Nach § 96 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 AufenthG bezeichneten Handlungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt. Für den Fall eines gewerbsmäßigen Handelns sieht § 96 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG eine Qualifikation vor. Bei gewerbs- und bandenmäßigem Handeln ist die Tat gemäß § 97 Abs. 2 AufenthG weitergehend qualifiziert.
Durch die Strafvorschrift des § 96 Abs. 1 AufenthG werden nach allgemeinen Regeln strafbare Teilnahmehandlungen an den in Bezug genommenen Taten zu selbständigen, täterschaftlich begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Beteiligte eines der in § 96 Abs. 1 AufenthG genannten Merkmale erfüllt. Trotz dieser tatbestandlichen Verselbständigung gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 AufenthG die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät. Erforderlich ist daher eine vorsätzlich und rechtswidrig begangene Tat eines anderen im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 oder Abs. 2 AufenthG1.
Ein Vorgehen im Rahmen von „informellem Verwaltungshandeln“ der Ausländerbehörde ändert nichts an der Strafbarkeit, weil zwingende gesetzliche Vorschriften nicht dadurch umgangen werden dürfen. Auch eine – rechtswidrige – behördliche „Duldung“ des fehlerhaften Verhaltens der Antragsteller hebt weder den Straftatbestand auf noch vermag sie das straftatbestandsmäßige Verhalten zu rechtfertigen.
Jedenfalls wenn – wie hier – das behördliche Handeln seinerseits strafrechtliche Bedeutung im Sinne einer Amtsanmaßung des Beamten besitzt, der den begünstigenden Verwaltungsakt erlässt, und in einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem Sachbearbeiter der Ausländerbehörde und den Antragstellern besteht, die falsche Angaben gemacht haben, kann das straftatbestandsmäßige Verhalten des jeweiligen Antragstellers nicht gerechtfertigt sein. Es geht nicht um die Ausnutzung eines behördlichen Ermessenspielraums, sondern um die Verletzung zwingender Vorschriften des Ausländerrechts, die einer aktiven „behördlichen Duldung“ jede rechtfertigende Bedeutung nimmt2. Die erteilten Aufenthaltserlaubnisse waren nichtig.
Es ist zur Erfüllung des Tatbestands des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG auch nicht erforderlich, dass die falschen Angaben der Antragsteller zur Beschaffung des Aufenthaltstitels konkret geeignet waren. Sie müssen dafür nur eine erhöhte Beweiskraft besitzen3; denn die Strafvorschrift regelt ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Nach ihrem Zweck stellt sie den Rechtsmissbrauch zur Erlangung eines Aufenthaltstitels im Vorfeld der behördlichen Entscheidung unter Strafe. Es genügt daher, wenn der antragstellende Ausländer solche Angaben macht, die im Allgemeinen zur Verschaffung eines unrechtmäßigen Aufenthaltstitels geeignet sind. Strafbarkeit bestünde sogar dann, wenn trotz der falschen oder unvollständigen Angaben ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestünde.
Die Tatsache, dass es in mehreren Fällen nicht zur Erteilung eines Aufenthaltstitels kam, steht der Strafbarkeit der darauf abzielenden Handlungen ebenfalls nicht entgegen4. Auch ist es unerheblich, dass der Angeklagte S. im Fall 85 keine Aufenthaltserlaubnis nach § 21 AufenthG erteilte, sondern eine solche nach § 28 AufenthG. Auf eine Kausalität der unrichtigen Angaben bei der Erteilung des Aufenthaltstitels kommt es nicht an5.
Ein Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB liegt auch im Hinblick auf das „informelle Verwaltungshandeln“ nicht vor. Nur die rechtmäßige Duldung der zuständigen Behörde könnte im Einzelfall zu einem Verbotsirrtum des Täters führen6. Die handelnde Ausländerbehörde war vorliegend aber nicht zuständig und die Antragstellung bei ihr erfolgte kollusiv mit Hilfe der falschen Wohnsitz- und Unternehmensangaben gerade deshalb, weil der Sachbearbeiter bereit war, in Kenntnis der Unrichtig- keit der Angaben die Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen.
Auch in den Fällen des § 97 Abs. 2 AufenthG gelten die für den Bandenbegriff allgemein entwickelten Grundsätze7. Allerdings ist es im Gegensatz zu anderen Bandenstraftaten bei § 97 Abs. 2 AufenthG nicht erforderlich, dass mehrere Bandenmitglieder unmittelbar am gleichen Tatort der Einschleusung zusammenwirken, um den Qualifikationstatbestand zu erfüllen. Ausreichend ist insoweit das Handeln eines Bandenmitglieds gegenüber der Ausländerbehörde im Rahmen der bandenmäßigen Verbindung8. Mittäterschaft reicht andererseits für sich genommen noch nicht aus, um eine bandenmäßige Tatbegehung anzunehmen.
§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG konsumiert eine mittelbare Falschbeurkundung im Sinne von § 271 Abs. 1 StGB9.
Gleichzeitig hat sich der Sachbearbeiter der Ausländerbehörde wegen Amtsanmaßung strafbar gemacht. Ihm war bekannt, dass der tatsächliche Aufenthaltsort der Antragsteller mit den angegebenen Meldeadressen nicht übereinstimmte, so dass eine örtliche Zuständigkeit der Ausländerbehörde für die Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnisse nicht bestand. Bei bewusster Überschreitung der Zuständigkeit liegt eine Amtsanmaßung vor, wenn der Kompetenzmangel – wie hier – nicht nur auf innerdienstlichen Regeln beruht10.
Der Sachbearbeiter, der von der Unrichtigkeit der Angaben wusste, hat jedoch keine unrichtigen Angaben im Sinne des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG benutzt11.
§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG stellt ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar und dient der Sicherung des ausländerrechtlichen Verwaltungsverfahrens gegenüber Falschangaben. Er schützt das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Richtigkeit der Verwaltungsentscheidung12. Nach diesem Schutzzweck stellt das Gesetz die Unterbreitung und das Benutzen unrichtiger Angaben im Vorfeld der behördlichen Entscheidung unter Strafe13. An einer die Richtigkeit der Verwaltungsentscheidung gefährdenden Handlung in diesem Sinne fehlt es jedoch, wenn der Sachbearbeiter der Ausländerbehörde selbst einen Aufenthaltstitel erteilt, obwohl er die Unrichtigkeit der im Antrag enthaltenen Angaben kennt. Die unrichtigen oder unvollständigen Angaben müssen zwar zur Erfüllung des Tatbestands des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG weder für die Erteilung des Aufenthaltstitels ursächlich gewesen sein14 noch bedarf es der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis3. Ebenso ist nicht erforderlich, dass die Angaben durch die Ausländerbehörde tatsächlich geprüft werden, da nach dem Wortlaut des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG bereits die Absicht genügt, sich durch unrichtige oder unvollständige Angaben einen Aufenthaltstitel zu verschaffen15. Jedoch müssen die Angaben vom Täter des Vergehens nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG der Ausländerbehörde zur Kenntnis gebracht werden, damit von einem „Benutzen“ gesprochen werden kann16. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn – wie hier – der für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zuständige Sachbearbeiter der Ausländerbehörde selbst handelt und dabei weiß, dass die Angaben des jeweiligen Antragstellers unrichtig sind. Sein eigenes Handeln ist weder auf eine durch Täuschung bewirkte Verfälschung der Entscheidungsgrundlage der Behörde gerichtet noch bringt er die zuvor erfolgten unrichtigen Angaben der Behörde erst zur Kenntnis. Auch verschafft er nicht sich, sondern einem anderen einen Aufenthaltstitel.
Dagegen sieht der Bundesgerichtshof in dem Mitwirken des Sachbearbeiters der Ausländerbehörde eine Beihilfe zum Erschleichen von Aufenthaltstiteln (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, § 27 StGB)17. Da der Tatbestand des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG frühestens mit der Erteilung des erschlichenen Aufenthaltstitels beendet ist18, war eine Beihilfe dazu durch Inaussichtstellen der Erteilung des Verwaltungsakts möglich.
Aber auch den Vorgesetzten nimmt der Bundesgerichtshof in die strafrechtliche Verantwortung:
Ein Vorgesetzter, welcher eine rechtswidrige Tat seiner Untergebenen geschehen lässt, hat nach § 357 Abs. 1 Var. 3 StGB die für diese rechtswidrige Tat angedrohte Strafe verwirkt. Dabei handelt es sich der Sache nach um Beihilfe durch Unterlassen an der Tat des Untergebenen, die vom Gesetz als eine Art von Nebentäterschaft behandelt wird19. Soweit der Vorgesetzte diese Unterstützung einer Mehrzahl von rechtswidrigen Taten eines Untergebenen durch einheitliches Unterlassen leistet, kann für ihn nur eine Tat im Sinne von § 52 StGB vorliegen. Andererseits kann bei jedem Einzelfall der sukzessiven Tatbegehung durch den Untergebenen ein Unterlassungsdelikt des Vorgesetzten vorliegen, wenn dieser jeweils aufgrund eines neuen Entschlusses das Verhalten des Untergebenen hinnimmt. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Vorgesetzte schon bei Posteingang von neuen Anträgen der Ausländer auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis Kenntnis erlangt, deren positive Bescheidung durch den Sachbearbeiter er trotz falscher Tatsachenangaben erwartete.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. Juli 2015 – 2 StR 389/13
- vgl. BGH, Beschluss vom 13.01.2015 – 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400[↩]
- vgl. in anderem Zusammenhang Fischer, StGB, 62. Aufl., Vor § 324 Rn. 9; Heine/Hecker in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., Vorbemerkungen zu den §§ 324 ff. Rn. 30; MünchKomm-BGB/Schmitz, StGB, 2. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 324 ff. Rn. 99[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 266/09, BGHSt 54, 140, 146[↩][↩]
- vgl. BGH aaO, BGHSt 54, 140, 146[↩]
- vgl. BGH aaO, BGHSt 54, 140, 143[↩]
- vgl. in anderem Zusammenhang Fischer aaO Rn. 11; Heine/Hecker aaO Rn. 23; MünchKomm-BGB/Schmitz aaO Rn. 102[↩]
- vgl. dazu BGH, Beschluss vom 22.03.2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325 ff.[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 – 5 StR 68/05; MünchKomm-BGB/Gericke, StGB, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 29[↩]
- vgl. BGH aaO, BGHSt 54, 140, 145[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1958 – 1 StR 310/58, BGHSt 12, 85, 86; Urteil vom 24.10.1990 – 3 StR 196/90, BGHSt 37, 207, 211[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 30.05.2013 – 5 StR 130/13, BGHSt 58, 262, 267[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 266/09, BGHSt 54, 140, 145 f.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – 2 StR 157/06, NStZ 2007, 289, 290[↩]
- vgl. Hohoff in BeckOK-AuslR, § 95 AufenthG Rn. 90[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2007 – 1 StR 189/07[↩]
- vgl. Gericke in MünchKomm, StGB, 2. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 101[↩]
- zur Begriffswahl für die Tenorierung s. auch BGH, Beschluss vom 30.05.2013 – 5 StR 130/13, BGHSt 58, 262, 265[↩]
- vgl. BGH aaO, BGHSt 58, 262, 267[↩]
- vgl. Fischer, aaO § 357 Rn. 5; Heine/Weißer in Schönke/Schröder, aaO § 357 Rn. 7[↩]
