Gemeinsames Sorgerecht, Wechselmodell – und der geltend gemachte Barunterhalt

Wenn die gemeinsam sorgeberechtigten Kindeseltern ein echtes Wechselmodell praktizieren und der eine Elternteil Ansprüche des Kindes auf Barunterhalt gegen den anderen Elternteil gerichtlich geltend zu machen beabsichtigt, hat er die Wahl, ob er entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführt oder ob er nach § 1628 BGB bei dem Familiengericht beantragt, die Entscheidung über die Geltendmachung von Kindesunterhalt auf ihn allein zu übertragen. Das Wahlrecht zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist nicht durch besondere Kautelen eingeschränkt¹.

Die Übertragung der Entscheidung nach § 1628 BGB kann auch durch einstweilige Anordnung erfolgen.

Wenn die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zusteht, kann nach der gesetzlichen Regelung in § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB derjenige Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen.

Diese Regelung findet auch dann Anwendung, wenn die Eltern sich die Betreuung des Kindes teilen, aber ein Elternteil das Kind in überwiegendem Maße betreut; denn das Kind befindet sich in diesem Fall im Rechtssinne in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, weil dieser es ist, der sich vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert.

Die Regelung des § 1629 versagt daher erst dann, wenn die Eltern ein echtes Wechselmodell mit gleichlangen und gleichgewichtigen Phasen der abwechselnden Betreuung praktizieren. In diesem Fall hat der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält und dies gerichtlich klären lassen will, die Wahl, ob er entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführt oder ob er nach § 1628 BGB bei dem Familiengericht beantragt, die Entscheidung über die Geltendmachung von Kindesunterhalt auf einen Elternteil allein zu übertragen. Das Wahlrecht zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht durch besondere Kautelen eingeschränkt. Es wäre auch nicht stimmig, in dem Fall, in dem die Eltern sich die Betreuung des Kindes teilen und das Ausmaß der Betreuung des einen nur etwas umfangreicher ist als das des anderen Elternteils, zu einem sich bereits aus dem Gesetz, nämlich aus § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB, ergebenden Alleinvertretungsrecht zu gelangen, während in dem hiervon nur graduell unterschiedenen Fall, dass die Betreuung ganz gleichmäßig auf beide Eltern verteilt ist, eine über § 1628 BGB zu erreichende Alleinvertretung generell vom Vorliegen weiterer Umstände abhängig zu machen.

Es mag besondere Konstellationen geben, in denen etwas anderes gelten könnte; dass eine solche Konstellation hier gegeben wäre, ist aber nicht ersichtlich.

Die Entscheidung nach § 1628 BGB kann im Wege der einstweiligen Anordnung ergehen darf. Da auch der Unterhaltsanspruch im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemacht werden könnte, ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die Übertragung der Entscheidung über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Wege der einstweiligen Anordnung soll erfolgen können, damit der entscheidungsberechtigte Elternteil prüfen bzw. prüfen lassen kann, ob ein dringendes Bedürfnis für die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Wege des Anordnungsverfahrens besteht. Die gerichtliche Prüfung dieses Bedürfnisses gehört dann ggf. in das Unterhaltsverfahren, weil nur so verhindert werden kann, dass eine doppelte Prüfung dieser Voraussetzungen in zwei getrennten Verfahren erfolgen muss, bevor über den Unterhaltsanspruch selbst entschieden wird.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. Oktober 2014 – 7 UF 124/14