Härteausgleich für die nicht mehr mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung

Der Ausgleich für eine in dem Ausschluss einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung liegende Härte ist bei der Verhängung zeitiger Freiheitsstrafen nicht in Anwendung des Vollstreckungsmodells, sondern bei der Bemessung der Strafe für die nunmehr abzuurteilende Tat vorzunehmen.

Härteausgleich für die nicht mehr mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung

Grundgedanke der Vorschrift des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären. Scheitert eine nach § 55 StGB an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkannte Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, so erfordert eine darin liegende Härte einen angemessenen Ausgleich1.

Der danach gebotene Härteausgleich ist hier bei der Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe vorzunehmen.

Der Nachteil, der darin liegt, dass eine an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht mehr in Betracht kommt, weil die frühere Strafe bereits vollstreckt oder anderweitig erledigt ist, ist nach der bisherigen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs bei der Bemessung der neu zu erkennenden Strafe auszugleichen2. Auf welche Weise der Tatrichter den Härteausgleich vornimmt, steht dabei in seinem Ermessen. Er kann von einer unter Heranziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten „fiktiven Gesamtstrafe“ ausgehen und diese um die vollstreckte Strafe mindern oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe ausscheidet, unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigen. Erforderlich ist nur, dass er einen angemessenen Härteausgleich vornimmt und dies den Urteilsgründen zu entnehmen ist3. Kann der Ausgleich ausnahmsweise nicht bei der Gesamtstrafenbildung erfolgen, ist der Nachteil bei der Bemessung der Einzelstrafe zu kompensieren4.

Der 5. Strafsenat erachtet es nunmehr in Anknüpfung an seine Entscheidungen zum Härteausgleich bei lebenslanger Freiheitsstrafe5 auch bei der Verhängung zeitiger Freiheitsstrafen für vorzugswürdig, die Kompensation des Nachteils in Anwendung des Vollstreckungsmodells vorzunehmen, weil die Verwirklichung des Härteausgleichs nicht an der Tatschuld als der maßgeblichen Grundlage für die Strafhöhe anknüpfe und die Transparenz hinsichtlich des gewährten Ausgleichs und der Straffestsetzung erhöht werde6.

Der 4. Strafsenat hält demgegenüber in seiner jetzigen Entscheidung bei zeitiger Freiheitsstrafe daran fest, dass die Benachteiligung durch eine entgangene Gesamtstrafenbildung bei der Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen ist. Bei dem Ausschluss einer an sich möglichen Gesamtstrafenbildung infolge der Vollstreckung der früheren Strafe handelt es sich um einen Nachteil, der aus der Anwendung zwingender strafzumessungsrechtlicher Vorschriften über die Gesamtstrafe resultiert und damit einen unmittelbaren Zusammenhang zum Vorgang der Strafzumessung aufweist. Er ist vom Tatrichter ebenso wie andere schuld-unabhängige Zumessungsfaktoren im Rahmen der Strafzumessung zu bewerten und kann systematisch stimmig bei der Festsetzung der Strafe be-rücksichtigt werden. Anders als bei der – mit der Strafzumessung nicht wesensmäßig zusammenhängenden – Kompensation der Konventions- und Rechtstaatswidrigkeit von Verfahrensverzögerungen, für welche der Große Senat für Strafsachen die Vollstreckungslösung entwickelt hat7, besteht für den Ausgleich der in einer nicht mehr möglichen Gesamtstrafenbildung liegenden Härte kein Grund, diesen aus dem Vorgang der Strafzumessung herauszulösen und durch die bezifferte Anrechnung auf die verhängte Strafe gesondert auszuweisen.

Durch die Entscheidungen des 5. Strafsenats vom 26. Januar und 28. September 2010 sieht sich der 4. Strafsenat auch nicht gehindert, wie dargelegt zu entscheiden. Den Beschlüssen ist entscheidungstragend nicht zu entnehmen, dass der gebotene Härteausgleich ausschließlich in Anwendung des Vollstreckungsmodells und nicht jedenfalls auch – entsprechend der bisherigen einheitlichen Rechtsprechung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs – bei der Festsetzung der Strafe erfolgen darf. Für dieses Verständnis spricht im Übrigen, dass der 5. Strafsenat bislang davon abgesehen hat, ein Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG einzuleiten.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 441/10

  1. ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Beschluss vom 20.01.2010 – 2 StR 403/09, NStZ 2010, 386[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 29.07.1982 – 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102, 103; vom 23.01.1985 – 1 StR 645/84, BGHSt 33, 131, 132; vom 23.06.1988 – 4 StR 169/88, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 1; Urteil vom 15.09.1988 – 4 StR 397/88, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 15; vom 02.05.1990 – 3 StR 59/89, NStZ 1990, 436; Beschluss vom 09.11.1995 – 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 311; Urteil vom 30.04.1997 – 1 StR 105/97, BGHSt 43, 79, 80; Beschluss vom 08.10.2003 – 2 StR 328/03, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 13; vom 16.09.2008 – 5 StR 408/08, NStZ-RR 2008, 370; vom 10.03.2009 – 5 StR 73/09, StV 2010, 240[]
  3. vgl. nur BGH, Urteil vom 29.07.1982 – 4 StR 75/82, aaO; vom 23.01.1985 – 1 StR 645/84, aaO[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1997 – 1 StR 105/97, aaO[]
  5. BGH, Beschluss vom 08.12.2009 – 5 StR 433/09, NStZ 2010, 385; vom 23.07.2008 – 5 StR 293/08, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20.01.2010 – 2 StR 403/09, NStZ 2010, 386; vom 09.12.2008 – 4 StR 358/08, NStZ-RR 2009, 104[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 26.01.2010 – 5 StR 478/09, BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 18; vom 28.09.2010 – 5 StR 343/10[]
  7. BGH, Beschluss vom 17.01.2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124[]

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