Ein­schleu­sen von Aus­län­dern – und das "infor­mel­le Ver­wal­tungs­han­deln" der Aus­län­der­be­hör­de

Nach § 96 Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG wird bestraft, wer einen ande­ren zu einer der in § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 Auf­en­thG bezeich­ne­ten Hand­lun­gen anstif­tet oder ihm dazu Hil­fe leis­tet und dafür einen Ver­mö­gens­vor­teil erhält oder sich ver­spre­chen lässt oder wie­der­holt oder zuguns­ten von meh­re­ren Aus­län­dern han­delt. Für den Fall eines gewerbs­mä­ßi­gen Han­delns sieht § 96 Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG eine Qua­li­fi­ka­ti­on vor. Bei gewerbs- und ban­den­mä­ßi­gem Han­deln ist die Tat gemäß § 97 Abs. 2 Auf­en­thG wei­ter­ge­hend qua­li­fi­ziert.

Ein­schleu­sen von Aus­län­dern – und das

Durch die Straf­vor­schrift des § 96 Abs. 1 Auf­en­thG wer­den nach all­ge­mei­nen Regeln straf­ba­re Teil­nah­me­hand­lun­gen an den in Bezug genom­me­nen Taten zu selb­stän­di­gen, täter­schaft­lich began­ge­nen Straf­ta­ten her­auf­ge­stuft, wenn der Betei­lig­te eines der in § 96 Abs. 1 Auf­en­thG genann­ten Merk­ma­le erfüllt. Trotz die­ser tat­be­stand­li­chen Ver­selb­stän­di­gung gel­ten für die Tat­hand­lun­gen des § 96 Abs. 1 Auf­en­thG die all­ge­mei­nen Regeln der Teil­nah­me ein­schließ­lich des Grund­sat­zes der limi­tier­ten Akzess­orie­tät. Erfor­der­lich ist daher eine vor­sätz­lich und rechts­wid­rig began­ge­ne Tat eines ande­ren im Sin­ne von § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 Auf­en­thG 1.

Ein Vor­ge­hen im Rah­men von "infor­mel­lem Ver­wal­tungs­han­deln" der Aus­län­der­be­hör­de ändert nichts an der Straf­bar­keit, weil zwin­gen­de gesetz­li­che Vor­schrif­ten nicht dadurch umgan­gen wer­den dür­fen. Auch eine – rechts­wid­ri­ge – behörd­li­che "Dul­dung" des feh­ler­haf­ten Ver­hal­tens der Antrag­stel­ler hebt weder den Straf­tat­be­stand auf noch ver­mag sie das straf­tat­be­stands­mä­ßi­ge Ver­hal­ten zu recht­fer­ti­gen.

Jeden­falls wenn – wie hier – das behörd­li­che Han­deln sei­ner­seits straf­recht­li­che Bedeu­tung im Sin­ne einer Amts­an­ma­ßung des Beam­ten besitzt, der den begüns­ti­gen­den Ver­wal­tungs­akt erlässt, und in einem kol­lu­si­ven Zusam­men­wir­ken zwi­schen dem Sach­be­ar­bei­ter der Aus­län­der­be­hör­de und den Antrag­stel­lern besteht, die fal­sche Anga­ben gemacht haben, kann das straf­tat­be­stands­mä­ßi­ge Ver­hal­ten des jewei­li­gen Antrag­stel­lers nicht gerecht­fer­tigt sein. Es geht nicht um die Aus­nut­zung eines behörd­li­chen Ermes­sen­spiel­raums, son­dern um die Ver­let­zung zwin­gen­der Vor­schrif­ten des Aus­län­der­rechts, die einer akti­ven "behörd­li­chen Dul­dung" jede recht­fer­ti­gen­de Bedeu­tung nimmt 2. Die erteil­ten Auf­ent­halts­er­laub­nis­se waren nich­tig.

Es ist zur Erfül­lung des Tat­be­stands des § 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG auch nicht erfor­der­lich, dass die fal­schen Anga­ben der Antrag­stel­ler zur Beschaf­fung des Auf­ent­halts­ti­tels kon­kret geeig­net waren. Sie müs­sen dafür nur eine erhöh­te Beweis­kraft besit­zen 3; denn die Straf­vor­schrift regelt ein abs­trak­tes Gefähr­dungs­de­likt. Nach ihrem Zweck stellt sie den Rechts­miss­brauch zur Erlan­gung eines Auf­ent­halts­ti­tels im Vor­feld der behörd­li­chen Ent­schei­dung unter Stra­fe. Es genügt daher, wenn der antrag­stel­len­de Aus­län­der sol­che Anga­ben macht, die im All­ge­mei­nen zur Ver­schaf­fung eines unrecht­mä­ßi­gen Auf­ent­halts­ti­tels geeig­net sind. Straf­bar­keit bestün­de sogar dann, wenn trotz der fal­schen oder unvoll­stän­di­gen Anga­ben ein Anspruch auf Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels bestün­de.

Die Tat­sa­che, dass es in meh­re­ren Fäl­len nicht zur Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels kam, steht der Straf­bar­keit der dar­auf abzie­len­den Hand­lun­gen eben­falls nicht ent­ge­gen 4. Auch ist es uner­heb­lich, dass der Ange­klag­te S. im Fall 85 kei­ne Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 21 Auf­en­thG erteil­te, son­dern eine sol­che nach § 28 Auf­en­thG. Auf eine Kau­sa­li­tät der unrich­ti­gen Anga­ben bei der Ertei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels kommt es nicht an 5.

Ein Ver­bots­irr­tum gemäß § 17 StGB liegt auch im Hin­blick auf das "infor­mel­le Ver­wal­tungs­han­deln" nicht vor. Nur die recht­mä­ßi­ge Dul­dung der zustän­di­gen Behör­de könn­te im Ein­zel­fall zu einem Ver­bots­irr­tum des Täters füh­ren 6. Die han­deln­de Aus­län­der­be­hör­de war vor­lie­gend aber nicht zustän­dig und die Antrag­stel­lung bei ihr erfolg­te kol­lu­siv mit Hil­fe der fal­schen Wohn­sitz- und Unter­neh­mens­an­ga­ben gera­de des­halb, weil der Sach­be­ar­bei­ter bereit war, in Kennt­nis der Unrich­tig- keit der Anga­ben die Auf­ent­halts­er­laub­nis­se zu ertei­len.

Auch in den Fäl­len des § 97 Abs. 2 Auf­en­thG gel­ten die für den Ban­den­be­griff all­ge­mein ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze 7. Aller­dings ist es im Gegen­satz zu ande­ren Ban­den­straf­ta­ten bei § 97 Abs. 2 Auf­en­thG nicht erfor­der­lich, dass meh­re­re Ban­den­mit­glie­der unmit­tel­bar am glei­chen Tat­ort der Ein­schleu­sung zusam­men­wir­ken, um den Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stand zu erfül­len. Aus­rei­chend ist inso­weit das Han­deln eines Ban­den­mit­glieds gegen­über der Aus­län­der­be­hör­de im Rah­men der ban­den­mä­ßi­gen Ver­bin­dung 8. Mit­tä­ter­schaft reicht ande­rer­seits für sich genom­men noch nicht aus, um eine ban­den­mä­ßi­ge Tat­be­ge­hung anzu­neh­men.

§ 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG kon­su­miert eine mit­tel­ba­re Falsch­be­ur­kun­dung im Sin­ne von § 271 Abs. 1 StGB 9.

Gleich­zei­tig hat sich der Sach­be­ar­bei­ter der Aus­län­der­be­hör­de wegen Amts­an­ma­ßung straf­bar gemacht. Ihm war bekannt, dass der tat­säch­li­che Auf­ent­halts­ort der Antrag­stel­ler mit den ange­ge­be­nen Mel­de­adres­sen nicht über­ein­stimm­te, so dass eine ört­li­che Zustän­dig­keit der Aus­län­der­be­hör­de für die Ent­schei­dung über die Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis­se nicht bestand. Bei bewuss­ter Über­schrei­tung der Zustän­dig­keit liegt eine Amts­an­ma­ßung vor, wenn der Kom­pe­tenz­man­gel – wie hier – nicht nur auf inner­dienst­li­chen Regeln beruht 10.

Der Sach­be­ar­bei­ter, der von der Unrich­tig­keit der Anga­ben wuss­te, hat jedoch kei­ne unrich­ti­gen Anga­ben im Sin­ne des § 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG benutzt 11.

§ 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG stellt ein abs­trak­tes Gefähr­dungs­de­likt dar und dient der Siche­rung des aus­län­der­recht­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens gegen­über Falsch­an­ga­ben. Er schützt das Ver­trau­en des Rechts­ver­kehrs in die Rich­tig­keit der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung 12. Nach die­sem Schutz­zweck stellt das Gesetz die Unter­brei­tung und das Benut­zen unrich­ti­ger Anga­ben im Vor­feld der behörd­li­chen Ent­schei­dung unter Stra­fe 13. An einer die Rich­tig­keit der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung gefähr­den­den Hand­lung in die­sem Sin­ne fehlt es jedoch, wenn der Sach­be­ar­bei­ter der Aus­län­der­be­hör­de selbst einen Auf­ent­halts­ti­tel erteilt, obwohl er die Unrich­tig­keit der im Antrag ent­hal­te­nen Anga­ben kennt. Die unrich­ti­gen oder unvoll­stän­di­gen Anga­ben müs­sen zwar zur Erfül­lung des Tat­be­stands des § 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG weder für die Ertei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels ursäch­lich gewe­sen sein 14 noch bedarf es der Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis 3. Eben­so ist nicht erfor­der­lich, dass die Anga­ben durch die Aus­län­der­be­hör­de tat­säch­lich geprüft wer­den, da nach dem Wort­laut des § 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG bereits die Absicht genügt, sich durch unrich­ti­ge oder unvoll­stän­di­ge Anga­ben einen Auf­ent­halts­ti­tel zu ver­schaf­fen 15. Jedoch müs­sen die Anga­ben vom Täter des Ver­ge­hens nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG der Aus­län­der­be­hör­de zur Kennt­nis gebracht wer­den, damit von einem "Benut­zen" gespro­chen wer­den kann 16. Die­se Vor­aus­set­zung liegt nicht vor, wenn – wie hier – der für die Ertei­lung der Auf­ent­halts­er­laub­nis zustän­di­ge Sach­be­ar­bei­ter der Aus­län­der­be­hör­de selbst han­delt und dabei weiß, dass die Anga­ben des jewei­li­gen Antrag­stel­lers unrich­tig sind. Sein eige­nes Han­deln ist weder auf eine durch Täu­schung bewirk­te Ver­fäl­schung der Ent­schei­dungs­grund­la­ge der Behör­de gerich­tet noch bringt er die zuvor erfolg­ten unrich­ti­gen Anga­ben der Behör­de erst zur Kennt­nis. Auch ver­schafft er nicht sich, son­dern einem ande­ren einen Auf­ent­halts­ti­tel.

Dage­gen sieht der Bun­des­ge­richts­hof in dem Mit­wir­ken des Sach­be­ar­bei­ters der Aus­län­der­be­hör­de eine Bei­hil­fe zum Erschlei­chen von Auf­ent­halts­ti­teln (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG, § 27 StGB) 17. Da der Tat­be­stand des § 95 Abs. 2 Nr. 2 Auf­en­thG frü­hes­tens mit der Ertei­lung des erschli­che­nen Auf­ent­halts­ti­tels been­det ist 18, war eine Bei­hil­fe dazu durch Inaus­sicht­stel­len der Ertei­lung des Ver­wal­tungs­akts mög­lich.

Aber auch den Vor­ge­setz­ten nimmt der Bun­des­ge­richts­hof in die straf­recht­li­che Ver­ant­wor­tung:

Ein Vor­ge­setz­ter, wel­cher eine rechts­wid­ri­ge Tat sei­ner Unter­ge­be­nen gesche­hen lässt, hat nach § 357 Abs. 1 Var. 3 StGB die für die­se rechts­wid­ri­ge Tat ange­droh­te Stra­fe ver­wirkt. Dabei han­delt es sich der Sache nach um Bei­hil­fe durch Unter­las­sen an der Tat des Unter­ge­be­nen, die vom Gesetz als eine Art von Neben­tä­ter­schaft behan­delt wird 19. Soweit der Vor­ge­setz­te die­se Unter­stüt­zung einer Mehr­zahl von rechts­wid­ri­gen Taten eines Unter­ge­be­nen durch ein­heit­li­ches Unter­las­sen leis­tet, kann für ihn nur eine Tat im Sin­ne von § 52 StGB vor­lie­gen. Ande­rer­seits kann bei jedem Ein­zel­fall der suk­zes­si­ven Tat­be­ge­hung durch den Unter­ge­be­nen ein Unter­las­sungs­de­likt des Vor­ge­setz­ten vor­lie­gen, wenn die­ser jeweils auf­grund eines neu­en Ent­schlus­ses das Ver­hal­ten des Unter­ge­be­nen hin­nimmt. Nach den Urteils­fest­stel­lun­gen hat­te der Vor­ge­setz­te schon bei Post­ein­gang von neu­en Anträ­gen der Aus­län­der auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis Kennt­nis erlangt, deren posi­ti­ve Beschei­dung durch den Sach­be­ar­bei­ter er trotz fal­scher Tat­sa­chen­an­ga­ben erwar­te­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Juli 2015 – 2 StR 389/​13

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 13.01.2015 – 4 StR 378/​14, NStZ 2015, 399, 400[]
  2. vgl. in ande­rem Zusam­men­hang Fischer, StGB, 62. Aufl., Vor § 324 Rn. 9; Heine/​Hecker in Schönke/​Schröder, StGB, 29. Aufl., Vor­be­mer­kun­gen zu den §§ 324 ff. Rn. 30; Münch­Komm-BGB/­Schmitz, StGB, 2. Aufl., Vor­be­mer­kung zu den §§ 324 ff. Rn. 99[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 266/​09, BGHSt 54, 140, 146[][]
  4. vgl. BGH aaO, BGHSt 54, 140, 146[]
  5. vgl. BGH aaO, BGHSt 54, 140, 143[]
  6. vgl. in ande­rem Zusam­men­hang Fischer aaO Rn. 11; Heine/​Hecker aaO Rn. 23; Münch­Komm-BGB/­Schmitz aaO Rn. 102[]
  7. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 22.03.2001 – GSSt 1/​00, BGHSt 46, 321, 325 ff.[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – 5 StR 68/​05; Münch­Komm-BGB/Ge­ri­cke, StGB, 2. Aufl., § 96 Auf­en­thG Rn. 29[]
  9. vgl. BGH aaO, BGHSt 54, 140, 145[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1958 – 1 StR 310/​58, BGHSt 12, 85, 86; Urteil vom 24.10.1990 – 3 StR 196/​90, BGHSt 37, 207, 211[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 30.05.2013 – 5 StR 130/​13, BGHSt 58, 262, 267[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 266/​09, BGHSt 54, 140, 145 f.[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – 2 StR 157/​06, NStZ 2007, 289, 290[]
  14. vgl. Hohoff in Beck­OK-Aus­lR, § 95 Auf­en­thG Rn. 90[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2007 – 1 StR 189/​07[]
  16. vgl. Geri­cke in Münch­Komm, StGB, 2. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 101[]
  17. zur Begriffs­wahl für die Ten­orie­rung s. auch BGH, Beschluss vom 30.05.2013 – 5 StR 130/​13, BGHSt 58, 262, 265[]
  18. vgl. BGH aaO, BGHSt 58, 262, 267[]
  19. vgl. Fischer, aaO § 357 Rn. 5; Heine/​Weißer in Schönke/​Schröder, aaO § 357 Rn. 7[]