Wir­kungs­lo­ser Ver­zicht auf münd­li­che Ver­hand­lung

Ein vom Klä­ger erklär­ter Ver­zicht auf münd­li­che Ver­hand­lung wird wir­kungs­los, wenn das Finanz­ge­richt einen Erör­te­rungs­ter­min anbe­raumt und das per­sön­li­che Erschei­nen des Klä­gers anord­net. Das Finanz­ge­richt darf danach nur dann ohne münd­li­che Ver­hand­lung ent­schei­den, wenn die Betei­lig­ten erneut dar­auf ver­zich­ten.

Wir­kungs­lo­ser Ver­zicht auf münd­li­che Ver­hand­lung

Bit­tet der Klä­ger wegen feh­len­der finan­zi­el­ler Mit­tel für die Anrei­se um Ent­schei­dung im schrift­li­chen Ver­fah­ren und bean­tragt er zugleich die Gewäh­rung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe, so han­delt es sich nicht um einen unbe­ding­ten Ver­zicht auf münd­li­che Ver­hand­lung im Sin­ne von § 90 Abs. 2 FGO.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ist ein Ver­fah­rens­man­gel im Sin­ne des § 119 Nr. 4 FGO unter ande­rem dann anzu­neh­men, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ent­schei­dung des Finanz­ge­richts ohne münd­li­che Ver­hand­lung nach § 90 Abs. 1 und 2 FGO nicht gege­ben sind 1.
Das Urteil beruht in die­sen Fäl­len auf einem Ver­fah­rens­feh­ler, weil der Klä­ger vor dem Finanz­ge­richt "nicht nach Vor­schrift des Geset­zes ver­tre­ten war" (§ 119 Nr. 4 FGO).

In dem jetzt vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall war das ange­foch­te­ne finanz­ge­richt­li­che Urteil im Sin­ne des § 119 Nr. 3 und Nr. 4 FGO ver­fah­rens­feh­ler­haft, weil es im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung an einem klar, ein­deu­tig und vor­be­halt­los erklär­ten Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers zu einer Ent­schei­dung ohne münd­li­che Ver­hand­lung fehl­te 2.

Zum einen konn­te das Finanz­ge­richt im Zeit­punkt sei­ner Ent­schei­dung nicht mehr von einem Ver­zicht des Klä­gers auf münd­li­che Ver­hand­lung auf der Grund­la­ge sei­nes vor­be­halt­los erklär­ten Ein­ver­ständ­nis­ses aus­ge­hen. Die­ses Ein­ver­ständ­nis hat­te näm­lich durch die Anbe­raumung des Erör­te­rungs­ter­mins und die Anord­nung des per­sön­li­chen Erschei­nens des Klä­gers im Janu­ar 2002 sei­ne pro­zess­recht­li­che Wir­kung ver­lo­ren. Eine Ver­zichts­er­klä­rung wird wir­kungs­los, wenn das Gericht selbst den Betei­lig­ten gegen­über zum Aus­druck bringt, dass es eine Ent­schei­dung ohne münd­li­che Ver­hand­lung allein durch den frü­her erklär­ten Ver­zicht nicht mehr für hin­rei­chend legi­ti­miert ansieht. So ver­braucht sich der erklär­te Ver­zicht durch eine erneu­te Anfra­ge des Gerichts und deren Ableh­nung durch die Betei­lig­ten 3 eben­so wie durch einen sich an einen frü­he­ren Ver­zicht anschlie­ßen­den Auf­la­ge­be­schluss 4.

Die­se ein­schrän­ken­de Aus­le­gung der Ver­zichts­er­klä­rung und die Beschrän­kung ihrer Wir­kung bis zur nächs­ten, eine Sach­ent­schei­dung vor­be­rei­ten­den Ent­schei­dung des Finanz­ge­richts –wie hier der Anbe­raumung eines Erör­te­rungs­ter­mins unter Anord­nung des per­sön­li­chen Erschei­nens der Betei­lig­ten – , ist auf­grund der beson­de­ren Inter­es­sen­la­ge der Betei­lig­ten gebo­ten 5. Denn der Ver­zicht hat für die Betei­lig­ten weit­rei­chen­de Fol­gen, weil er als Pro­zess­hand­lung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht wegen Irr­tums anfecht­bar und auch nicht frei wider­ruf­bar ist 6.

Danach ist die Ein­ver­ständ­nis- oder Ver­zichts­er­klä­rung nur auf die nächs­te Sach­ent­schei­dung durch den Spruch­kör­per zu bezie­hen 7. Für das wei­ter gehen­de Ver­fah­ren ist dann zum Schutz der Pro­zess­be­tei­lig­ten ent­we­der ein wei­te­rer Ver­zicht auf die Durch­füh­rung der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­zu­ho­len oder eine münd­li­che Ver­hand­lung anzu­be­rau­men 8.

Ist eine Ver­zichts­er­klä­rung nach den vor­ste­hen­den Maß­stä­ben wir­kungs­los gewor­den, ist eine gleich­wohl ohne münd­li­che Ver­hand­lung erge­hen­de Ent­schei­dung als ver­fah­rens­feh­ler­haft i.S. des § 119 Nr. 4 FGO auf­zu­he­ben 9.

Zum ande­ren kann in der Erklä­rung des Klä­gers anläss­lich sei­ner Ladung zum Erör­te­rungs­ter­min vom 16. Janu­ar 2002, er bit­te um "Ent­schei­dung im schrift­li­chen Ver­fah­ren", kein (erneu­ter) Ver­zicht auf münd­li­che Ver­hand­lung gese­hen wer­den.

Inso­weit fehlt es schon an einem vor­be­halt­los erklär­ten Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers 10. Viel­mehr ergibt sich unmit­tel­bar aus der Begrün­dung für die­se Bit­te, dass sie aus­schließ­lich durch die Mit­tel­lo­sig­keit des Klä­gers im Zusam­men­hang mit sei­ner Sozi­al­hil­fe­ab­hän­gig­keit bedingt war.

Der Klä­ger hat näm­lich sei­ne Bit­te um "Ent­schei­dung im schrift­li­chen Ver­fah­ren" ersicht­lich mit sei­ner im Zeit­punkt des Ver­zichts gege­be­nen Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­si­tua­ti­on und der sich dar­aus erge­ben­den Schwie­rig­keit ver­knüpft, die Kos­ten für eine Teil­nah­me an einer Ver­hand­lung auf­zu­brin­gen.

Eine sol­che Ver­knüp­fung mit bestimm­ten Umstän­den der für den Streit­fall erheb­li­chen Sach- und Rechts­la­ge gilt nach der Recht­spre­chung als Ver­zicht unter Vor­be­halt und damit als unwirk­sa­me Ver­zichts­er­klä­rung im Sin­ne des § 90 FGO 11. Für eine ent­spre­chen­de Ver­knüp­fung mit ande­ren Umstän­den, wie hier der feh­len­den Fähig­keit, nach den per­sön­li­chen Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen die Kos­ten einer Teil­nah­me an einer Erör­te­rung oder münd­li­chen Ver­hand­lung nicht tra­gen zu kön­nen, kann nichts ande­res gel­ten.

Im Übri­gen hät­te das Finanz­ge­richt selbst bei unter­stell­ter Wirk­sam­keit der Ver­zichts­er­klä­rung des Klä­gers von dem ihm zuste­hen­den Ermes­sen bei der Ent­schei­dung über die Durch­füh­rung oder Nicht­durch­füh­rung einer münd­li­chen Ver­hand­lung 12 nach den Umstän­den des Streit­fal­les in der Wei­se Gebrauch machen müs­sen, dass es sein Urteil auf­grund münd­li­cher Ver­hand­lung getrof­fen hät­te.

Aller­dings kann das Gericht grund­sätz­lich nach sei­nem Ermes­sen unein­ge­schränkt auf der Grund­la­ge eines Ver­zichts der Betei­lig­ten ohne münd­li­che Ver­hand­lung ent­schei­den, ohne allein dadurch Ver­fah­rens­rech­te der Betei­lig­ten zu ver­let­zen 13.

Die Pflicht des Finanz­ge­richts, im Streit­fall das ihm zuste­hen­de Ermes­sen bei der Ent­schei­dung über die Durch­füh­rung einer münd­li­chen Ver­hand­lung zuguns­ten einer sol­chen Ver­hand­lung aus­zu­üben, folgt indes­sen aus dem Ver­bot wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens als Aus­fluss des Pro­zess­grund­rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren 14 wie auch aus sei­ner Pflicht, den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halt von Amts wegen auf­zu­klä­ren (§ 76 FGO) sowie gegen­über den Betei­lig­ten, ins­be­son­de­re wenn sie wie der Klä­ger unver­tre­ten sind, unter Berück­sich­ti­gung ihrer Mit­wir­kungs­pflich­ten pro­zess­för­dern­de Hin­wei­se gemäß § 96 FGO zu geben.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ent­bin­det näm­lich der Ver­zicht der Betei­lig­ten auf münd­li­che Ver­hand­lung das Gericht nicht von der im Ein­zel­fall gebo­te­nen Sach­ver­halts­er­mitt­lung und Beweis­erhe­bung 15.

Geht das Gericht wie im Streit­fall aus­weis­lich der Anbe­raumung des Erör­te­rungs­ter­mins und Anord­nung des per­sön­li­chen Erschei­nens des Klä­gers im Anschluss an einen inten­si­ven und detail­be­zo­ge­nen Schrift­satz­aus­tausch der Betei­lig­ten zu den ein­zel­nen Streit­punk­ten eines Ver­fah­rens ersicht­lich von der Not­wen­dig­keit einer gericht­li­chen Erör­te­rung mit den Betei­lig­ten aus, so redu­ziert sich sein Ermes­sen, über den Rechts­streit auf­grund eines Ver­zichts der Betei­lig­ten ohne münd­li­che Ver­hand­lung zu ent­schei­den, auf Null.

Dem steht die Bit­te des Klä­gers anläss­lich der Ladung zum Erör­te­rungs­ter­min, wegen sei­ner Sozi­al­hil­fe­ab­hän­gig­keit im schrift­li­chen Ver­fah­ren zu ent­schei­den, nicht ent­ge­gen. Sie bedeu­tet näm­lich kei­ne Wei­ge­rung des Klä­gers, an der wei­te­ren Sach­auf­klä­rung mit­zu­wir­ken, son­dern beruh­te ersicht­lich auf den durch sei­ne Sozi­al­hil­fe­ab­hän­gig­keit beding­ten Schwie­rig­kei­ten, die Kos­ten für die Teil­nah­me an einer Ver­hand­lung vor dem Finanz­ge­richt auf­zu­brin­gen.

Die­ses Hin­der­nis hät­te das Finanz­ge­richt im Übri­gen durch Bewil­li­gung der zeit­gleich bean­trag­ten PKH nach Maß­ga­be des § 114 ZPO in Ver­bin­dung mit § 142 FGO aus­räu­men kön­nen. Die Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts in sei­nem erst fünf Jah­re nach Antrag­stel­lung –zeit­gleich mit dem ange­foch­te­nen Urteil– gefass­ten Ableh­nungs­be­schluss, im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Ent­schei­dungs­rei­fe 16 habe das Rechts­schutz­be­geh­ren kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht auf Erfolg gehabt, steht im Wider­spruch dazu, dass für die "hin­rei­chen­de Erfolgs­aus­sicht" schon eine gewis­se Wahr­schein­lich­keit genügt 17 und des­halb bei der Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten kei­ne zu hohen Anfor­de­run­gen zu stel­len sind.

Dür­fen danach im PKH-Ver­fah­ren kei­ne schwie­ri­gen, bis­lang noch nicht hin­rei­chend geklär­ten Rechts- oder Tat­sa­chen­fra­gen ent­schie­den wer­den, deren Ent­schei­dung grund­sätz­lich dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­be­hal­ten ist 18, so hät­te ange­sichts der Anbe­raumung des Erör­te­rungs­ter­mins sowie der Anord­nung des per­sön­li­chen Erschei­nens des Klä­gers und damit ange­sichts des ersicht­lich vom Finanz­ge­richt bejah­ten Auf­klä­rungs­be­darfs eine Bewil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe nahe gele­gen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 31. August 2010 – VIII R 36/​08

  1. vgl. BFH, Urtei­le vom 04.11.1992 – X R 7/​92, BFH/​NV 1993, 372; und vom 05.07.1995 – X R 39/​93, BFHE 178, 301, BSt­Bl II 1995, 842, jeweils m.w.N.[]
  2. vgl. dazu BFH, Urteil vom 01.10.1970 – V R 115/​67, BFHE 100, 432, BSt­Bl II 1971, 113; BFH, Beschlüs­se vom 06.04.2005 – IX B 154/​04, BFH/​NV 2005, 1352; vom 09.01.2006 – XI B 176/​04, BFH/​NV 2006, 1105[]
  3. BFH, Urteil vom 29.04.1999 – V R 102/​98, BFH/​NV 1999, 1480[]
  4. BFH, Urteil vom 05.03.1986 – I R 28/​81, BFH/​NV 1987, 651[]
  5. BFH, Urteil vom 09.08.1996 – VI R 37/​96, BFHE 181, 115, BSt­Bl II 1997, 77[]
  6. vgl. BFH, Urtei­le vom 20.06.1967 – II 73/​63, BFHE 90, 82, BSt­Bl III 1967, 794; vom 26.11.1970 – IV R 131/​69, BFHE 101, 61, BSt­Bl II 1971, 241; und vom 04.04.1974 – V R 161/​72, BFHE 112, 316, BSt­Bl II 1974, 532; BFH, Beschluss vom 07.02.1990 – III R 101/​87, BFH/​NV 1991, 402; für eine Zuläs­sig­keit des Wider­rufs bei wesent­li­cher Ände­rung der Pro­zess­la­ge: BFH, Urteil vom 06.04.1990 – III R 62/​89, BFHE 160, 405, BSt­Bl II 1990, 744[]
  7. vgl. BFH, Urteil in BFHE 181, 115, BSt­Bl II 1997, 77; vgl. auch Stein/​Jonas/​Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 128 Rz 60; Stel­kens in Schoch­/­Schmidt-Aßman­n/Pietz­ner, VwGO, § 6 Rz 10; Röß­ler, DStZ 1996, 191[]
  8. vgl. BFH, Beschluss vom 10.03.2005 – X B 182/​03, BFH/​NV 2005, 1068, m.w.N.; ande­rer Ansicht –kein Ver­brauch des Ver­zichts– Schall­mo­ser in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 90 FGO Rz 64; Bran­dis in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 90 FGO Rz 13; Gräber/​Koch, Finanz­ge­richts­ord­nung, 7. Aufl., § 90 Rz 15[]
  9. BFH, Urteil in BFH/​NV 1999, 1480; BFH, Beschluss in BFH/​NV 2005, 1068[]
  10. vgl. dazu BFH, Ent­schei­dun­gen in BFHE 100, 432, BSt­Bl II 1971, 113; in BFH/​NV 2005, 1352; und in BFH/​NV 2006, 1105[]
  11. BFH, Urteil vom 08.10.1998 – VIII R 67/​96, BFH/​NV 1999, 497 zu einem Ver­zicht "nach dem der­zei­ti­gen Ver­fah­rens­stand"[]
  12. BFH, Beschluss vom 08.06.1994 – IV R 9/​94, BFH/​NV 1995, 129; BFH, Urteil in BFH/​NV 1999, 1480[]
  13. vgl. BFH, Beschlüs­se vom 21.11.2001 – III B 66/​01, BFH/​NV 2002, 517; vom 26.04.2004 – VII B 36/​04; Stö­cker in Beermann/​Gosch, FGO § 90 Rz 46, m.w.N.[]
  14. vgl. BFH, Beschluss vom 12.09.1991 – X R 38/​91, BFH/​NV 1992, 50[]
  15. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BFH, Beschluss vom 05.02.2007 – IV B 73/​05, BFH/​NV 2007, 1106, m.w.N.[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2006 – 2 BvR 626/​06, 2 BvR 656/​06, BVerfGK 8, 213[]
  17. vgl. BFH, Beschlüs­se vom 25.07.2001 – X B 122/​00, BFH/​NV 2001, 1598; vom 17.01.2006 – VIII S 6/​05 (PKH), BFH/​NV 2006, 801[]
  18. BFH, Beschluss vom 21.12.2001 – VII S 13/​01, BFH/​NV 2002, 692; BVerfG, Beschlüs­se vom 13.07.2005 – 1 BvR 175/​05, NJW 2005, 3489; vom 26.06.2003 – 1 BvR 1152/​02, NJW 2003, 3190, jeweils m.w.N.[]