Här­teaus­gleich für die nicht mehr mög­li­che nach­träg­li­che Gesamt­stra­fen­bil­dung

Der Aus­gleich für eine in dem Aus­schluss einer nach­träg­li­chen Gesamt­stra­fen­bil­dung lie­gen­de Här­te ist bei der Ver­hän­gung zei­ti­ger Frei­heits­stra­fen nicht in Anwen­dung des Voll­stre­ckungs­mo­dells, son­dern bei der Bemes­sung der Stra­fe für die nun­mehr abzu­ur­tei­len­de Tat vor­zu­neh­men.

Här­teaus­gleich für die nicht mehr mög­li­che nach­träg­li­che Gesamt­stra­fen­bil­dung

Grund­ge­dan­ke der Vor­schrift des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemein­sa­mer Abur­tei­lung nach §§ 53, 54 StGB behan­delt wor­den wären, auch bei getrenn­ter Abur­tei­lung die­sel­be Behand­lung erfah­ren sol­len, so dass der Täter im End­ergeb­nis weder bes­ser noch schlech­ter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durch­ge­führ­ten Ver­fah­ren abge­ur­teilt wor­den wären. Schei­tert eine nach § 55 StGB an sich mög­li­che nach­träg­li­che Gesamt­stra­fen­bil­dung dar­an, dass die zunächst erkann­te Stra­fe bereits voll­streckt, ver­jährt oder erlas­sen ist, so erfor­dert eine dar­in lie­gen­de Här­te einen ange­mes­se­nen Aus­gleich [1].

Der danach gebo­te­ne Här­teaus­gleich ist hier bei der Fest­set­zung der Gesamt­frei­heits­stra­fe vor­zu­neh­men.

Der Nach­teil, der dar­in liegt, dass eine an sich mög­li­che nach­träg­li­che Gesamt­stra­fen­bil­dung nicht mehr in Betracht kommt, weil die frü­he­re Stra­fe bereits voll­streckt oder ander­wei­tig erle­digt ist, ist nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung aller Straf­se­na­te des Bun­des­ge­richts­hofs bei der Bemes­sung der neu zu erken­nen­den Stra­fe aus­zu­glei­chen [2]. Auf wel­che Wei­se der Tatrich­ter den Här­teaus­gleich vor­nimmt, steht dabei in sei­nem Ermes­sen. Er kann von einer unter Her­an­zie­hung der bereits voll­streck­ten Stra­fe gebil­de­ten "fik­ti­ven Gesamt­stra­fe" aus­ge­hen und die­se um die voll­streck­te Stra­fe min­dern oder den Umstand, dass eine Gesamt­stra­fen­bil­dung mit der frü­he­ren Stra­fe aus­schei­det, unmit­tel­bar bei der Fest­set­zung der neu­en Stra­fe berück­sich­ti­gen. Erfor­der­lich ist nur, dass er einen ange­mes­se­nen Här­teaus­gleich vor­nimmt und dies den Urteils­grün­den zu ent­neh­men ist [3]. Kann der Aus­gleich aus­nahms­wei­se nicht bei der Gesamt­stra­fen­bil­dung erfol­gen, ist der Nach­teil bei der Bemes­sung der Ein­zel­stra­fe zu kom­pen­sie­ren [4].

Der 5. Straf­se­nat erach­tet es nun­mehr in Anknüp­fung an sei­ne Ent­schei­dun­gen zum Här­teaus­gleich bei lebens­lan­ger Frei­heits­stra­fe [5] auch bei der Ver­hän­gung zei­ti­ger Frei­heits­stra­fen für vor­zugs­wür­dig, die Kom­pen­sa­ti­on des Nach­teils in Anwen­dung des Voll­stre­ckungs­mo­dells vor­zu­neh­men, weil die Ver­wirk­li­chung des Här­teaus­gleichs nicht an der Tat­schuld als der maß­geb­li­chen Grund­la­ge für die Straf­hö­he anknüp­fe und die Trans­pa­renz hin­sicht­lich des gewähr­ten Aus­gleichs und der Straf­fest­set­zung erhöht wer­de [6].

Der 4. Straf­se­nat hält dem­ge­gen­über in sei­ner jet­zi­gen Ent­schei­dung bei zei­ti­ger Frei­heits­stra­fe dar­an fest, dass die Benach­tei­li­gung durch eine ent­gan­ge­ne Gesamt­stra­fen­bil­dung bei der Bemes­sung der nun­mehr zu ver­hän­gen­den Stra­fe aus­zu­glei­chen ist. Bei dem Aus­schluss einer an sich mög­li­chen Gesamt­stra­fen­bil­dung infol­ge der Voll­stre­ckung der frü­he­ren Stra­fe han­delt es sich um einen Nach­teil, der aus der Anwen­dung zwin­gen­der straf­zu­mes­sungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten über die Gesamt­stra­fe resul­tiert und damit einen unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang zum Vor­gang der Straf­zu­mes­sung auf­weist. Er ist vom Tatrich­ter eben­so wie ande­re schuld-unab­hän­gi­ge Zumes­sungs­fak­to­ren im Rah­men der Straf­zu­mes­sung zu bewer­ten und kann sys­te­ma­tisch stim­mig bei der Fest­set­zung der Stra­fe be-rück­sich­tigt wer­den. Anders als bei der – mit der Straf­zu­mes­sung nicht wesens­mä­ßig zusam­men­hän­gen­den – Kom­pen­sa­ti­on der Kon­ven­ti­ons- und Recht­staats­wid­rig­keit von Ver­fah­rens­ver­zö­ge­run­gen, für wel­che der Gro­ße Senat für Straf­sa­chen die Voll­stre­ckungs­lö­sung ent­wi­ckelt hat [7], besteht für den Aus­gleich der in einer nicht mehr mög­li­chen Gesamt­stra­fen­bil­dung lie­gen­den Här­te kein Grund, die­sen aus dem Vor­gang der Straf­zu­mes­sung her­aus­zu­lö­sen und durch die bezif­fer­te Anrech­nung auf die ver­häng­te Stra­fe geson­dert aus­zu­wei­sen.

Durch die Ent­schei­dun­gen des 5. Straf­se­nats vom 26. Janu­ar und 28. Sep­tem­ber 2010 sieht sich der 4. Straf­se­nat auch nicht gehin­dert, wie dar­ge­legt zu ent­schei­den. Den Beschlüs­sen ist ent­schei­dungs­tra­gend nicht zu ent­neh­men, dass der gebo­te­ne Här­teaus­gleich aus­schließ­lich in Anwen­dung des Voll­stre­ckungs­mo­dells und nicht jeden­falls auch – ent­spre­chend der bis­he­ri­gen ein­heit­li­chen Recht­spre­chung aller Straf­se­na­te des Bun­des­ge­richts­hofs – bei der Fest­set­zung der Stra­fe erfol­gen darf. Für die­ses Ver­ständ­nis spricht im Übri­gen, dass der 5. Straf­se­nat bis­lang davon abge­se­hen hat, ein Anfra­ge­ver­fah­ren nach § 132 Abs. 3 GVG ein­zu­lei­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Novem­ber 2010 – 4 StR 441/​10

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BGH, Beschluss vom 20.01.2010 – 2 StR 403/​09, NStZ 2010, 386[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 29.07.1982 – 4 StR 75/​82, BGHSt 31, 102, 103; vom 23.01.1985 – 1 StR 645/​84, BGHSt 33, 131, 132; vom 23.06.1988 – 4 StR 169/​88, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Här­teaus­gleich 1; Urteil vom 15.09.1988 – 4 StR 397/​88, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuld­aus­gleich 15; vom 02.05.1990 – 3 StR 59/​89, NStZ 1990, 436; Beschluss vom 09.11.1995 – 4 StR 650/​95, BGHSt 41, 310, 311; Urteil vom 30.04.1997 – 1 StR 105/​97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom 08.10.2003 – 2 StR 328/​03, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Här­teaus­gleich 13; vom 16.09.2008 – 5 StR 408/​08, NStZ-RR 2008, 370; vom 10.03.2009 – 5 StR 73/​09, StV 2010, 240[]
  3. vgl. nur BGH, Urteil vom 29.07.1982 – 4 StR 75/​82, aaO; vom 23.01.1985 – 1 StR 645/​84, aaO[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1997 – 1 StR 105/​97, aaO[]
  5. BGH, Beschluss vom 08.12.2009 – 5 StR 433/​09, NStZ 2010, 385; vom 23.07.2008 – 5 StR 293/​08, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Här­teaus­gleich 15; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20.01.2010 – 2 StR 403/​09, NStZ 2010, 386; vom 09.12.2008 – 4 StR 358/​08, NStZ-RR 2009, 104[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 26.01.2010 – 5 StR 478/​09, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Här­teaus­gleich 18; vom 28.09.2010 – 5 StR 343/​10[]
  7. BGH, Beschluss vom 17.01.2008 – GSSt 1/​07, BGHSt 52, 124[]