Missbrauch widerstandsunfähiger Personen – in Altfällen

Eine Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in der bis 9.11.2016 geltenden Fassung kann nicht bestehen bleiben, wenn im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass die aufgrund des zwischenzeitlich in Kraft getretenen Art. 1 Nr. 8 des Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 04.11.20161 umgestaltete Vorschrift des § 177 StGB nF bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise gemäß § 2 Abs. 3 StGB als milderes Recht Anwendung findet.

Missbrauch widerstandsunfähiger Personen – in Altfällen

So auch im hier entschiedenen Fall: Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist das Landgericht rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass die Nebenklägerin widerstandsunfähig war. Mit Blick auf die festgestellte vaginale Penetration der Geschädigten hat die Strafkammer ferner zutreffend die Qualifikation des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF bejaht. Die Strafzumessung weist für sich genommen ebenfalls keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Das Landgericht ist bei beiden Angeklagten von einem minder schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) ausgegangen; hinsichtlich des Angeklagten A. hat das Landgericht diesen Strafrahmen weiter „aufgrund der vertypten Milderungsgründe der Beihilfe (§ 27 StGB) und des Unterlassens (§ 13 StGB) doppelt gemäß § 49 StGB“ gemildert.

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Der – von der Strafkammer für sich genommen rechtsfehlerfrei angewandte – zur Tatzeit und noch im Zeitpunkt der Urteilsverkündung geltende § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB aF ist indes mit Wirkung ab dem 10.11.2016 aufgehoben und der (frühere) sexuelle Missbrauch infolge Alkohols widerstandsunfähiger Personen nunmehr in § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB nF geregelt2. Die neu gefasste Vorschrift des § 177 StGB nF enthält insbesondere in den Absätzen 1, 2 Nrn. 1 und 2 und Absatz 4 Nachfolgeregelungen zu § 179 StGB aF, die hinsichtlich des geschützten Rechtsguts und der inkriminierten Angriffsrichtung unverändert geblieben sind und damit einen identischen Unrechtskern aufweisen3. Bei der Vornahme des Beischlafs oder ähnlicher sexueller Handlungen, die das Opfer besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit dem Eindringen in den Körper verbunden sind, sieht das neue Recht in § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vor.

Ob die nach § 354a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachtende Änderung des materiellen Rechts bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise nach § 2 Abs. 3 StGB die Anwendung des neuen Rechts zur Folge hat, hängt von der als Strafzumessungsakt allein dem Tatrichter obliegenden Entscheidung über die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ab und kann daher vom Bundesgerichtshof auf der Grundlage der bisherigen Urteilsausführungen nicht abschließend beurteilt werden4.

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Bei Annahme eines besonders schweren Falls entsprechend dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ist das neue Recht nicht milder und es verbliebe – auch hinsichtlich des Schuldspruchs – bei der Anwendung des § 179 StGB aF. Bei einem Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF stellt sich das neue Recht hingegen für beide Angeklagte mit der Strafandrohung aus § 177 Abs. 1 StGB nF (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) unbeschadet weiterer Strafrahmenverschiebungen aufgrund vertypter Milderungsgründe als günstiger dar, so dass es nach § 2 Abs. 3 StGB – mit an das neue Recht angepasstem Schuldspruch – anzuwenden wäre5.

Da das Landgericht von dem Normalstrafrahmen des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF, der wie § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren vorsieht, abgewichen ist und einen minder schweren Fall gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren angenommen hat, kann der Bundesgerichtshof – ungeachtet des Tatbildes und der übrigen für die Strafzumessung bedeutsamen Umstände – letztlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass der Tatrichter bei Zugrundelegung des neuen Rechts auch die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF verneint hätte.

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Der Bundesgerichtshof hob daher die Schuld- und Strafaussprüche auf. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neu zur Verhandlung und Entscheidung berufenen Tatrichter bleiben möglich.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Februar 2018 – 2 StR 45/17

  1. BGBl. I 2460[]
  2. vgl. MünchKomm-StGB/Renzikowski, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 62 f.[]
  3. vgl. BGH, Beschlüsse vom 07.03.2017 – 1 StR 52/17, NStZ 2017, 407; und vom 09.05.2017 – 4 StR 366/16, NStZ-RR 2017, 240, 241; Urteil vom 12.07.2017 – 5 StR 134/17, BeckRS 2017, 121833; BGH, Beschluss vom 08.11.2017 – 2 StR 111/17, StraFo 2018, 81, 82 mwN[]
  4. vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.05.2017 – 4 StR 366/16, NStZ-RR 2017, 240, 241 f.; Urteil vom 12.07.2017 – 5 StR 134/17, BeckRS 2017, 121833[]
  5. vgl. auch BGH, Beschluss vom 16.05.2017 – 3 StR 43/17, NStZ 2018, 33[]