Ausgleichsfähigkeit der Gewinne und Verluste aus Börsentermingeschäften

Die Einnahmen aus Optionsgeschäften sind gemäß § 22 Nr. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG (bis 1998) bzw. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG (ab 1999) als Spekulationsgeschäfte steuerpflichtig, soweit der Zeitpunkt zwischen dem Erwerb und der Veräußerung der Optionsscheine nicht mehr als sechs Monate (bis 1998) bzw. ein Jahr (ab 1999) beträgt. Der Steuerpflichtige, der seine an der Deutschen Terminbörse (jetzt: EUREX) erworbenen Optionsrechte innerhalb der Spekulationsfrist glattstellt, verwirklicht in Höhe der Differenz zwischen der bei Abschluss des Eröffnungsgeschäfts gezahlten und der bei Abschluss des Gegengeschäfts vereinnahmten Optionsprämien den Steuertatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG, und zwar unabhängig davon, welcher Basiswert den Gegenstand des Optionsgeschäfts bildet1.

Ausgleichsfähigkeit der Gewinne und Verluste aus Börsentermingeschäften

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst b EStG bleibtfür das Jahr 1996 anwendbar, auch wenn das Bundesverfassungsgericht2 diese Vorschrift, soweit sie Veräußerungsgeschäfte aus Wertpapieren betrifft, in der für 1997 und 1998 geltenden Fassung für mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt hat3. Zwar ist davon auszugehen, dass auch im Jahr 1996 ein vergleichbares Vollzugsdefizit gegeben war, wie es das Bundesverfassungsgericht für die Jahre 1997 und 1998 festgestellt hat. Es ist indes ausgeschlossen, dass das Bundesverfassungsgericht § 23 EStG für Wertpapiergeschäfte im Streitjahr für nichtig erklären würde. So hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil zur Zinsbesteuerung4 zwar ein mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbares Vollzugsdefizit hinsichtlich § 20 EStG festgestellt, die darauf gestützte Verfassungsbeschwerde aber gleichwohl zurückgewiesen, weil die Verfassungsrechtslage bisher nicht erkannt worden sei und deshalb Anlass bestanden habe, das bisherige Recht noch für eine Übergangszeit hinzunehmen und dem Gesetzgeber Gelegenheit zu geben, sich binnen einer angemessenen Frist auf die nunmehr geklärte verfassungsrechtliche Lage einzustellen. Diese Erwägungen gelten ebenso für das Vollzugsdefizit, welches das BVerfG nunmehr für § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG festgestellt hat. Auch hier war die Verfassungsrechtslage seinerzeit nicht erkannt worden. Die dem Gesetzgeber insoweit zuzubilligende Übergangszeit umfasst auch noch das Streitjahr, weil die Frage des gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits in der Fachwelt für die Vorschrift des § 20 EStG5 deutlich früher aufgeworfen worden ist als für § 23 EStG6.

Die Prämien, die der Kläger aus der Einräumung von Optionen als Stillhalter vereinnahmte, sind als Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG (Einkünfte aus Leistungen) zu erfassen, und zwar unabhängig davon, auf welchem Basiswert die Option beruht. Denn der Stillhalter erhält diese Prämie unabhängig vom Zustandekommen des Wertpapiergeschäfts allein für die Stillhaltung als Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er durch die Begebung des Optionsrechts eingeht7.

Der Bundesfinanzhof hat sich dabei trotz der Subsidiarität des § 22 Nr. 3 EStG gegenüber § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (für Streitjahre ab 1999; § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG für Streitjahre bis 1998) ausdrücklich dagegen ausgesprochen, die Prämien aus der Einräumung von Optionen als Stillhalter ebenfalls unter § 23 EStG zu subsumieren. Der Steuertatbestand des § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist danach schon deshalb nicht erfüllt, weil es an einem der „Veräußerung“ vorgeschalteten Erwerb fehlt, so dass die vom Kläger begehrte Verlustverrechnung ausscheidet8. Vielmehr trennt der Bundesfinanzhof ausdrücklich zwischen Eröffnungs, Basis- und Gegengeschäft, so dass das die Prämie auslösende Begeben einer Option und das nachfolgende Geschäft (z.B. Glattstellung oder Basisgeschäft) kein einheitliches Termingeschäft bilden. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG betrifft lediglich Optionen, die der Berechtigte erwirbt, nicht aber solche, die er einräumt9.

Den Vorlage-Beschluss des Finanzgerichts Münster10, welches – wie in den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Jahren 1997 und 1998 – betreffend das Streitjahr 1996 die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von privaten Spekulationsgeschäften bei Wertpapieren und Optionsrechten angenommen hat, hat das Bundesverfassungsgericht11 als unzulässig verworfen. Das nachgehende Urteil des Finanzgerichts12 beruht dann wieder auf den Grundsätzen des Bundesfinanzhofs.

Auch können die Ergebnisse aus den Optionskäufen nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG berücksichtigt werden, auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass diese Geschäfte die Durchführung der Stillhaltergeschäfte erst ermöglicht hatten.

Werbungskosten sind gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einkünfte. Sie sind gemäß S. 2 der Vorschrift bei der Einkunftsart abzuziehen, bei der sie erwachsen sind.

Die Rechtsprechung hat sich bislang lediglich für den Fall, dass der Steuerpflichtige die eingeräumte Option glattstellt, um auf diese Weise seine Inanspruchnahme zu vermeiden, dafür ausgesprochen, dass die im Gegengeschäft gezahlten Prämien als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG abziehbar sind13. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Kläger die Glattstellung auch zur Absicherung seines Vermögens unternimmt, weil ihm ohne die Schließung des Optionsgeschäfts ein höherer Verlust durch die Inanspruchnahme des Optionsnehmers droht. Denn der Kläger wendet die Prämien im Rahmen des Gegengeschäfts auf, um seine Einnahmen aus dem Stillhaltergeschäft zu sichern. Deshalb hängt das im Gegengeschäft gezahlte Entgelt mit der erhaltenen Stillhalterprämie unmittelbar zusammen14.

Dies kann nach Auffassung des Senats aber aus systematischen Gründen nicht dazu führen, die Verluste aus einer Einkunftsart (im Streitfall aus § 22 Nr. 2 i. V. mit § 23 Abs. 1 EStG) als Werbungskosten im Rahmen einer anderen Einkunftsart (im Streitfall aus sonstigen Einkünften gemäß § 22 Nr. 3 EStG) anzusehen. Eine solche Wertung war im Streitfall unter dem Gesichtspunkt der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit auch nicht de lege ferenda vor dem Hintergrund möglich, dass der Gesetzgeber beide Arten von Geschäften für Veranlagungszeiträume ab 2009 in § 20 EStG geregelt hat. Jede andere Auslegung liefe auf eine Aushöhlung der Verlustausgleichbeschränkung gemäß § 23 Abs. 3 S. 8 EStG hinaus, der den sog. vertikalen Verlustausgleich zwischen privaten Veräußerungsverlusten i.S. des § 23 Abs. 1 EStG und positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausdrücklich ausschließt und dessen Verfassungsmäßigkeit vom BFH wegen der Besonderheiten dieser Einkunftsart wiederholt bestätigt worden ist, weil der Steuerpflichtige den Veräußerungszeitpunkt letztlich selbst wählen kann15.

Schließlich können die Verluste aus den Stillhaltergeschäften im Jahr 1997 nicht mit den positiven Einkünften aus Stillhaltergeschäften im Jahr 1996 und im Jahr 1998 verrechnet hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem BVerfG-Beschluss16.

Bis 1998 durften Verluste aus Leistungen i.S. von § 22 Nr. 3 EStG nur mit anderen, im selben Veranlagungszeitraum erzielten positiven Einkünften ausgeglichen werden. In seinem Beschluss vom 30. September 199816 hatte das Bundesverfassungsgericht diese Beschränkung des Verlustabzugs für die wiederkehrende, nicht unter § 15 oder § 21 EStG fallende Vermietung beweglicher Wirtschaftsgüter für nichtig erklärt und dabei die völlige Nichtigkeit von § 22 Nr. 3 S. 3 a.F. ausgesprochen, was sich auf alle noch nicht bestandskräftigen Altfälle auswirkt. Konsequenz ist die Anwendbarkeit der allgemeinen Regelungen über Verlustausgleich und Verlustabzug in allen noch offenen Fällen17, so dass sich die Möglichkeit einer Verlustverrechnung auch mit anderen positiven Einkünften sowie eines Verlustvor- und rücktrags gemäß § 10d EStG ergibt.

Im Streitfall hilft dies den Klägern jedoch letztlich nicht weiter. Denn auch dann hätten die Verluste des nicht im Streit befindlichen Jahres 1997 aus Stillhaltergeschäften zunächst mit den positiven Spekulationseinkünften bzw. den anderen Einkünften der Kläger diesen Jahres verrechnet werden müssen und wären dabei vollständig aufgebraucht worden; sie stünden dementsprechend für die hier maßgeblichen Jahre 1998 bis 2000 nicht weiter zur Verfügung.

Für die Jahre 1998 bis 2000 wirkt sich die Nichtigkeit des § 22 Nr. 3 S. 3 a. F. nicht weiter aus, weil in diesen Jahren die Verluste nicht im Rahmen der Stillhaltergeschäfte (sonstige Einkünfte), sondern im Rahmen der Spekulationsgeschäfte erzielt worden sind.

Finanzgericht Köln, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 10 K 493/09

  1. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995, in Bestätigung von BFH, Urteil vom 24.06.2003 – IX R 2/02, BFHE 202, 351, BStBl II 2003, 752[]
  2. BVerfG, Urteil vom 09.03.2004 – 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56[]
  3. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 betreffend das Jahr 1996[]
  4. BVerfG, Urteil vom 27.06.1991 – 2 BvR 1493/89, BVerfGE 84, 239, BStBl II 1991, 654[]
  5. vgl. die Nachweise in BVerfGE 84, 239, BStBl II 1991, 654 unter C. II.01. b dd der Gründe[]
  6. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995; ferner für die Streitjahre 1989 bis 1993 BFH, Urteil vom 01.06.2004 – IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26[]
  7. BFH, Urteile vom 29.06.2004 – IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 für das Streitjahr 1994; vom 17.04.2007 – IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608 betreffend das Streitjahr 1999[]
  8. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995; BFH, Beschluss vom 25.05.2010 – IX B 179/09, BFH/NV 2010, 1627 betreffend die Jahre 2003, 2004, 2002, wenn dieser auch durch BVerfG, Beschluss vom 11.10.2010 – 2 BvR 1710/10 wegen Verletzung rechtlichen Gehörs aufgehoben und an den BFH zurückverwiesen wurde; ferner FG Köln, Urteil vom 16.02.2006 – 2 K 7423/00, EFG 2006, 1061[]
  9. BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608 betreffend das Streitjahr 1999[]
  10. FG Münster, Beschluss vom 05.04.2005 – 8 K 4710/01 E, EFG 2005, 1117[]
  11. BVerfG, Beschluss vom 18.04.2006 – 2 BvL 8/05, BFH/NV 2006, Beilage 3, 364[]
  12. FG Münster, Urteil vom 14.09.2006 – 8 K 4710/01 E, EFG 2007, 133[]
  13. BFH, Urteil vom 29.06.2004 – IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 betreffend das Streitjahr 1994; ferner BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606 betreffend die Streitjahre 1997 und 1998; a.A. FG Köln, Urteil vom 16.02.2006 – 2 K 7423/00, EFG 2006, 1061; vgl. BMF, Schreiben vom 10.11.1994, BStBl I 1994, 816, Tz. 15; und BMF, Schreiben vom 27.11.2001, BStBl I 2001, 986, Tz. 26; dazu Harenberg, FR 2002, 109 ff.; Lohr, DStR 2002, 1893, 1894; Hamacher, WM 1995, 777, 781[]
  14. a.A. FG Köln, Urteil vom 16.02.2006 – 2 K 7423/00, EFG 2006, 1061: Aufwendungen zur Sicherung des Vermögens, jedoch insoweit aufgehoben durch BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606[]
  15. vgl. etwa BFH, Urteil vom 18.10.2006 – IX R 28/05, BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259[]
  16. BVerfG, Beschluss vom 30.09.1998 – 2 BvR 1818/91, BVerfGE 99, 98[][]
  17. BFH, Urteil vom 17.04.2007 – IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606 betreffend die Streitjahre 1997 und 1998; vgl. ferner BFH, Urteil vom 01.06.2004 – IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26; vgl. ferner OFD Düsseldorf, Verfügung vom 12.04.1999 – S 2256 – 13 – St 122 K /S 2257 12St 122 K, DB 1999, 985[]