Die Strafzumessung ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie unterliegt nur in begrenztem Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist nur möglich, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, ein gerechter Schuldausgleich zu sein1.
Aus dem verfassungsrechtlich gesicherten Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG findet, und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Freiheitsrechten abzuleiten ist, folgt für den Bereich des staatlichen Strafens, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen2. Die verhängte Strafe darf die Schuld des Täters nicht übersteigen. Insoweit deckt sich der Grundsatz des schuldangemessenen Strafens in seinen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem Übermaßverbot3.
Bei der Marihuanazubereitung, die im vorliegenden Fall am Tattag im Besitz des Angeklagten vorgefunden wurde, handelt es sich um eine sehr kleine Menge, die nach den getroffenen Feststellungen ersichtlich ausschließlich zum Eigenkonsum des Angeklagten bestimmt war. Sie stellt eine „geringe Menge“ i.S.d. § 29 Abs. 5 BtMG dar.
Als eine „geringe Menge“ im Sinne der vorgenannten Gesetzesbestimmung ist eine Menge anzusehen, die zum einmaligen bis höchstens dreimaligen Gebrauch geeignet ist4. Bei Cannabis wird die durchschnittliche Konsumeinheit mit 15 mg THC angesetzt, so dass der Grenzwert für die „geringe“ Menge i.S.d. § 29 Abs. 5 BtMG 45 mg (= 0,045 gr.) THC beträgt. Wird der Wirkstoffgehalt – wie vorliegend – nicht festgestellt, wird zum Teil in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur ein Cannabisgemisch mit einer Gewichtsmenge von bis zu 6 Gramm als „geringe Menge“ i.S.d. § 29 Abs. 5 StGB angesehen, weil sich unter Annahme einer äußerst schlechten Konzentration von 0, 8 % aus 6 g Haschisch noch drei Konsumeinheiten gewinnen lassen5. Stellt man auf die Richtlinien zur Anwendung des § 31 a Abs. 1 BTMG gemäß dem Runderlass des Justizministeriums und des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 19.05.20116 – ab, so ist von einer geringe Menge zum Eigenverbrauch gemäß Ziffer II. 1. der Richtlinien bei Cannabisprodukten bis zu einer Gewichtsmenge von 10 g auszugehen.
Die Marihuanazubereitung mit einem Nettogewicht von 0,9 g, die bei dem Angeklagten vorgefunden worden ist, lag daher erheblich unter den vorgenannten Grenzmengen für Cannabisprodukte von 6 g bzw. 10 g. Das Landgericht hat sich dennoch nicht erkennbar mit der Anwendung der Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG, bei der es sich um eine Ausgestaltung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes handelt7, befasst.
Die Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG soll Probierern und Gelegenheitskonsumenten, nicht aber Dauerkonsumenten und ständigen Kleinverbrauchern, entgegenkommen8. In Ausnahmefällen kann diese Bestimmung auch auf einen einschlägig Verurteilten oder einen Dauerkonsumenten angewendet werden9.
Zwar war der Angeklagte hier einschlägig wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vorbestraft und stand wegen der einschlägigen, allerdings länger zurückliegenden Taten zum Zeitpunkt der Begehung der hier in Rede stehenden Tat unter Bewährung. Gleichwohl hätte hier das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG erörtert werden müssen.
Denn über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend sind nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich. Entgegenstehende Feststellungen sind zumindest nicht getroffen. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen gewesen, dass sich der Angeklagte der Warnwirkung der Vorverurteilungen nach den Feststellungen jedenfalls insoweit nicht entzogen hat, als er keinen Handel getrieben bzw. keine Drogen an Dritte abgegeben hat. Auch ist nach den Feststellungen des Landgerichts nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei dem Angeklagten um einen Dauerkonsumenten handelt.
Insoweit wäre hier aufgrund der vorliegenden besonderen Umstände des Einzelfalls zwingend zu prüfen gewesen, ob – insbesondere vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des § 31 a Abs. 1 BtMG in Verbindung mit den Richtlinien zur Anwendung des § 31 a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes gemäß dem Runderlass des Justizministeriums und des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 19.05.20116 von der Möglichkeit des Absehens von einer Bestrafung nach § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch gemacht werden kann und soll.
Ergänzend weist das Oberlandesgericht Hamm darauf hin, dass unabhängig von der Frage, ob von der Möglichkeit des Absehens von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch gemacht wird und – falls nein – die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB tatsächlich unerlässlich ist, was bei der vorliegenden Fallgestaltung einer sorgfältigen Prüfung und ausführlichen Begründung bedarf, die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe jedenfalls aufgrund des nur sehr geringen Tatunrechts auf rechtliche Bedenken stößt.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum selbst bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und eine verhängte Strafe sich im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat10.
Bei Anlegung dieser Maßstäbe begegnet im vorliegenden Fall eines ausgesprochen geringfügigen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz, d.h. eines Bagatelldelikts, die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Bedenken dahin, ob dies noch einen gerechten Schuldausgleich darstellt oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt11. Das Tatunrecht wiegt hier so gering, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe als eine unangemessen harte und damit gegen das Übermaßverbot verstoßende Sanktion erscheint, auch wenn der Angeklagte einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand und steht. In einem solchen Fall wie dem vorliegenden wäre daher – soweit nicht ohnehin ein Absehen von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG oder eine Verfahrenseinstellung nach § 153 Abs. 2 StPO (der die aus der wirksamen Berufungsbeschränkung erwachsene Teilrechtskraft in Bezug auf den Schuldspruch nicht entgegensteht) in Betracht käme – eingehend zu prüfen, ob dem Übermaßverbot durch Verhängung einer geringen Geldstrafe zu entsprechen ist12.
Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 2 RVs 33/14
- vgl. BGH, NJW 2000, 3010, 3013; BGHSt 34, 345; OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III – 2 RVs 45/11[↩]
- vgl. BVerfG, NJW 1995, 1577[↩]
- vgl. BVerfGE 45, 187; BVerfG, NJW 1992, 2947; NJW 2002, 1779[↩]
- vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 1801[↩]
- vgl. Weber, a.a.O., § 29 Rdnr. 1811 u. 1812 m.w.N.; Körner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 28 Rdnr. 39 m.w.N.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.10.2008 – Ss 355/08; BeckRS 2008, 22472[↩]
- JM NRW, IM NRW, Runderlass vom 19.05.2011, JMBL. NRW S. 106[↩][↩]
- vgl. Körner, a.a.O., § 29 Randziffer 3 m.w.N.[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.03.1994, NJW 1994, 1577; OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09, m.w.N.; BeckRS 2009, 12921; OLG Hamm, Beschluss vom 03.05.2005 – 4 Ss 115/05; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/09, StV 2010, 135 m.w.N.; OLG Koblenz, Beschluss vom 08.12.2005 – 1 Ss 271/05, StV 2006, 531[↩]
- vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09, m.w.N.[↩]
- OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12 2009 – 1 Ss 197/09; OLG Hamburg, Beschluss vom 27.09.2006 – III – 104/06 – 1 Ss 166/06, III – 104/06, 1 Ss 166/06; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/03; BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – 5 StR 7/98; OLG Hamm, Beschlüsse vom 28.12.2011, III – 2 RVs 45/11; und vom 06.03.2014, III – 1 RVs 10/14[↩]
- vgl. BVerfG 50, 205, 215; OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Braunschweig a.a.O.[↩]
- vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 5 Absehen von Strafe 1[↩]
