Unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung trans­se­xu­el­ler Stel­len­be­wer­ber

Für einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG muss eine Stel­len­be­wer­be­rin nicht "behaup­ten", für den Arbeit­ge­ber sei ihre Trans­se­xua­li­tät offen­sicht­lich gewe­sen oder von die­sem ange­nom­men wor­den. Die Stel­len­be­wer­be­rin muss nach § 22 AGG viel­mehr nur Indi­zi­en vor­tra­gen und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, sie sei vom Arbeit­ge­ber als trans­se­xu­el­ler Mensch wahr­ge­nom­men und des­halb benach­tei­ligt wor­den.

Unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung trans­se­xu­el­ler Stel­len­be­wer­ber

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig.

Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimm­ten Benach­tei­li­gungs­ver­bot ist eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Geschlechts und der sexu­el­len Iden­ti­tät unter­sagt. § 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vor­lie­gend wohl nur in Betracht kom­men­de – unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. des Geschlechts und der sexu­el­len Iden­ti­tät, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de.

Im Hin­blick auf eine – ins­be­son­de­re bei einer Ein­stel­lung und Beför­de­rung zu tref­fen­de – Aus­wahl­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers befin­den sich Per­so­nen grund­sätz­lich bereits dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie sich für die­sel­be Stel­le bewor­ben haben [1]. Bereits des­halb kommt es, sofern ein Bewer­ber vor­ab aus­ge­nom­men und damit vor­zei­tig aus dem Bewer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wur­de, nicht zwangs­läu­fig aus­schließ­lich auf den Ver­gleich mit dem/​der letzt­lich ein­ge­stell­ten Bewerber/​in an.

§ 7 Abs. 1 AGG ent­hält ein ein­heit­li­ches gene­rel­les Ver­bot der Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt wer­den. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG auch, wenn die Per­son, die die Benach­tei­li­gung begeht, das Vor­lie­gen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bei der Benach­tei­li­gung nur annimmt. Ob der Grund tat­säch­lich in der Per­son des oder der Beschäf­tig­ten vor­liegt, ist dem­nach nicht ent­schei­dend. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG berück­sich­tigt damit den Umstand, dass Men­schen oft bestimm­te Eigen­schaf­ten oder Ver­hal­tens­wei­sen zuge­schrie­ben wer­den, zB allein auf­grund ihres äuße­ren Erschei­nungs­bil­des [2]. Macht sich der Benach­tei­li­gen­de Vor­stel­lun­gen über das Vor­lie­gen eines Benach­tei­li­gungs­grun­des, kann dies genü­gen, um den Ent­schä­di­gungs­an­spruch aus­zu­lö­sen [3].Bereits aus die­sem Grund kommt es weder dar­auf an, ob die Stel­len­be­wer­be­rin trans­se­xu­ell ist, noch ob Herr P von der Trans­se­xua­li­tät der Stel­len­be­wer­be­rin wuss­te.

Beden­ken gegen die Uni­ons­rechts­kon­for­mi­tät von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG bestehen nicht. Sofern der Rege­lungs­ge­halt von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG nicht ohne­hin in den Richt­li­ni­en 2006/​54/​EG und 2000/​78/​EG ent­hal­ten sein soll­te, gin­ge § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG jeden­falls zuläs­si­ger­wei­se im Schutz­ni­veau zuguns­ten der benach­tei­lig­ten Per­son über die Richt­li­nie hin­aus.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung "wegen" eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen. Dafür ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist;er muss nicht – gewis­ser­ma­ßen als vor­herr­schen­der Beweg­grund, Haupt­mo­tiv oder "Trieb­fe­der" des Ver­hal­tens – hand­lungs­lei­tend oder bewusst­seins­do­mi­nant gewe­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt [4]. Bei der Prü­fung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind alle Umstän­de des Rechts­streits im Sin­ne einer Gesamt­be­trach­tung und ‑wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen [5].

Bei einem Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu erset­zen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäf­tig­te wegen eines Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den ist, eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen. Die Ent­schä­di­gung darf bei einer Nicht­ein­stel­lung drei Monats­ge­häl­ter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäf­tig­te auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Nach der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die "For­de­run­gen der Richt­li­ni­en" (hier ins­be­son­de­re: Richt­li­nie 2006/​54/​EG und Richt­li­nie 2000/​78/​EG) sowie der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on [6] nach einer wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­ab­hän­gig aus­ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­let­zung des Benach­tei­li­gungs­ver­bo­tes durch den Arbeit­ge­ber umzu­set­zen [7].

Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht § 22 AGG eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist [8]. Dies gilt nicht nur im Hin­blick auf § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG, son­dern eben­so im Hin­blick auf das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG, also bezo­gen auf die Fra­ge, ob der Benach­tei­li­gen­de das Vor­lie­gen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des bei der Benach­tei­li­gung nur ange­nom­men hat.

Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist [9]. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses [10]. Der Arbeit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben [11]. Die Beweis­wür­di­gung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrun­de­le­gung der Vor­ga­ben von § 22 AGG [12].

Sowohl die Wür­di­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von einem Bewerber/​einer Bewer­be­rin vor­ge­tra­ge­nen und unstrei­ti­gen oder bewie­se­nen Haupt- und/​oder Hilfs­tat­sa­chen eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, als auch deren Wür­di­gung, ob die von dem Arbeit­ge­ber sei­ner­seits vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen den Schluss dar­auf zulas­sen, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, sind nur ein­ge­schränkt revi­si­bel [13]. In bei­den Fäl­len beschränkt sich die revi­si­ons­ge­richt­li­che Kon­trol­le dar­auf zu prü­fen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt sich den Vor­ga­ben von § 286 Abs. 1 ZPO ent­spre­chend mit dem Pro­zess­stoff umfas­send aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Wür­di­gung also voll­stän­dig und des Wei­te­ren recht­lich mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt [14].

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz [15] muss­te die Stel­len­be­wer­be­rin nicht "behaup­ten", für Herrn P sei ihre Trans­se­xua­li­tät offen­sicht­lich gewe­sen oder von die­sem ange­nom­men wor­den. Sie muss­te nach § 22 AGG iVm. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG viel­mehr nur Indi­zi­en vor­tra­gen und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, sie sei von Herrn P als trans­se­xu­el­ler Mensch wahr­ge­nom­men und des­halb benach­tei­ligt wor­den.

Zwar gehört Trans­se­xua­li­tät als sol­che nicht zu den in § 1 AGG genann­ten Grün­den, an die das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG anknüpft. Sie kann jedoch sowohl im Rah­men des in § 1 AGG ange­führ­ten Grun­des "Geschlecht" als auch des Grun­des "sexu­el­le Iden­ti­tät" iSv. § 1 AGG von Bedeu­tung sein.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der natio­na­le Gesetz­ge­ber die Trans­se­xua­li­tät nicht dem Grund "Geschlecht", son­dern dem Grund "sexu­el­le Iden­ti­tät" zuge­ord­net hat. Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung wer­den von der "sexu­el­len Iden­ti­tät" homo­se­xu­el­le Män­ner und Frau­en eben­so wie bise­xu­el­le, trans­se­xu­el­le oder zwi­schen­ge­schlecht­li­che Men­schen erfasst [16]. Dem­ge­gen­über kennt das Uni­ons­recht den Begriff der sexu­el­len Iden­ti­tät nicht, son­dern spricht in Erwä­gungs­grund 11 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG von der "sexu­el­len Aus­rich­tung" und ord­net die Trans­se­xua­li­tät dem Begriff "Geschlecht" zu [17]. In uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 1 AGG wird die Trans­se­xua­li­tät dem­nach sowohl vom Grund "Geschlecht" als auch vom Grund "sexu­el­le Iden­ti­tät" umfasst.

Da als trans­se­xu­ell Per­so­nen bezeich­net wer­den, die sich dem Geschlecht, dem sie auf­grund ihrer äußer­li­chen kör­per­li­chen Geschlechts­merk­ma­le zum Zeit­punkt der Geburt zuge­ord­net wur­den, nicht (mehr) zuge­hö­rig füh­len, son­dern sich mit dem "Gegen­ge­schlecht" iden­ti­fi­zie­ren [18], genügt eine Per­son, die sich durch eine Benach­tei­li­gung wegen der Trans­se­xua­li­tät für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last gemäß § 22 AGG bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass sie als eine sol­che Per­son wahr­ge­nom­men und des­halb benach­tei­ligt wur­de. In einem sol­chen Fall ist die Ver­mu­tung begrün­det, dass der Benach­tei­li­gen­de die Trans­se­xua­li­tät ange­nom­men hat iSv. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG und die­se Annah­me mit­ur­säch­lich für sei­ne Ent­schei­dung war.

Nach § 15 Abs. 4 AGG muss der Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG inner­halb einer Frist von zwei Mona­ten schrift­lich gel­tend gemacht wer­den. Der frist­ge­rech­ten Gel­tend­ma­chung nach § 15 Abs. 4 AGG steht nicht ent­ge­gen, dass die Stel­len­be­wer­be­rin in ihrem Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben eine Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Geschlechts gerügt und erst in der Beru­fungs­in­stanz mit­ge­teilt hat­te, sie sei trans­se­xu­ell. Wie unter Rn. 31 aus­ge­führt, wird die Trans­se­xua­li­tät in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 1 AGG sowohl vom Begriff "Geschlecht" als auch vom Begriff der "sexu­el­len Iden­ti­tät" umfasst. Bereits aus die­sem Grund kommt es im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auf das vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zitier­te Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.09.2013 [19] nicht an. Im Übri­gen betraf die­se Ent­schei­dung nicht die Gel­tend­ma­chungs­frist des § 15 Abs. 4 AGG, son­dern die Fra­ge der Ein­hal­tung der Kla­ge­frist nach § 61b ArbGG.

Sofern das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG ver­letzt ist und der Stel­len­be­wer­be­rin nach § 15 Abs. 2 AGG eine Ent­schä­di­gung zusteht, ist zu beach­ten, dass auch bei der Beur­tei­lung der ange­mes­se­nen Höhe der fest­zu­set­zen­den Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umstän­de des Ein­zel­falls, wie etwa die Art und Schwe­re der Benach­tei­li­gung, ihre Dau­er und Fol­gen, der Anlass und der Beweg­grund des Han­delns und der Sank­ti­ons­zweck der Ent­schä­di­gungs­norm zu berück­sich­ti­gen sind [20]. Die Ent­schä­di­gung muss einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten [21]. Die Här­te der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­sto­ßes ent­spre­chen, indem sie ins­be­son­de­re eine wirk­lich abschre­cken­de Wir­kung gewähr­leis­tet, zugleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt [22].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Dezem­ber 2015 – 8 AZR 421/​14

  1. vgl. auch BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 29[]
  2. vgl. BT-Drs. 16/​1780 S. 34[]
  3. etwa BAG 17.12 2009 – 8 AZR 670/​08, Rn. 14[]
  4. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 34 mwN[]
  5. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 50; 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 42, 44 f.; BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 31 mwN[]
  6. ua. EuGH 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I‑2195[]
  7. BT-Drs. 16/​1780 S. 38; vgl. auch BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 26 mwN; 16.09.2008 – 9 AZR 791/​07, Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367[]
  8. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 65, BAGE 141, 48[]
  9. ua. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I‑5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 27[]
  10. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 33[]
  11. vgl. etwa BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 45[]
  12. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 32 ff. mwN[]
  13. vgl. etwa BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 49, 63 mwN[]
  14. st. Rspr., vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 29; 18.09.2014 – 8 AZR 759/​13, Rn. 30; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 42 mwN; 27.03.2014 – 6 AZR 989/​12, Rn. 37; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 28; 22.08.2013 – 8 AZR 563/​12, Rn. 49; 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 34, BAGE 142, 158[]
  15. LAG Rhein­land-Pfalz 09.04.2014 – 7 Sa 501/​13[]
  16. BT-Drs. 16/​1780 S. 31[]
  17. zu die­ser Zuord­nung vgl. ua. EuGH 30.04.1996 – C‑13/​94 – [P./S.] Rn. 13 ff., Slg. 1996, I‑2143[]
  18. vgl. dazu EuGH 30.04.1996 – C‑13/​94 – [P./S.] Rn. 16, Slg. 1996, I‑2143; BVerfG 11.01.2011 – 1 BvR 3295/​07, Rn. 34, BVerfGE 128, 109; Franzen/​Sauer Exper­ti­se "Benach­tei­li­gung von Trans*Personen, ins­be­son­de­re im Arbeits­le­ben" im Auf­trag der Anti­dis­kri­mi­nie­rungs­stel­le des Bun­des 2010 S. 9[]
  19. BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 17[]
  20. vgl. ua. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 44, BAGE 148, 158; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 38; 17.12 2009 – 8 AZR 670/​08, Rn. 38; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181[]
  21. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63; 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I‑2195; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13 – aaO[]
  22. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] aaO, mwN; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13 – aaO[]