean­stan­den ist. Dass die Erhe­bung des Sanie­rungs­gel­des in den maß­geb­li­chen Beschlüs­sen nicht aus­drück­lich befris­tet wur­de, ist daher unbe­acht­lich.

Es ist gleich­falls nicht zu bean­stan­den, dass hier unter­schied­li­chen Hebe­sät­ze – für den Zeit­raum vom 01.01.2002 bis 31.12.2009 0, 75% und für den Zeit­raum ab 01.01.2010 1, 35% – beschlos­sen wor­den sind. Auf Grund der ein­schlä­gi­gen Sat­zungs­re­ge­lun­gen und nach Sinn und Zweck des Sanie­rungs­gel­des ist schon nicht für den gesam­ten Zeit­raum eine ein­heit­li­che Leis­tungs­be­stim­mung in Form eines ein­heit­li­chen Hebe­sat­zes zu for­dern. Im Übri­gen weist der vor­lie­gen­de Fall die Beson­der­heit auf, dass – wie wei­ter oben aus­ge­führt wor­den ist – eine Erset­zung der Leis­tungs­be­stim­mung durch gericht­li­ches Urteil nicht mög­lich ist. Wäre sie mög­lich, so wäre inso­weit auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung abzu­stel­len [25]. Wenn dem­ge­gen­über – wie in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on – bei Unbil­lig­keit der Leis­tungs­be­stim­mung die Mög­lich­keit gericht­li­cher Bestim­mung ver­neint wird mit der Fol­ge, dass dem Leis­tungs­be­stim­mungs­be­rech­tig­ten eine (erneu­te) Leis­tungs­be­stim­mung über­las­sen wird, so ist es nur kon­se­quent, dass bei die­ser Leis­tungs­be­stim­mung auf die ggf. geän­der­ten Umstän­de zum Zeit­punkt ihrer Vor­nah­me abzu­stel­len ist. Erst recht muss dies hier auch des­we­gen gel­ten, weil durch die Fest­set­zung des Sanie­rungs­gel­des ein "Dau­er­leis­tungs­be­stim­mungs­recht" aus­ge­übt wird, das sich auf eine wie­der­keh­ren­de Leis­tung bezieht [26]. Aus dem Cha­rak­ter des Dau­er­leis­tungs­be­stim­mungs­rechts folgt jedoch, dass die Kon­kre­ti­sie­rung des Schuld­ver­hält­nis­ses – hier im Hin­blick auf das Sanie­rungs­geld – mit Blick auf immer neue Umstän­de (z.B. Kapi­tal­markt­be­din­gun­gen, also auch abge­sun­ke­ne Zins­ni­veau und Anla­ge­ver­lus­te bzw. geän­der­te Ster­be­ta­feln) erlaubt ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist ins­be­son­de­re nicht zu bean­stan­den, dass bei der Fest­set­zung im Jahr 2010 eine ande­re Ster­be­ta­fel zugrun­de gelegt wor­den ist als in 2002. Denn im Abrech­nungs­ver­band S wer­den kon­se­quen­ter­wei­se getrennt die Alt­las­ten geführt und ver­wal­tet, was die hin­rei­chen­de Vor­aus­fi­nan­zie­rung der zukünf­ti­gen Ver­sor­gungs­leis­tun­gen beinhal­tet. Der Ver­pflich­tungs­wert der ent­spre­chen­den Ver­sor­gungs­leis­tun­gen ist daher rea­lis­tisch anhand der jeweils aktu­el­len Para­me­ter zu berech­nen. Dage­gen kann die Ver­teue­rung der Alt­las­ten auf­grund der län­ge­ren Lebens­er­war­tung der Bestands­rent­ner und der (ren­ten­na­hen) Berech­tig­ten aus unver­fall­ba­ren Anwart­schaf­ten nicht im Wege einer Erhö­hung der Bei­trä­ge aus­ge­gli­chen wer­den, die allein der Finan­zie­rung der neu­en Ver­sor­gungs­an­wart­schaf­ten die­nen. Soweit im Geschäfts­plan ande­re Ster­be­ta­feln zugrun­de­ge­legt sein soll­ten, so ist dies in die­sem Zusam­men­hang ohne Belang, da sich hier­aus allen­falls die Oblie­gen­heit der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se­sei­te her­lei­ten lässt, eine Anpas­sung des Geschäfts­pla­nes her­bei­zu­füh­ren. Daher ist unbe­acht­lich, dass die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se ihre Geschäfts­plä­ne nicht vor­ge­legt hat.

Nicht durch­grei­fend ist auch die Erwä­gung der Arbeit­ge­be­rin, es sei ein deut­lich zu nied­ri­ger Rech­nungs­zins bei der Bewer­tung bestehen­der Ren­ten­ver­pflich­tun­gen ange­setzt wur­den, wodurch sich ein unrea­lis­tisch hoher Sanie­rungs­be­darf erge­ben habe. Soweit die Arbeit­ge­be­rin hier­zu anführt, die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se müs­se nicht der­art vor­sich­tig kal­ku­lie­ren wie die Ver­si­che­rer der Pri­vat­wirt­schaft, da letz­te­re kei­ne Anhe­bung der Ver­si­che­rungs­bei­trä­ge beschlie­ßen dürf­ten und des­halb zur Ver­mei­dung einer Unter­de­ckung gezwun­gen sei­en, vor­sich­tig zu bewer­ten, so dass regel­mä­ßig Über­schüs­se zurück­zu­er­stat­ten sei­en, so greift dies zu kurz. Denn wie oben schon aus­ge­führt wor­den ist, kann die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se für die im Abre­chungs­ver­band S geführ­ten Alt­las­ten kei­ne Bei­trags­er­hö­hun­gen vor­neh­men.

Es ist auch nicht unzu­läs­si­ger­wei­se bei der Berech­nung der Deckungs­lü­cke eine Dyna­mi­sie­rung von 1% berück­sich­tigt wor­den. Wie sich aus § 37 der Sat­zung ergibt, bedeu­tet die Schlie­ßung des Gesamt­ver­sor­gungs­sys­tems, dass die bis­her gezahl­ten Ren­ten wei­ter­zu­zah­len sind und, soweit bis­her nicht dyna­mi­siert, zusätz­lich ab 2002 um 1 % zu dyna­mi­sie­ren sind.

Auch die Erwä­gung der Arbeit­ge­be­rin, es sei feh­ler­haft, die Deckungs­lü­cke nicht mit Ver­lust­rück­la­gen und Rück­stel­lun­gen aus Über­schuss­be­tei­li­gung zu ver­rech­nen, liegt neben der Sache. Denn nach der Beschluss­vor­la­ge des Aktu­ars betru­gen die Ver­lust­rück­la­gen und Rück­stel­lun­gen für die Über­schuss­be­tei­li­gung ab dem Jahr 2008 "Null". Vari­an­te 2a ("ohne Berück­sich­ti­gung") und Vari­an­te 2b ("unter zusätz­li­cher Ver­rech­nung und Rück­stel­lung für Über­schuss­be­tei­li­gung) stim­men ab 2008 über­ein, so dass 2018 die Deckungs­lü­cke bei bei­den Vari­an­ten nicht mehr vor­liegt, wie auf dem Bal­ken­dia­gramm auf Sei­te 7 der Beschluss­vor­la­ge des Aktu­ars vom 07.05.2010 anschau­lich ver­deut­licht wird.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin unter Hin­weis auf Top 4 des Pro­to­kol­les der Sit­zung des Ver­wal­tungs­ra­tes vom 30.09.2010 den Vor­wurf der Falsch­be­wer­tung des Anla­ge­ver­mö­gen und der damit ein­her­ge­hen­den Ver­wen­dung von fal­schen Berech­nungs­pa­ra­me­tern erhebt, so geht dies fehl. Im Pro­to­koll der Sit­zung des Ver­wal­tungs­ra­tes zum Rech­nungs­ab­schluss zum 31.12.2009 hat das Vor­stands­mit­glied der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se Dr. M einen Bericht der "neu­en" Prü­fungs­ge­sell­schaft "F GmbH" dahin­ge­hend refe­riert, es habe sich gezeigt, dass der weit­aus über­wie­gen­de Teil der Kapi­tal­an­la­gen wie Umlauf­ver­mö­gen behan­delt wor­den sei, obwohl Kapi­tal­an­la­gen gemäß den Bewer­tungs­vor­schrif­ten des Han­dels­ge­setz­bu­ches wie Anla­gen­ver­mö­gen zu behan­deln sei­en. Hier­aus kann sich aber nicht erge­ben, dass der Ver­wal­tungs­rat bei dem Beschluss vom 20.05.2010 einen weit über­höh­ten umstel­lungs­be­ding­ten Finan­zie­rungs­be­darf zugrun­de­ge­legt hat, was die Arbeit­ge­be­rin im vor­lie­gen­den Kon­dik­ti­ons­pro­zess dar­zu­le­gen hät­te, bevor sich die Fra­ge nach einer etwa erwei­ter­ten Ent­geg­nungs­last des Pro­zess­geg­ners stellt [27]. Denn die Zugangs­be­wer­tung von Finanz­an­la­gen als Anla­ge­ver­mö­gen bestimmt sich grund­sätz­lich nach den auf­ge­wen­de­ten Anschaf­fungs­kos­ten. Eine plan­mä­ßi­ge Abschrei­bung fin­det nicht statt. Bei Vor­lie­gen einer dau­ern­den Wert­min­de­rung sind außer­plan­mä­ßi­ge Abschrei­bun­gen vor­zu­neh­men (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB), bei Wert­min­de­run­gen vor­aus­sicht­lich nur vor­über­ge­hen­der Natur besteht ein Abschrei­bungs­wahl­recht (vgl. § 253 Abs. 3 Satz 4 HGB; vgl. von Kanitz "Bilanz­kun­de für Juris­ten" 3. Aufl. Rdnr. 439). Dass Kapi­tal­an­la­gen in die Bilan­zen der Kirch­li­chen Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se in das Umlauf­ver­mö­gen ein­ge­stellt wur­den, führt dann aber im Grund­satz nur dazu, dass der "wah­re Wert" zum Stich­tag in die Akti­va der Bilanz ein­fließt, da die Bewer­tung von Gegen­stän­den des Umlauf­ver­mö­gens gemäß § 253 Abs. 4 Satz 1 HGB zu erfol­gen hat. Danach ist immer – unab­hän­gig von der Dau­er­haf­tig­keit der Wert­min­de­rung – die Abwer­tung des Umlauf­ver­mö­gens auf den nied­ri­ge­ren Bör­sen- oder Markt­preis bzw. den nied­ri­ge­ren bei­zu­le­gen­den Wert (also ent­spre­chend dem Zeit­wert) am Abschluss­stich­tag ("stren­ges Nie­derstwert­prin­zip") vor­zu­neh­men [28]. Zwar wird in dem klä­ger­seits zitier­ten Pro­to­koll vom 30.09.2010 auch dar­auf ver­wie­sen, von Kas­sen­sei­te sei­en die nied­ri­ge­ren Wert­an­sät­ze trotz Wer­terho­lung bei­be­hal­ten wor­den, so dass stil­le Reser­ven gebil­det wor­den sei­en. Dies ent­sprach aber dama­li­ger Geset­zes­la­ge (§ 253 Abs. 5 HGB 1994). Ohne dass dem klä­ger­seits ent­ge­gen­ge­tre­ten wor­den wäre, hat die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se hier­zu vor­ge­tra­gen, dass die Reser­ven des­halb nicht zu bewer­ten sei­en, weil ins­be­son­de­re Geld­an­la­gen bis zum Ablauf der vor­ge­se­he­nen Frist gehal­ten wer­den und daher nicht zwi­schen­zeit­lich Gewin­ne zu rea­li­sie­ren sei­en. Dass durch § 253 Abs. 5 HGB 2009 ein Wer­terho­lungs­ge­bot für außer­plan­mä­ßi­ge Abschrei­bun­gen beim Anla­ge­ver­mö­gen und für sämt­li­che Abschrei­bun­gen beim Umlauf­ver­mö­gen nor­miert wor­den ist [29], so ist dies hier ohne Belang. Gemäß § 66 Abs. 3 EGHGB war die­se Bewer­tungs­än­de­rung erst­mals für die Geschäfts­jah­re nach dem 31.12.2009 zu beach­ten, also nicht für das Geschäfts­jahr 2009, auf das sich indes der Pro­to­koll­ver­merk von 30.09.2010 bezog, der allein von Arbeit­ge­be­rin für ihre Rüge in Bezug genom­men wird.

Die Arbeit­ge­be­rin hat den Bei­trags­zu­schuss-Ost für das Jahr 2008 in der gel­tend gemach­ten Höhe an die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se geleis­tet. Den ein­ge­klag­ten Rück­for­de­rungs­an­spruch hat die Kirch­li­che Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se aner­kannt.

Die aus­ge­ur­teil­te Neben­for­de­rung ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB, und zwar in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über Basis­zins­satz. Einen höhe­ren Zins­satz kann die Arbeit­ge­be­rin nicht bean­spru­chen. Bei der gel­tend gemach­ten Rück­zah­lung han­delt es sich nicht um eine Ent­gelt­for­de­rung im Sin­ne von § 288 Abs. 2 BGB [30]. Das Ober­lan­des­ge­richt folgt nicht der gegen­tei­li­gen Mei­nung, wonach § 288 Abs. 2 BGB Anwen­dung fin­den soll, wenn der Berei­che­rungs­an­spruch das Äqui­va­lent für die erbrach­te Leis­tung dar­stellt [31]. So fehlt es hier ersicht­lich an der Ver­knüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung, die für ein "Ent­gelt" cha­rak­te­ris­tisch ist: Streit­ge­gen­ständ­lich ist die Rück­for­de­rung von Gel­dern, die auf Grund der Beson­der­hei­ten des Sat­zungs­rechts und tarif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben gezahlt wur­den, die aber mit der Ver­si­che­rungs­leis­tung des Grup­pen­ver­si­che­rungs­ver­tra­ges nichts zu tun haben.

Ober­lan­des­ge­richt Köln, Urteil vom 31. Juli 2014 – 7 U 206/​13

  1. BGH, Urteil vom 05.12.2012, – IV ZR 110/​10[][]
  2. OLG Hamm, Urteil vom 17.03.2010 – 20 U 45/​09; Urteil vom 26.04.2013 -20 U 98/​12[]
  3. OLG Köln, Urteil vom 13.12.2007 – 7 U 22/​07; Urteil vom 02.05.2013 – 7 U 107/​12[]
  4. OLG Köln, Urteil vom 02.05.2013, aaO.[]
  5. OLG Köln, Urteil vom 13.12.2007; Urteil vom 02.05.2013 – 7 U 107/​12, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hier­ge­gen zurück­ge­wie­sen durch BGH, Beschluss vom 02.04.2014 – IV ZR 191/​13; OLG Hamm – Urteil vom 25.02.2011 – 20 U 103/​10, I‑20 U 103/​10[]
  6. BGH, Urteil vom 05.12.2012 – IV ZR 110/​10 bzw. IV ZR 111/​10[]
  7. BGH aaO[]
  8. Rieb­le in Stau­din­ger, BGB Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 315, Rn. 273[]
  9. BGH NJW 2002, 1421 unter III[]
  10. BGH vom 19.01.2005 – VIII ZR 139/​04 , NJW-RR 2005, 762 unter II.B.02.[]
  11. Rieb­le in Stau­din­ger, BGB Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 315, Rn.277; Erman/​J Hager BGB § 315 Rn 16; Wür­din­ger im Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 6. Auf­la­ge 2012, § 315 Rn. 44[]
  12. OLG Frank­furt NJW-RR 1999, 379; Palandt/​Grüneberg BGB 73. Aufl. § 315 BGB Rn. 16; Wür­din­ger im Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 6. Auf­la­ge 2012, § 315 Rn. 44[]
  13. BGH, Urteil vom 05.12.2012 – IV ZR 110/​10 unter Ver­weis auf die Ent­schei­dung des BAG NZA-RR 2008, 520[]
  14. vgl. Wür­din­ger-Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB, 6. Auf­la­ge 2012, § 315, Rn. 37[]
  15. Bork in Stau­din­ger, BGB – Neu­be­ar­bei­tung 2010, Vorb. §§ 158 bis 163, Rn. 23[]
  16. vgl. BGH NJW 2003, 1449 ff.[]
  17. vgl. BGH 5.12.2012 IV ZR 110/​10[]
  18. Stau­din­ger-Rieb­le, BGB Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 315 Rz. 327[]
  19. BGH, Urteil vom 27.01.2010 – I R 103/​08[]
  20. BFH, Urteil vom 14.09.2005 – VI R 32/​04[]
  21. BFH aaO.2005[]
  22. vgl. Palandt-Ellen­ber­ger BGB 73. Aufl. § 133 Rdnr. 28[]
  23. vgl. Palandt-Sprau, BGB 73. Aufl., Ein­lei­tung vor § 1 Rdnr. 40[]
  24. s. auch Vor­schlag Aktu­ar Heu­beck: ange­pass­ter Rech­nungs­zins von 4 %[]
  25. Stau­din­ger-Rieb­le, BGB Neu­be­ar­bei­tung 2009, § 315 BGB Rdnr. 345[]
  26. vgl. Mün­che­ner-Kom­men­tar BGB Bear­bei­ter Wür­din­ger, 6. Aufl.2012, § 315 Rdnr. 52[]
  27. vgl. BGH Urteil vom 05.02.2013 – VIII ZR 111/​02 , NJW 2003, 1449 ff., 1450[]
  28. von Kanitz aaO. Rdnr. 341[]
  29. Baum­bach/H­opt-Merkt HGB 36. Aufl., § 253 Rdnr. 28[]
  30. vgl. Mün­che­ner Kom­men­tar 6. Aufl. § 288 Rdnr.19, § 286 Rdnr. 15[]
  31. vgl. Palandt-Grü­ne­berg 73. Aufl. § 288 Rdnr. 7, 286 Rdnr 27, sowie wohl auch OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 22.12.2010 – 2 U 34/​09 41[]