Aus­gleichs­fä­hig­keit der Gewin­ne und Ver­lus­te aus Bör­sen­ter­min­ge­schäf­ten

Die Ein­nah­men aus Opti­ons­ge­schäf­ten sind gemäß § 22 Nr. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG (bis 1998) bzw. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG (ab 1999) als Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te steu­er­pflich­tig, soweit der Zeit­punkt zwi­schen dem Erwerb und der Ver­äu­ße­rung der Opti­ons­schei­ne nicht mehr als sechs Mona­te (bis 1998) bzw. ein Jahr (ab 1999) beträgt. Der Steu­er­pflich­ti­ge, der sei­ne an der Deut­schen Ter­min­bör­se (jetzt: EUREX) erwor­be­nen Opti­ons­rech­te inner­halb der Spe­ku­la­ti­ons­frist glatt­stellt, ver­wirk­licht in Höhe der Dif­fe­renz zwi­schen der bei Abschluss des Eröff­nungs­ge­schäfts gezahl­ten und der bei Abschluss des Gegen­ge­schäfts ver­ein­nahm­ten Opti­ons­prä­mi­en den Steu­er­tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG, und zwar unab­hän­gig davon, wel­cher Basis­wert den Gegen­stand des Opti­ons­ge­schäfts bil­det 1.

Aus­gleichs­fä­hig­keit der Gewin­ne und Ver­lus­te aus Bör­sen­ter­min­ge­schäf­ten

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst b EStG bleibt­für das Jahr 1996 anwend­bar, auch wenn das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 2 die­se Vor­schrift, soweit sie Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te aus Wert­pa­pie­ren betrifft, in der für 1997 und 1998 gel­ten­den Fas­sung für mit Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­bar und nich­tig erklärt hat 3. Zwar ist davon aus­zu­ge­hen, dass auch im Jahr 1996 ein ver­gleich­ba­res Voll­zugs­de­fi­zit gege­ben war, wie es das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für die Jah­re 1997 und 1998 fest­ge­stellt hat. Es ist indes aus­ge­schlos­sen, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt § 23 EStG für Wert­pa­pier­ge­schäf­te im Streit­jahr für nich­tig erklä­ren wür­de. So hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Urteil zur Zins­be­steue­rung 4 zwar ein mit Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­ba­res Voll­zugs­de­fi­zit hin­sicht­lich § 20 EStG fest­ge­stellt, die dar­auf gestütz­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de aber gleich­wohl zurück­ge­wie­sen, weil die Ver­fas­sungs­rechts­la­ge bis­her nicht erkannt wor­den sei und des­halb Anlass bestan­den habe, das bis­he­ri­ge Recht noch für eine Über­gangs­zeit hin­zu­neh­men und dem Gesetz­ge­ber Gele­gen­heit zu geben, sich bin­nen einer ange­mes­se­nen Frist auf die nun­mehr geklär­te ver­fas­sungs­recht­li­che Lage ein­zu­stel­len. Die­se Erwä­gun­gen gel­ten eben­so für das Voll­zugs­de­fi­zit, wel­ches das BVerfG nun­mehr für § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG fest­ge­stellt hat. Auch hier war die Ver­fas­sungs­rechts­la­ge sei­ner­zeit nicht erkannt wor­den. Die dem Gesetz­ge­ber inso­weit zuzu­bil­li­gen­de Über­gangs­zeit umfasst auch noch das Streit­jahr, weil die Fra­ge des gleich­heits­wid­ri­gen Voll­zugs­de­fi­zits in der Fach­welt für die Vor­schrift des § 20 EStG 5 deut­lich frü­her auf­ge­wor­fen wor­den ist als für § 23 EStG 6.

Die Prä­mi­en, die der Klä­ger aus der Ein­räu­mung von Optio­nen als Still­hal­ter ver­ein­nahm­te, sind als Ein­künf­te gemäß § 22 Nr. 3 EStG (Ein­künf­te aus Leis­tun­gen) zu erfas­sen, und zwar unab­hän­gig davon, auf wel­chem Basis­wert die Opti­on beruht. Denn der Still­hal­ter erhält die­se Prä­mie unab­hän­gig vom Zustan­de­kom­men des Wert­pa­pier­ge­schäfts allein für die Still­hal­tung als Ent­schä­di­gung für die Bin­dung und die Risi­ken, die er durch die Bege­bung des Opti­ons­rechts ein­geht 7.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat sich dabei trotz der Sub­si­dia­ri­tät des § 22 Nr. 3 EStG gegen­über § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (für Streit­jah­re ab 1999; § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG für Streit­jah­re bis 1998) aus­drück­lich dage­gen aus­ge­spro­chen, die Prä­mi­en aus der Ein­räu­mung von Optio­nen als Still­hal­ter eben­falls unter § 23 EStG zu sub­su­mie­ren. Der Steu­er­tat­be­stand des § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist danach schon des­halb nicht erfüllt, weil es an einem der "Ver­äu­ße­rung" vor­ge­schal­te­ten Erwerb fehlt, so dass die vom Klä­ger begehr­te Ver­lust­ver­rech­nung aus­schei­det 8. Viel­mehr trennt der Bun­des­fi­nanz­hof aus­drück­lich zwi­schen Eröff­nungs, Basis- und Gegen­ge­schäft, so dass das die Prä­mie aus­lö­sen­de Bege­ben einer Opti­on und das nach­fol­gen­de Geschäft (z.B. Glatt­stel­lung oder Basis­ge­schäft) kein ein­heit­li­ches Ter­min­ge­schäft bil­den. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG betrifft ledig­lich Optio­nen, die der Berech­tig­te erwirbt, nicht aber sol­che, die er ein­räumt 9.

Den Vor­la­ge-Beschluss des Finanz­ge­richts Müns­ter 10, wel­ches – wie in den vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Jah­ren 1997 und 1998 – betref­fend das Streit­jahr 1996 die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Besteue­rung von pri­va­ten Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten bei Wert­pa­pie­ren und Opti­ons­rech­ten ange­nom­men hat, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt 11 als unzu­läs­sig ver­wor­fen. Das nach­ge­hen­de Urteil des Finanz­ge­richts 12 beruht dann wie­der auf den Grund­sät­zen des Bun­des­fi­nanz­hofs.

Auch kön­nen die Ergeb­nis­se aus den Opti­ons­käu­fen nicht als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus § 22 Nr. 3 EStG berück­sich­tigt wer­den, auch wenn nicht von der Hand zu wei­sen ist, dass die­se Geschäf­te die Durch­füh­rung der Still­hal­ter­ge­schäf­te erst ermög­licht hat­ten.

Wer­bungs­kos­ten sind gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 EStG Auf­wen­dun­gen zur Erwer­bung, Siche­rung und Erhal­tung der Ein­künf­te. Sie sind gemäß S. 2 der Vor­schrift bei der Ein­kunfts­art abzu­zie­hen, bei der sie erwach­sen sind.

Die Recht­spre­chung hat sich bis­lang ledig­lich für den Fall, dass der Steu­er­pflich­ti­ge die ein­ge­räum­te Opti­on glatt­stellt, um auf die­se Wei­se sei­ne Inan­spruch­nah­me zu ver­mei­den, dafür aus­ge­spro­chen, dass die im Gegen­ge­schäft gezahl­ten Prä­mi­en als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus § 22 Nr. 3 EStG abzieh­bar sind 13. Dar­an ändert sich auch dann nichts, wenn der Klä­ger die Glatt­stel­lung auch zur Absi­che­rung sei­nes Ver­mö­gens unter­nimmt, weil ihm ohne die Schlie­ßung des Opti­ons­ge­schäfts ein höhe­rer Ver­lust durch die Inan­spruch­nah­me des Opti­ons­neh­mers droht. Denn der Klä­ger wen­det die Prä­mi­en im Rah­men des Gegen­ge­schäfts auf, um sei­ne Ein­nah­men aus dem Still­hal­ter­ge­schäft zu sichern. Des­halb hängt das im Gegen­ge­schäft gezahl­te Ent­gelt mit der erhal­te­nen Still­hal­ter­prä­mie unmit­tel­bar zusam­men 14.

Dies kann nach Auf­fas­sung des Senats aber aus sys­te­ma­ti­schen Grün­den nicht dazu füh­ren, die Ver­lus­te aus einer Ein­kunfts­art (im Streit­fall aus § 22 Nr. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 EStG) als Wer­bungs­kos­ten im Rah­men einer ande­ren Ein­kunfts­art (im Streit­fall aus sons­ti­gen Ein­künf­ten gemäß § 22 Nr. 3 EStG) anzu­se­hen. Eine sol­che Wer­tung war im Streit­fall unter dem Gesichts­punkt der Besteue­rung nach der Leis­tungs­fä­hig­keit auch nicht de lege feren­da vor dem Hin­ter­grund mög­lich, dass der Gesetz­ge­ber bei­de Arten von Geschäf­ten für Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me ab 2009 in § 20 EStG gere­gelt hat. Jede ande­re Aus­le­gung lie­fe auf eine Aus­höh­lung der Ver­lust­aus­gleich­be­schrän­kung gemäß § 23 Abs. 3 S. 8 EStG hin­aus, der den sog. ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleich zwi­schen pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten i.S. des § 23 Abs. 1 EStG und posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten aus­drück­lich aus­schließt und des­sen Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit vom BFH wegen der Beson­der­hei­ten die­ser Ein­kunfts­art wie­der­holt bestä­tigt wor­den ist, weil der Steu­er­pflich­ti­ge den Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkt letzt­lich selbst wäh­len kann 15.

Schließ­lich kön­nen die Ver­lus­te aus den Still­hal­ter­ge­schäf­ten im Jahr 1997 nicht mit den posi­ti­ven Ein­künf­ten aus Still­hal­ter­ge­schäf­ten im Jahr 1996 und im Jahr 1998 ver­rech­net hat. Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus dem BVerfG-Beschluss 16.

Bis 1998 durf­ten Ver­lus­te aus Leis­tun­gen i.S. von § 22 Nr. 3 EStG nur mit ande­ren, im sel­ben Ver­an­la­gungs­zeit­raum erziel­ten posi­ti­ven Ein­künf­ten aus­ge­gli­chen wer­den. In sei­nem Beschluss vom 30. Sep­tem­ber 1998 16 hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die­se Beschrän­kung des Ver­lust­ab­zugs für die wie­der­keh­ren­de, nicht unter § 15 oder § 21 EStG fal­len­de Ver­mie­tung beweg­li­cher Wirt­schafts­gü­ter für nich­tig erklärt und dabei die völ­li­ge Nich­tig­keit von § 22 Nr. 3 S. 3 a.F. aus­ge­spro­chen, was sich auf alle noch nicht bestands­kräf­ti­gen Alt­fäl­le aus­wirkt. Kon­se­quenz ist die Anwend­bar­keit der all­ge­mei­nen Rege­lun­gen über Ver­lust­aus­gleich und Ver­lust­ab­zug in allen noch offe­nen Fäl­len 17, so dass sich die Mög­lich­keit einer Ver­lust­ver­rech­nung auch mit ande­ren posi­ti­ven Ein­künf­ten sowie eines Ver­lust­vor- und rück­trags gemäß § 10d EStG ergibt.

Im Streit­fall hilft dies den Klä­gern jedoch letzt­lich nicht wei­ter. Denn auch dann hät­ten die Ver­lus­te des nicht im Streit befind­li­chen Jah­res 1997 aus Still­hal­ter­ge­schäf­ten zunächst mit den posi­ti­ven Spe­ku­la­ti­ons­ein­künf­ten bzw. den ande­ren Ein­künf­ten der Klä­ger die­sen Jah­res ver­rech­net wer­den müs­sen und wären dabei voll­stän­dig auf­ge­braucht wor­den; sie stün­den dem­entspre­chend für die hier maß­geb­li­chen Jah­re 1998 bis 2000 nicht wei­ter zur Ver­fü­gung.

Für die Jah­re 1998 bis 2000 wirkt sich die Nich­tig­keit des § 22 Nr. 3 S. 3 a. F. nicht wei­ter aus, weil in die­sen Jah­ren die Ver­lus­te nicht im Rah­men der Still­hal­ter­ge­schäf­te (sons­ti­ge Ein­künf­te), son­dern im Rah­men der Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te erzielt wor­den sind.

Finanz­ge­richt Köln, Urteil vom 15. Dezem­ber 2011 – 10 K 493/​09

  1. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/​03, BFHE 206, 418, BSt­Bl II 2004, 995, in Bestä­ti­gung von BFH, Urteil vom 24.06.2003 – IX R 2/​02, BFHE 202, 351, BSt­Bl II 2003, 752[]
  2. BVerfG, Urteil vom 09.03.2004 – 2 BvL 17/​02, BVerfGE 110, 94, BSt­Bl II 2005, 56[]
  3. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/​03, BFHE 206, 418, BSt­Bl II 2004, 995 betref­fend das Jahr 1996[]
  4. BVerfG, Urteil vom 27.06.1991 – 2 BvR 1493/​89, BVerfGE 84, 239, BSt­Bl II 1991, 654[]
  5. vgl. die Nach­wei­se in BVerfGE 84, 239, BSt­Bl II 1991, 654 unter C. II.01. b dd der Grün­de[]
  6. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/​03, BFHE 206, 418, BSt­Bl II 2004, 995; fer­ner für die Streit­jah­re 1989 bis 1993 BFH, Urteil vom 01.06.2004 – IX R 35/​01, BFHE 206, 273, BSt­Bl II 2005, 26[]
  7. BFH, Urtei­le vom 29.06.2004 – IX R 26/​03, BFHE 206, 418, BSt­Bl II 2004, 995 für das Streit­jahr 1994; vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608 betref­fend das Streit­jahr 1999[]
  8. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/​03, BFHE 206, 418, BSt­Bl II 2004, 995; BFH, Beschluss vom 25.05.2010 – IX B 179/​09, BFH/​NV 2010, 1627 betref­fend die Jah­re 2003, 2004, 2002, wenn die­ser auch durch BVerfG, Beschluss vom 11.10.2010 – 2 BvR 1710/​10 wegen Ver­let­zung recht­li­chen Gehörs auf­ge­ho­ben und an den BFH zurück­ver­wie­sen wur­de; fer­ner FG Köln, Urteil vom 16.02.2006 – 2 K 7423/​00, EFG 2006, 1061[]
  9. BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 40/​06, BFHE 217, 566, BSt­Bl II 2007, 608 betref­fend das Streit­jahr 1999[]
  10. FG Müns­ter, Beschluss vom 05.04.2005 – 8 K 4710/​01 E, EFG 2005, 1117[]
  11. BVerfG, Beschluss vom 18.04.2006 – 2 BvL 8/​05, BFH/​NV 2006, Bei­la­ge 3, 364[]
  12. FG Müns­ter, Urteil vom 14.09.2006 – 8 K 4710/​01 E, EFG 2007, 133[]
  13. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/​03, BFHE 206, 418, BSt­Bl II 2004, 995 betref­fend das Streit­jahr 1994; fer­ner BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 23/​06, BFHE 217, 562, BSt­Bl II 2007, 606 betref­fend die Streit­jah­re 1997 und 1998; a.A. FG Köln, Urteil vom 16.02.2006 – 2 K 7423/​00, EFG 2006, 1061; vgl. BMF, Schrei­ben vom 10.11.1994, BSt­Bl I 1994, 816, Tz. 15; und BMF, Schrei­ben vom 27.11.2001, BSt­Bl I 2001, 986, Tz. 26; dazu Haren­berg, FR 2002, 109 ff.; Lohr, DStR 2002, 1893, 1894; Hama­cher, WM 1995, 777, 781[]
  14. a.A. FG Köln, Urteil vom 16.02.2006 – 2 K 7423/​00, EFG 2006, 1061: Auf­wen­dun­gen zur Siche­rung des Ver­mö­gens, jedoch inso­weit auf­ge­ho­ben durch BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 23/​06, BFHE 217, 562, BSt­Bl II 2007, 606[]
  15. vgl. etwa BFH, Urteil vom 18.10.2006 – IX R 28/​05, BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259[]
  16. BVerfG, Beschluss vom 30.09.1998 – 2 BvR 1818/​91, BVerfGE 99, 98[][]
  17. BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 23/​06, BFHE 217, 562, BSt­Bl II 2007, 606 betref­fend die Streit­jah­re 1997 und 1998; vgl. fer­ner BFH, Urteil vom 01.06.2004 – IX R 35/​01, BFHE 206, 273, BSt­Bl II 2005, 26; vgl. fer­ner OFD Düs­sel­dorf, Ver­fü­gung vom 12.04.1999 – S 2256 – 13 – St 122 K /​S 2257 12St 122 K, DB 1999, 985[]