Dem Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren unter­lie­gen­de Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten – und ihre Ver­rech­nung nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er

Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den (sog. Alt­ver­lus­te), unter­lie­gen auch nach dem Inkraft­tre­ten der Abgel­tungs­teu­er dem Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren. Die Über­gangs­re­ge­lung zur Ver­rech­nung von sog. Alt­ver­lus­ten mit Akti­en­ge­win­nen, die der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen, ist ver­fas­sungs­ge­mäß. sie ver­letzt weder Art. 3 Abs. 1 GG noch Art. 14 Abs. 1 GG.

Dem Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren unter­lie­gen­de Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten – und ihre Ver­rech­nung nach Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er

Alt­ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den, kön­nen gemäß § 52a Abs. 11 Satz 4 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der am 1.01.1999 gel­ten­den Fas­sung, § 52a Abs. 3 Satz 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 i.V.m. § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG in der bis zum 31.12 2008 anzu­wen­den­den Fas­sung, § 52a Abs. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 i.V.m. § 3c Abs. 2 EStG in der bis zum 31.12 2008 anzu­wen­den­den Fas­sung, § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 nur zur Hälf­te mit Kapi­tal­ein­künf­ten i.S. des § 20 Abs. 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 ver­rech­net wer­den. Dies ist ein­deu­tig gesetz­lich gere­gelt, so dass die Rege­lung nicht gegen den Bestimmt­heits­grund­satz ver­stößt.

Gemäß § 52a Abs. 11 Satz 4 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der am 1.01.1999 gel­ten­den Fas­sung letzt­mals auf Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te anzu­wen­den, bei denen die Wirt­schafts­gü­ter vor dem 1.01.2009 erwor­ben wur­den. Nach die­ser Rege­lung unter­lie­gen pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te in Bezug auf Wert­pa­pie­re der Besteue­rung nach § 22 Nr. 2 EStG, wenn der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Danach ist der Ver­lust aus der Ver­äu­ße­rung der Wert­pa­pie­re, die der Anle­ger vor dem 1.01.2009 erwor­ben und im Streit­jahr inner­halb der Jah­res­frist wie­der ver­äu­ßert hat, steu­er­lich zu berück­sich­ti­gen.

Der Ver­äu­ße­rungs­ver­lust ist gemäß § 52a Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 nur zur Hälf­te bei der Ein­kom­mens­be­steue­rung zu berück­sich­ti­gen, da nach die­sen Über­gangs­re­ge­lun­gen das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren gemäß § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG und das Halb­ab­zugs­ver­bot gemäß § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG, jeweils in der bis zum 31.12 2008 anzu­wen­den­den Fas­sung, bei Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten, bei denen § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der am 1.01.1999 gel­ten­den Fas­sung auch noch nach dem 31.12 2008 Anwen­dung fin­det, wei­ter­hin anzu­wen­den sind.

Gemäß § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG in der bis zum 31.12 2008 anzu­wen­den­den Fas­sung ist steu­er­frei die Hälf­te des "Ver­äu­ße­rungs­prei­ses" i.S. des § 23 Abs. 3 EStG. Gemeint sind damit die Ein­nah­men und nicht der Gewinn bei der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an Kör­per­schaf­ten 1.

Dem ent­spre­chend dür­fen nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG in der bis zum 31.12 2008 anzu­wen­den­den Fas­sung Ver­äu­ße­rungs­kos­ten, die mit den dem § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. j EStG in der bis zum 31.12 2008 anzu­wen­den­den Fas­sung zugrun­de lie­gen­den Ein­nah­men in wirt­schaft­li­chem Zusam­men­hang ste­hen, unab­hän­gig davon, in wel­chem Ver­an­la­gungs­zeit­raum die Ein­nah­men anfal­len, bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te nur zur Hälf­te abge­zo­gen wer­den. Ent­spre­chen­des gilt, wenn bei der Ermitt­lung der Ein­künf­te die Anschaf­fungs­kos­ten min­dernd zu berück­sich­ti­gen sind. Aus dem Geset­zes­wort­laut ergibt sich danach ein­deu­tig, dass bei der Anwen­dung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens nicht der nach der Ver­rech­nung mit dem Ver­äu­ße­rungs­ver­lust ver­blei­ben­de Gewinn zu hal­bie­ren ist, son­dern bereits bei der Berech­nung des Ver­äu­ße­rungs­ver­lusts der Ver­äu­ße­rungs­preis und die mit dem Erwerb der Wert­pa­pie­re zusam­men­hän­gen­den Anschaf­fungs- und Wer­bungs­kos­ten zu hal­bie­ren sind 2. Die Rege­lung ver­stößt somit nicht gegen den Bestimmt­heits­grund­satz, der vom Norm­ge­ber ver­langt, dass die Rechts­vor­schrif­ten so genau zu fas­sen sind, dass die Betrof­fe­nen die Rechts­la­ge erken­nen und ihr Ver­hal­ten danach ein­rich­ten kön­nen 3.

Der BFH hat bereits ent­schie­den, dass er das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren (§ 3 Nr. 40 EStG) und des­sen typi­sie­ren­de Ver­knüp­fung mit dem Halb­ab­zugs­ver­bot (§ 3c Abs. 2 EStG) für ver­fas­sungs­ge­mäß erach­tet 4. Es ver­stößt nicht gegen das objek­ti­ve Net­to­prin­zip, wenn nach § 3c Abs. 2 Satz 1 2. Halb­satz EStG in der bis zum 31.12 2008 anzu­wen­den­den Fas­sung dem hal­ben Ver­äu­ße­rungs­preis die Anschaf­fungs­kos­ten nur zur Hälf­te gegen­über­ge­stellt wer­den. Dadurch soll gewähr­leis­tet wer­den, dass bei steu­er­frei­en Ein­nah­men kein dop­pel­ter steu­er­li­cher Vor­teil durch den zusätz­li­chen Abzug von unmit­tel­bar mit die­sen zusam­men­hän­gen­den Auf­wen­dun­gen erzielt wird. Wird der Ver­äu­ße­rungs­preis nur zur Hälf­te steu­er­recht­lich berück­sich­tigt, kann ihm auch nur die Hälf­te der kor­re­spon­die­ren­den Anschaf­fungs­kos­ten gegen­über gestellt wer­den. Bei einem Abzug in vol­lem Umfang könn­ten rea­li­sier­te Wert­stei­ge­run­gen ent­ge­gen dem Norm­zweck nicht voll­stän­dig, son­dern nur erfasst wer­den, soweit sie die Anschaf­fungs­kos­ten über­stei­gen 2.

Nach der Recht­spre­chung des BFH ist das Halb­ab­zugs­ver­bot auch im Ver­lust­fall anzu­wen­den 5. Der Umstand, dass der Steu­er­pflich­ti­ge die zum Ver­lust füh­ren­den Auf­wen­dun­gen in vol­ler Höhe getra­gen hat, recht­fer­tigt kei­ne vol­le Berück­sich­ti­gung der tat­säch­li­chen Auf­wen­dun­gen, da die­se nach § 3c Abs. 2 EStG ledig­lich in typi­sie­ren­der Wei­se ‑hälf­tig- anzu­set­zen sind. Dass dies einen "Fall­beil­ef­fekt" bei auch nur gerin­gen Ein­nah­men nach sich zieht, ist von der vom BFH als ver­fas­sungs­ge­mäß erach­te­ten gesetz­li­chen Typi­sie­rung umfasst. Eine ‑teleo­lo­gi­sche oder ggf. ver­fas­sungs­kon­for­me- Ein­schrän­kung des Halb­ab­zugs­ver­bots bei Ver­lus­ten in der Wei­se, dass die Anschaf­fungs- und Ver­äu­ße­rungs­kos­ten der jewei­li­gen Antei­le voll berück­sich­tigt wer­den, soweit sie den Ver­äu­ße­rungs-/Auf­lö­sungs­er­lös über­stei­gen, kommt nicht in Betracht 6.

Der danach nur zur Hälf­te in Höhe von 13.122 EUR zu berück­sich­ti­gen­de Ver­lust aus der Ver­äu­ße­rung von vor dem 1.01.2009 ange­schaff­ten Wert­pa­pie­re kann nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 abwei­chend von Satz 7 der Vor­schrift auch mit Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 ver­rech­net wer­den. Die­se vom Gesetz­ge­ber bei dem Über­gang vom Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren zur Abgel­tungs­teu­er eröff­ne­te Opti­ons­mög­lich­keit bringt es mit sich, dass sich Alt­ver­lus­te bei der Ver­rech­nung mit Kapi­tal­ein­künf­ten, die dem Besteue­rungs­sys­tem der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen, nur zur Hälf­te aus­wir­ken. Grund hier­für ist, dass nach der Abschaf­fung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens für pri­va­te Kapi­tal­an­le­ger ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2009 (§ 52a Abs. 3 Satz 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008) Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an Kör­per­schaf­ten in vol­ler Höhe der Besteue­rung zugrun­de zu legen sind.

Die Über­gangs­re­ge­lung ver­letzt nicht Art. 3 Abs. 1 GG.

Aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot der Gleich­be­hand­lung nach Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich kein Anspruch des Anle­gers, dass sei­ne Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den, bei der Ver­rech­nung mit Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Akti­en, die nach dem 31.12 2008 ange­schafft wur­den und dem Besteue­rungs­re­gime der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen (§ 52a Abs. 10 Satz 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008), in vol­ler Höhe berück­sich­tigt wer­den.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz gebie­tet, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln. Er gilt für unglei­che Belas­tun­gen wie auch für unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Aus ihm erge­ben sich je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die vom blo­ßen Will­kür­ver­bot bis zu einer stren­gen Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se rei­chen. Dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot der ein­kom­men­steu­er­li­chen Las­ten­gleich­heit Rech­nung tra­gend, bemisst der Ein­kom­men­steu­er­ge­setz­ge­ber die im Ein­kom­men einer bestimm­ten Per­son doku­men­tier­te finan­zi­el­le Leis­tungs­fä­hig­keit nach dem objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Net­to­prin­zip. Dabei ent­fal­tet das ein­fach­recht­li­che objek­ti­ve Net­to­prin­zip ins­be­son­de­re Bedeu­tung im Zusam­men­hang mit den Anfor­de­run­gen an eine hin­rei­chen­de Fol­ge­rich­tig­keit bei der nähe­ren Aus­ge­stal­tung der gesetz­ge­be­ri­schen Grund­ent­schei­dun­gen. Aus­nah­men von dem Gebot glei­cher Besteue­rung bei glei­cher Ertrags­kraft bedür­fen eines beson­de­ren sach­li­chen Grun­des 7.

Nach die­sen Grund­sät­zen ver­letzt die nur hälf­ti­ge Berück­sich­ti­gung der Alt­ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den, bei der Ver­rech­nung mit Gewin­nen aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten, die unter die Abgel­tungs­teu­er fal­len, nicht den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG.

Auch die Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den, unter­lie­gen nach der Über­gangs­re­ge­lung des § 52a Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2, Abs. 11 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 dem Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren und wer­den ledig­lich zur Hälf­te und nach Ablauf der ein­jäh­ri­gen Hal­te­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der am 1.01.1999 gel­ten­den Fas­sung über­haupt nicht besteu­ert. Inso­fern ist es fol­ge­rich­tig und will­kürfrei, wenn der Gesetz­ge­ber anord­net, dass auch bei der steu­er­li­chen Berück­sich­ti­gung der Ver­lus­te aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den, das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren wei­ter Anwen­dung fin­det.

Die Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 erwor­ben wur­den, wer­den durch die wei­te­re Anwen­dung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der am 1.01.1999 gel­ten­den Fas­sung gegen­über Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die nach dem 31.12 2008 erwor­ben wur­den, pri­vi­le­giert. Zwar wer­den letz­te­re nach dem Sys­tem­wech­sel ledig­lich mit dem beson­de­ren Steu­er­satz für Kapi­tal­ein­künf­te in Höhe von 25 % (§ 32d Abs. 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008), dafür aber unab­hän­gig von einer Hal­te­frist stets besteu­ert (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 52a Abs. 10 Satz 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008). Es kann danach nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Über­gangs­re­ge­lung zu einer erheb­li­chen Ungleich­be­hand­lung und Benach­tei­li­gung der Besteue­rung der vor dem 1.01.2009 erwor­be­nen Wert­pa­pie­re gegen­über der neu­en Rechts­la­ge führt.

Der hälf­ti­gen Abzugs­be­schrän­kung von Alt­ver­lus­ten steht auch nicht die Ent­schei­dung des BVerfG vom 30.09.1998 8 ent­ge­gen, nach der ledig­lich der völ­li­ge Aus­schluss einer Ver­lust­ver­rech­nung gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot ver­stößt. Der Gesetz­ge­ber hat durch die Ver­lust­ver­rech­nungs­mög­lich­keit des § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 der Gefahr ent­ge­gen­ge­wirkt, dass aus Geschäf­ten mit Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den, Total­ver­lus­te ent­ste­hen 9. Alt­ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten kön­nen danach für eine Über­gangs­zeit von fünf Jah­ren (§ 52a Abs. 11 Satz 11 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008) sowohl mit Gewin­nen aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 als auch mit Erträ­gen aus der Ver­äu­ße­rung von Kapi­tal­an­la­gen ver­rech­net wer­den, die nach der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er nicht mehr von § 23 EStG erfasst wer­den, son­dern der Besteue­rung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 unter­lie­gen. Dies wahrt ‑auch im Hin­blick auf die Hal­bie­rung der Alt­ver­lus­te- die Gren­ze der Zumut­bar­keit, zumal der nach der Ver­rech­nung ver­blei­ben­de Gewinn nach § 32d Abs. 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 ledig­lich mit dem Abgel­tungs­teu­er­satz in Höhe von 25 % besteu­ert wird.

Zudem besteht wei­ter­hin die Mög­lich­keit, Alt­ver­lus­te aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten mit Gewin­nen aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 zu ver­rech­nen. Inso­weit hat der Gesetz­ge­ber die Alt­ver­lus­te gegen­über Ver­lus­ten aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die nach dem 31.12 2008 ange­schafft wur­den, pri­vi­le­giert. Da die­se Ver­lus­te nach § 52a Abs. 10 Satz 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 nicht mehr als pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te i.S. des § 23 EStG, son­dern als nega­ti­ve Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 zu qua­li­fi­zie­ren sind, kön­nen sie auf­grund des Ver­lust­ver­rech­nungs­ver­bots des § 20 Abs. 6 Satz 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 nicht mehr mit Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten, somit auch nicht mit Ein­künf­ten aus § 23 EStG, ver­rech­net wer­den.

Selbst wenn man der Auf­fas­sung der Anle­ger fol­gen wür­de, dass der Ver­lust des Ein­kunfts­min­de­rungs­po­ten­ti­als bei dem Über­gang vom Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren zur Abgel­tungs­teu­er zu einer Ungleich­be­hand­lung führt, lie­gen sach­li­che Grün­de vor, die die­se Ungleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen.

Bei der Bin­dung des Gesetz­ge­bers an den Gleich­heits­satz ist zu berück­sich­ti­gen, dass das BVerfG dem Gesetz­ge­ber bei der Umstruk­tu­rie­rung kom­ple­xer Rege­lungs­sys­te­me einen beson­ders wei­ten Spiel­raum bei der Aus­ge­stal­tung von Über­gangs­vor­schrif­ten ein­räumt 10. Dies­be­züg­lich hat das BVerfG mit Urteil in BVerfGE 122, 210, 241 f. betont, dass die dem Steu­er­ge­setz­ge­ber zuste­hen­de Gestal­tungs­frei­heit von Ver­fas­sungs wegen die Befug­nis umfasst, neue Regeln ein­zu­füh­ren, ohne durch Grund­sät­ze der Fol­ge­rich­tig­keit an frü­he­re Grund­ent­schei­dun­gen gebun­den zu sein. Dies setzt aller­dings vor­aus, dass wirk­lich ein neu­es Regel­werk geschaf­fen wird; ande­ren­falls lie­ße sich jed­we­de Aus­nah­me­re­ge­lung als (Anfang einer) Neu­kon­zep­ti­on dekla­rie­ren. Eine erheb­li­che Ungleich­be­hand­lung, die jeg­li­chen sach­li­chen Grun­des ent­behrt, weil alle vom Gesetz­ge­ber ange­streb­ten Rege­lungs­zie­le auch unter Ver­mei­dung der unglei­chen Behand­lung und ohne Inkauf­nah­me ande­rer Nach­tei­le erreicht wer­den kön­nen, braucht von den Betrof­fe­nen nicht hin­ge­nom­men zu wer­den 11. Jedoch darf der Gesetz­ge­ber bei einem grund­le­gen­den Sys­tem­wech­sel für die Über­gangs­zeit die Not­wen­dig­keit ein­fa­cher, prak­ti­ka­bler und gesamt­wirt­schaft­lich trag­fä­hi­ger Lösun­gen in die Abwä­gung mit den Erfor­der­nis­sen einer fol­ge­rich­ti­gen Aus­rich­tung der Ein­kom­mens­be­steue­rung an der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit der Steu­er­pflich­ti­gen ein­stel­len 12.

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen ver­stößt die Hal­bie­rung des Ein­kunfts­min­de­rungs­po­ten­ti­als der Alt­ver­lus­te bei der Ver­rech­nung mit Gewin­nen aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten, die der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen, nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Gesetz­ge­ber hat mit der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er nicht nur eine punk­tu­el­le Ände­rung ein­zel­ner Besteue­rungs­grund­la­gen, son­dern einen grund­le­gen­den Sys­tem­wech­sel hin­sicht­lich der Besteue­rung von Kapi­tal­ein­künf­ten ins Werk gesetzt. Er hat die Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen, die nicht vor­ran­gig ande­ren Ein­kunfts­ar­ten zuzu­ord­nen sind, durch die Ein­füh­rung einer Sche­du­le von der nach § 2 EStG zu berech­nen­den syn­the­ti­schen Ein­kom­men­steu­er aus­ge­nom­men. Dabei weist die Neu­re­ge­lung der Besteue­rung von Kapi­tal­ein­künf­ten ange­sichts der Eck­punk­te des Para­dig­men­wech­sels das für einen Prin­zi­pi­en- und Sys­tem­wech­sel erfor­der­li­che Min­dest­maß aus:

Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen im pri­va­ten Bereich unter­lie­gen nicht mehr dem pro­gres­si­ven Steu­er­satz gemäß § 32a EStG, son­dern wer­den mit einem Steu­er­ab­zug in Höhe von 25 % (zuzügl. Soli­da­ri­täts­zu­schlag und Kir­chen­steu­er) pau­schal abgel­tend besteu­ert (§ 32d Abs. 1 Satz 1, § 43 Abs. 5 Satz 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008). Das Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren fin­det kei­ne Anwen­dung mehr. Der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die nach dem 31.12 2008 ange­schafft wur­den, unter­liegt nicht mehr der Besteue­rung nach § 23 EStG, son­dern unab­hän­gig von einer Hal­te­frist der Besteue­rung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008. Der Spa­rer-Frei­be­trag und Wer­bungs­kos­ten-Pausch­be­trag wur­den zu einem Spa­rer-Pausch­be­trag in Höhe von 801 EUR zusam­men­ge­fasst. Der Abzug der tat­säch­lich ent­stan­de­nen Wer­bungs­kos­ten ist ‑im Unter­schied zu der alten Rege­lung- gemäß § 20 Abs. 9 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 aus­ge­schlos­sen. Dies gilt nach der gesetz­li­chen Rege­lung auch dann, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge im Rah­men der Güns­ti­ger­prü­fung die Anwen­dung des pro­gres­si­ven Steu­er­sat­zes wählt (§ 20 Abs. 9, § 32d Abs. 6 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008). Schließ­lich sind Ver­lus­te aus Kapi­tal­ein­künf­ten auf­grund der Ein­füh­rung der Sche­du­le nur noch beschränkt ver­re­chen­bar (§ 20 Abs. 6 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008).

Den danach bestehen­den wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum hat der Gesetz­ge­ber bei der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung des Über­gangs vom Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren zur Besteue­rung der Kapi­tal­ein­künf­te nach der Abgel­tungs­teu­er nicht über­schrit­ten. Er ver­folg­te mit den Über­gangs­vor­schrif­ten das legi­ti­me Ziel, Ände­run­gen im Bereich der Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne aus Antei­len an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten und damit ins­ge­samt den Sys­tem­wech­sel zur Abgel­tungs­teu­er erst zum 1.01.2009 in Kraft tre­ten zu las­sen. Im Ergeb­nis soll­ten alle Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te, bei denen die Anschaf­fung vor dem 1.01.2009 erfolgt war, noch nach der alten Rechts­la­ge, also nach dem Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren, besteu­ert wer­den 13. Die­ses Ver­ein­fa­chungs­ziel lie­fert einen trag­fä­hi­gen Sach­grund für die unglei­che Steu­er­be­las­tung bei der Ver­rech­nung von Alt­ver­lus­ten mit Gewin­nen aus der Ver­äu­ße­rung von Kapi­tal­an­la­gen, die der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen, im Ver­gleich zur Ver­rech­nung von Alt­ver­lus­ten mit Gewin­nen, die nach dem Sys­tem des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens nur zur Hälf­te der Besteue­rung zugrun­de zu legen sind.

Auch in zeit­li­cher Hin­sicht führt die Über­gangs­re­ge­lung nicht zu einem Ver­stoß gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Ände­rungs­be­fug­nis des Gesetz­ge­bers wird zwar durch rechts­staat­lich und grund­recht­lich begrün­de­te Rück­wir­kungs­ver­bo­te und Gebo­te abge­wo­ge­nen Ver­trau­ens­schut­zes begrenzt. Dem Gesetz­ge­ber ist es jedoch durch Art. 3 Abs. 1 GG grund­sätz­lich nicht ver­wehrt, zur Rege­lung bestimm­ter Sach­ver­hal­te Stich­ta­ge ein­zu­füh­ren, obwohl jeder Stich­tag unver­meid­li­che Här­ten mit sich bringt. Deren Ein­füh­rung und die Wahl des Zeit­punkts müs­sen sich jedoch am gege­be­nen Sach­ver­halt ori­en­tie­ren und damit sach­lich ver­tret­bar sein 14.

Dies ist vor­lie­gend der Fall. Die Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er zum 1.01.2009 erfolg­te mit dem Ziel, hin­sicht­lich der Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen die Stand­ort­at­trak­ti­vi­tät der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im inter­na­tio­na­len Wett­be­werb für pri­va­te Anle­ger, die ihr Kapi­tal ohne grö­ße­re Schwie­rig­kei­ten auch im Aus­land anle­gen könn­ten, durch eine leicht erkenn­ba­re Belas­tungs­min­de­rung zu erhö­hen 15. Die­ses ver­fas­sungs­recht­lich zu bil­li­gen­de gesetz­ge­be­ri­sche Ziel 16 lie­fert hin­rei­chen­de sach­li­che Grün­de für die damit ver­bun­de­ne Ungleich­be­hand­lung des Anle­gers in der Zeit.

Die Über­gangs­re­ge­lung ver­stößt auch nicht gegen das aus dem Rechts­staats­prin­zip und den Grund­rech­ten abge­lei­te­te Rück­wir­kungs­ver­bot 17.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine ech­te Rück­wir­kung, bei der die Rechts­fol­ge einer Rechts­norm mit belas­ten­der Wir­kung schon vor dem Zeit­punkt ihrer Ver­kün­dung für bereits abge­schlos­se­ne Tat­be­stän­de gel­ten soll (Rück­be­wir­kung von Rechts­fol­gen), lie­gen nicht vor. Auf­grund der Über­gangs­re­ge­lung des § 52a Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2, Abs. 10 und Abs. 11 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 gilt hin­sicht­lich der Besteue­rung von Gewin­nen und Ver­lus­ten aus der Ver­äu­ße­rung von Wert­pa­pie­ren, die vor dem 1.01.2009 ange­schafft wur­den, die alte Rechts­la­ge auch nach der Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er fort.

Eine nach­träg­li­che, belas­ten­de Ände­rung der Rechts­fol­ge eines in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Ver­hal­tens erfolgt jedoch dadurch, dass Alt­ver­lus­te sich nach dem Sys­tem­wech­sel bei der Ver­lust­ver­rech­nung mit Gewin­nen, die gemäß § 20 Abs. 2 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen, nur noch zur Hälf­te aus­wir­ken. Selbst wenn man davon aus­gin­ge, dass es sich inso­weit um eine unech­te Rück­wir­kung han­delt, da die belas­ten­de Rechts­fol­ge der Hal­bie­rung des Ein­kunfts­min­de­rungs­po­ten­ti­als erst nach der Ver­kün­dung der Über­gangs­re­ge­lun­gen der Abgel­tungs­teu­er ein­ge­tre­ten ist, tat­be­stand­lich aber von einem bereits ins Werk gesetz­ten Sach­ver­halt, dem Erwerb der Wert­pa­pie­re vor dem 1.01.2009, aus­ge­löst wur­de (tat­be­stand­li­che Rück­an­knüp­fung), begeg­net dies kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken.

Zwar kommt dem Ver­lust­ver­rech­nungs­an­spruch ein wirt­schaft­li­cher Ver­mö­gens­wert zu, der durch die Über­gangs­re­ge­lung bei der Ver­rech­nung mit Gewin­nen, die der Abgel­tungs­teu­er unter­lie­gen, zur Hälf­te ent­wer­tet wird. Jedoch ist die­ser Ein­kom­men­steu­er­min­de­rungs­an­spruch von der Ent­ste­hung posi­ti­ver Gesamt­be­trä­ge der Ein­künf­te abhän­gig und somit auf­schie­bend bedingt 18. Danach konn­te mit einer vol­len Ver­lust­ver­rech­nung im Zeit­punkt des Erwerbs der Wert­pa­pie­re nicht sicher gerech­net wer­den. Die blo­ße Mög­lich­keit, Gewin­ne auf­grund einer Ver­lust­ver­rech­nung spä­ter steu­er­frei ver­ein­nah­men zu kön­nen, begrün­det kei­ne ver­trau­ens­recht­lich geschütz­te Posi­ti­on 19.

Die Über­gangs­re­ge­lung ist zudem im Hin­blick auf eine ggf. bestehen­de unech­te Rück­wir­kung ver­fas­sungs­recht­lich gerecht­fer­tigt. Sie ist zur För­de­rung des Geset­zes­zwe­ckes geeig­net und erfor­der­lich. Bei einer Gesamt­ab­wä­gung zwi­schen dem Gewicht des ent­täusch­ten Ver­trau­ens und dem Gewicht der Dring­lich­keit der die Rechts­än­de­rung recht­fer­ti­gen­den Grün­de wird die Gren­ze der Zumut­bar­keit gewahrt, zumal der nach der Ver­rech­nung mit den Alt­ver­lus­ten ver­blei­ben­de Gewinn nach § 32d Abs. 1 EStG i.d.F. des UntS­tRefG 2008 ledig­lich dem Abgel­tungs­teu­er­satz in Höhe von 25 % unter­liegt.

Schließ­lich liegt auch kein Ver­stoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG vor. Eine Beein­träch­ti­gung des Eigen­tums durch die ange­foch­te­ne Rege­lung ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 3. Novem­ber 2015 – VIII R 37/​13

  1. BFH, Urteil vom 27.10.2005 – IX R 15/​05, BFHE 211, 273, BSt­Bl II 2006, 171; BFH, Beschluss vom 18.03.2010 – IX B 227/​09, BFHE 229, 177, BSt­Bl II 2010, 627[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 211, 273, BSt­Bl II 2006, 171[][]
  3. vgl. BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790, m.w.N.[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 211, 273, BSt­Bl II 2006, 171; BFH, Urteil vom 19.06.2007 – VIII R 69/​05, BFHE 218, 251, BSt­Bl II 2008, 551; Ver­fas­sungs­be­schwer­de wur­de gemäß §§ 93a, 93b BVerfGG nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, BVerfG, Beschluss vom 09.02.2010 – 2 BvR 2221/​07[]
  5. BFH, Urtei­le vom 06.04.2011 – IX R 40/​10, BFHE 233, 442, BSt­Bl II 2011, 785; vom 07.02.2012 – IX R 1/​11, BFH/​NV 2012, 937[]
  6. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 233, 442, BSt­Bl II 2011, 785, und in BFH/​NV 2012, 937[]
  7. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BVerfG, Beschlüs­se vom 17.11.2009 – 1 BvR 2192/​05, BVerfGE 125, 1; vom 09.12 2008 – 2 BvL 1/​07, 2 BvL 2/​07, 2 BvL 1/​08, 2 BvL 2/​08, BVerfGE 122, 210, jeweils m.w.N.[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 30.o09.1998 – 2 BvR 1818/​91, BVerfGE 99, 88[]
  9. BT-Drs. 16/​4841, S. 59; Musil in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 23 EStG Rz 323[]
  10. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 125, 1, 18, m.w.N.[]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 125, 1, 23[]
  12. vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.09.2015 – 2 BvR 2683/​11[]
  13. vgl. BT-Drs. 16/​4841, S. 33, 72 f.[]
  14. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2009 – 2 BvL 1/​00, BVerfGE 123, 111, 128[]
  15. BT-Drs. 16/​4841, S. 1[]
  16. vgl. BVerfG, Urteil vom 27.06.1991 – 2 BvR 1493/​89, BVerfGE 84, 239, 282[]
  17. BVerfG, Beschluss vom 07.07.2010 – 2 BvL 14/​02, 2 BvL 2/​04, 2 BvL 13/​05, BVerfGE 127, 1, 16 ff., m.w.N.[]
  18. BFH, Beschluss vom 17.12 2007 – GrS 2/​04, BFHE 220, 129, BSt­Bl II 2008, 608, unter D.II. 2.[]
  19. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 1, 20 f.[]