Gerin­ge Men­ge zum Eigen­ge­brauch – und die Begrün­dungs­an­for­de­run­gen an ein Straf­ur­teil

Die Straf­zu­mes­sung ist grund­sätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters. Sie unter­liegt nur in begrenz­tem Umfang der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung. Ein Ein­griff des Revi­si­ons­ge­richts ist nur mög­lich, wenn die Straf­zu­mes­sungs­er­wä­gun­gen in sich feh­ler­haft sind, das Tat­ge­richt gegen recht­lich aner­kann­te Straf­zwe­cke ver­stößt oder sich die ver­häng­te Stra­fe nach oben oder unten von ihrer Bestim­mung löst, ein gerech­ter Schuld­aus­gleich zu sein 1.

Gerin­ge Men­ge zum Eigen­ge­brauch – und die Begrün­dungs­an­for­de­run­gen an ein Straf­ur­teil

Aus dem ver­fas­sungs­recht­lich gesi­cher­ten Schuld­prin­zip, das sei­ne Grund­la­ge in Art. 1 Abs. 1 GG fin­det, und aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, der aus dem Rechts­staats­prin­zip und den Frei­heits­rech­ten abzu­lei­ten ist, folgt für den Bereich des staat­li­chen Stra­fens, dass die Schwe­re einer Straf­tat und das Ver­schul­den des Täters zu der Stra­fe in einem gerech­ten Ver­hält­nis ste­hen müs­sen 2. Die ver­häng­te Stra­fe darf die Schuld des Täters nicht über­stei­gen. Inso­weit deckt sich der Grund­satz des schuld­an­ge­mes­se­nen Stra­fens in sei­nen die Stra­fe begren­zen­den Aus­wir­kun­gen mit dem Über­maß­ver­bot 3.

Bei der Mari­hua­na­zu­be­rei­tung, die im vor­lie­gen­den Fall am Tat­tag im Besitz des Ange­klag­ten vor­ge­fun­den wur­de, han­delt es sich um eine sehr klei­ne Men­ge, die nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ersicht­lich aus­schließ­lich zum Eigen­kon­sum des Ange­klag­ten bestimmt war. Sie stellt eine "gerin­ge Men­ge" i.S.d. § 29 Abs. 5 BtMG dar.

Als eine "gerin­ge Men­ge" im Sin­ne der vor­ge­nann­ten Geset­zes­be­stim­mung ist eine Men­ge anzu­se­hen, die zum ein­ma­li­gen bis höchs­tens drei­ma­li­gen Gebrauch geeig­net ist 4. Bei Can­na­bis wird die durch­schnitt­li­che Kon­sum­ein­heit mit 15 mg THC ange­setzt, so dass der Grenz­wert für die "gerin­ge" Men­ge i.S.d. § 29 Abs. 5 BtMG 45 mg (= 0,045 gr.) THC beträgt. Wird der Wirk­stoff­ge­halt – wie vor­lie­gend – nicht fest­ge­stellt, wird zum Teil in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und in der Lite­ra­tur ein Can­na­bis­ge­misch mit einer Gewichts­men­ge von bis zu 6 Gramm als "gerin­ge Men­ge" i.S.d. § 29 Abs. 5 StGB ange­se­hen, weil sich unter Annah­me einer äußerst schlech­ten Kon­zen­tra­ti­on von 0, 8 % aus 6 g Haschisch noch drei Kon­sum­ein­hei­ten gewin­nen las­sen 5. Stellt man auf die Richt­li­ni­en zur Anwen­dung des § 31 a Abs. 1 BTMG gemäß dem Rund­erlass des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums und des Minis­te­ri­ums für Inne­res und Kom­mu­na­les vom 19.05.2011 6 – ab, so ist von einer gerin­ge Men­ge zum Eigen­ver­brauch gemäß Zif­fer II. 1. der Richt­li­ni­en bei Can­na­bis­pro­duk­ten bis zu einer Gewichts­men­ge von 10 g aus­zu­ge­hen.

Die Mari­hua­na­zu­be­rei­tung mit einem Net­to­ge­wicht von 0,9 g, die bei dem Ange­klag­ten vor­ge­fun­den wor­den ist, lag daher erheb­lich unter den vor­ge­nann­ten Grenz­men­gen für Can­na­bis­pro­duk­te von 6 g bzw. 10 g. Das Land­ge­richt hat sich den­noch nicht erkenn­bar mit der Anwen­dung der Vor­schrift des § 29 Abs. 5 BtMG, bei der es sich um eine Aus­ge­stal­tung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Über­maß­ver­bo­tes han­delt 7, befasst.

Die Vor­schrift des § 29 Abs. 5 BtMG soll Pro­bie­rern und Gele­gen­heits­kon­su­men­ten, nicht aber Dau­er­kon­su­men­ten und stän­di­gen Klein­ver­brau­chern, ent­ge­gen­kom­men 8. In Aus­nah­me­fäl­len kann die­se Bestim­mung auch auf einen ein­schlä­gig Ver­ur­teil­ten oder einen Dau­er­kon­su­men­ten ange­wen­det wer­den 9.

Zwar war der Ange­klag­te hier ein­schlä­gig wegen uner­laub­ten Erwerbs von Betäu­bungs­mit­teln und uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln vor­be­straft und stand wegen der ein­schlä­gi­gen, aller­dings län­ger zurück­lie­gen­den Taten zum Zeit­punkt der Bege­hung der hier in Rede ste­hen­den Tat unter Bewäh­rung. Gleich­wohl hät­te hier das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Vor­schrift des § 29 Abs. 5 BtMG erör­tert wer­den müs­sen.

Denn über den fest­ge­stell­ten straf­ba­ren Betäu­bungs­mit­tel­be­sitz zum Eigen­kon­sum hin­aus­ge­hend sind nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kon­kre­te Anhalts­punk­te für eine etwai­ge Fremd­ge­fähr­dung – etwa durch die nahe lie­gen­de Mög­lich­keit der Abga­be von Betäu­bungs­mit­teln an Drit­te oder durch Beschaf­fungs­kri­mi­na­li­tät – nicht ersicht­lich. Ent­ge­gen­ste­hen­de Fest­stel­lun­gen sind zumin­dest nicht getrof­fen. In die­sem Zusam­men­hang wäre auch zu berück­sich­ti­gen gewe­sen, dass sich der Ange­klag­te der Warn­wir­kung der Vor­ver­ur­tei­lun­gen nach den Fest­stel­lun­gen jeden­falls inso­weit nicht ent­zo­gen hat, als er kei­nen Han­del getrie­ben bzw. kei­ne Dro­gen an Drit­te abge­ge­ben hat. Auch ist nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts nichts dafür ersicht­lich, dass es sich bei dem Ange­klag­ten um einen Dau­er­kon­su­men­ten han­delt.

Inso­weit wäre hier auf­grund der vor­lie­gen­den beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls zwin­gend zu prü­fen gewe­sen, ob – ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund des Rechts­ge­dan­kens des § 31 a Abs. 1 BtMG in Ver­bin­dung mit den Richt­li­ni­en zur Anwen­dung des § 31 a Abs. 1 des Betäu­bungs­mit­tel­ge­set­zes gemäß dem Rund­erlass des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums und des Minis­te­ri­ums für Inne­res und Kom­mu­na­les vom 19.05.2011 6 von der Mög­lich­keit des Abse­hens von einer Bestra­fung nach § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch gemacht wer­den kann und soll.

Ergän­zend weist das Ober­lan­des­ge­richt Hamm dar­auf hin, dass unab­hän­gig von der Fra­ge, ob von der Mög­lich­keit des Abse­hens von Stra­fe nach § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch gemacht wird und – falls nein – die Ver­hän­gung einer kurz­fris­ti­gen Frei­heits­stra­fe gemäß § 47 Abs. 1 StGB tat­säch­lich uner­läss­lich ist, was bei der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung einer sorg­fäl­ti­gen Prü­fung und aus­führ­li­chen Begrün­dung bedarf, die Höhe der ver­häng­ten Frei­heits­stra­fe jeden­falls auf­grund des nur sehr gerin­gen Tat­un­rechts auf recht­li­che Beden­ken stößt.

In der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung wird nahe­zu durch­gän­gig die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass in den Fäl­len des Besit­zes gerin­ger Men­gen Betäu­bungs­mit­tel zum Eigen­kon­sum selbst bei ein­schlä­gig vor­be­straf­ten abhän­gi­gen Dro­gen­kon­su­men­ten die Ver­hän­gung einer Frei­heits­stra­fe nur in Aus­nah­me­fäl­len in Betracht kommt und eine ver­häng­te Stra­fe sich im unters­ten Bereich des Straf­rah­mens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewe­gen hat 10.

Bei Anle­gung die­ser Maß­stä­be begeg­net im vor­lie­gen­den Fall eines aus­ge­spro­chen gering­fü­gi­gen Ver­sto­ßes gegen das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz, d.h. eines Baga­tell­de­likts, die Ver­hän­gung einer Frei­heits­stra­fe von zwei Mona­ten Beden­ken dahin, ob dies noch einen gerech­ten Schuld­aus­gleich dar­stellt oder gegen den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­stößt 11. Das Tat­un­recht wiegt hier so gering, dass die Ver­hän­gung einer Frei­heits­stra­fe als eine unan­ge­mes­sen har­te und damit gegen das Über­maß­ver­bot ver­sto­ßen­de Sank­ti­on erscheint, auch wenn der Ange­klag­te ein­schlä­gig vor­be­straft ist und unter Bewäh­rung stand und steht. In einem sol­chen Fall wie dem vor­lie­gen­den wäre daher – soweit nicht ohne­hin ein Abse­hen von Stra­fe nach § 29 Abs. 5 BtMG oder eine Ver­fah­rens­ein­stel­lung nach § 153 Abs. 2 StPO (der die aus der wirk­sa­men Beru­fungs­be­schrän­kung erwach­se­ne Teil­rechts­kraft in Bezug auf den Schuld­spruch nicht ent­ge­gen­steht) in Betracht käme – ein­ge­hend zu prü­fen, ob dem Über­maß­ver­bot durch Ver­hän­gung einer gerin­gen Geld­stra­fe zu ent­spre­chen ist 12.

Ober­lan­des­ge­richt Hamm, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 2 RVs 33/​14

  1. vgl. BGH, NJW 2000, 3010, 3013; BGHSt 34, 345; OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III – 2 RVs 45/​11[]
  2. vgl. BVerfG, NJW 1995, 1577[]
  3. vgl. BVerfGE 45, 187; BVerfG, NJW 1992, 2947; NJW 2002, 1779[]
  4. vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rdnr. 1801[]
  5. vgl. Weber, a.a.O., § 29 Rdnr. 1811 u. 1812 m.w.N.; Kör­ner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 28 Rdnr. 39 m.w.N.; OLG Olden­burg, Beschluss vom 21.10.2008 – Ss 355/​08; BeckRS 2008, 22472[]
  6. JM NRW, IM NRW, Rund­erlass vom 19.05.2011, JMBL. NRW S. 106[][]
  7. vgl. Kör­ner, a.a.O., § 29 Rand­zif­fer 3 m.w.N.[]
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.03.1994, NJW 1994, 1577; OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III‑2 RVs 45/​11; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/​09, m.w.N.; BeckRS 2009, 12921; OLG Hamm, Beschluss vom 03.05.2005 – 4 Ss 115/​05; OLG Olden­burg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/​09, StV 2010, 135 m.w.N.; OLG Koblenz, Beschluss vom 08.12.2005 – 1 Ss 271/​05, StV 2006, 531[]
  9. vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III‑2 RVs 45/​11; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/​09, m.w.N.[]
  10. OLG Olden­burg, Beschluss vom 11.12 2009 – 1 Ss 197/​09; OLG Ham­burg, Beschluss vom 27.09.2006 – III – 104/​06 – 1 Ss 166/​06, III – 104/​06, 1 Ss 166/​06; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 14.04.2003 – 3 Ss 54/​03; BGH, Beschluss vom 16.02.1998 – 5 StR 7/​98; OLG Hamm, Beschlüs­se vom 28.12.2011, III – 2 RVs 45/​11; und vom 06.03.2014, III – 1 RVs 10/​14[]
  11. vgl. BVerfG 50, 205, 215; OLG Stutt­gart a.a.O.; OLG Braun­schweig a.a.O.[]
  12. vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 5 Abse­hen von Stra­fe 1[]