Miss­brauch wider­stands­un­fä­hi­ger Per­so­nen – in Alt­fäl­len

Eine Ver­ur­tei­lung wegen schwe­ren sexu­el­len Miss­brauchs einer wider­stands­un­fä­hi­gen Per­son nach § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in der bis 9.11.2016 gel­ten­den Fas­sung kann nicht bestehen blei­ben, wenn im Revi­si­ons­ver­fah­ren nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die auf­grund des zwi­schen­zeit­lich in Kraft getre­te­nen Art. 1 Nr. 8 des Geset­zes zur Ver­bes­se­rung des Schut­zes der sexu­el­len Selbst­be­stim­mung vom 04.11.2016 1 umge­stal­te­te Vor­schrift des § 177 StGB nF bei der gebo­te­nen kon­kre­ten Betrach­tungs­wei­se gemäß § 2 Abs. 3 StGB als mil­de­res Recht Anwen­dung fin­det.

Miss­brauch wider­stands­un­fä­hi­ger Per­so­nen – in Alt­fäl­len

So auch im hier ent­schie­de­nen Fall: Auf­grund der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ist das Land­ge­richt rechts­feh­ler­frei zu der Über­zeu­gung gelangt, dass die Neben­klä­ge­rin wider­stands­un­fä­hig war. Mit Blick auf die fest­ge­stell­te vagi­na­le Pene­tra­ti­on der Geschä­dig­ten hat die Straf­kam­mer fer­ner zutref­fend die Qua­li­fi­ka­ti­on des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF bejaht. Die Straf­zu­mes­sung weist für sich genom­men eben­falls kei­nen die Ange­klag­ten beschwe­ren­den Rechts­feh­ler auf. Das Land­ge­richt ist bei bei­den Ange­klag­ten von einem min­der schwe­ren Fall des schwe­ren sexu­el­len Miss­brauchs wider­stands­un­fä­hi­ger Per­so­nen gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF (Frei­heits­stra­fe von einem Jahr bis zu zehn Jah­ren) aus­ge­gan­gen; hin­sicht­lich des Ange­klag­ten A. hat das Land­ge­richt die­sen Straf­rah­men wei­ter "auf­grund der ver­typ­ten Mil­de­rungs­grün­de der Bei­hil­fe (§ 27 StGB) und des Unter­las­sens (§ 13 StGB) dop­pelt gemäß § 49 StGB" gemil­dert.

Der – von der Straf­kam­mer für sich genom­men rechts­feh­ler­frei ange­wand­te – zur Tat­zeit und noch im Zeit­punkt der Urteils­ver­kün­dung gel­ten­de § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB aF ist indes mit Wir­kung ab dem 10.11.2016 auf­ge­ho­ben und der (frü­he­re) sexu­el­le Miss­brauch infol­ge Alko­hols wider­stands­un­fä­hi­ger Per­so­nen nun­mehr in § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB nF gere­gelt 2. Die neu gefass­te Vor­schrift des § 177 StGB nF ent­hält ins­be­son­de­re in den Absät­zen 1, 2 Nrn. 1 und 2 und Absatz 4 Nach­fol­ge­re­ge­lun­gen zu § 179 StGB aF, die hin­sicht­lich des geschütz­ten Rechts­guts und der inkri­mi­nier­ten Angriffs­rich­tung unver­än­dert geblie­ben sind und damit einen iden­ti­schen Unrechts­kern auf­wei­sen 3. Bei der Vor­nah­me des Bei­schlafs oder ähn­li­cher sexu­el­ler Hand­lun­gen, die das Opfer beson­ders ernied­ri­gen, ins­be­son­de­re wenn sie mit dem Ein­drin­gen in den Kör­per ver­bun­den sind, sieht das neue Recht in § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ein Regel­bei­spiel für einen beson­ders schwe­ren Fall mit Frei­heits­stra­fe nicht unter zwei Jah­ren vor.

Ob die nach § 354a StPO auch im Revi­si­ons­ver­fah­ren zu beach­ten­de Ände­rung des mate­ri­el­len Rechts bei der gebo­te­nen kon­kre­ten Betrach­tungs­wei­se nach § 2 Abs. 3 StGB die Anwen­dung des neu­en Rechts zur Fol­ge hat, hängt von der als Straf­zu­mes­sungs­akt allein dem Tatrich­ter oblie­gen­den Ent­schei­dung über die Regel­wir­kung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ab und kann daher vom Bun­des­ge­richts­hof auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Urteils­aus­füh­run­gen nicht abschlie­ßend beur­teilt wer­den 4.

Bei Annah­me eines beson­ders schwe­ren Falls ent­spre­chend dem Regel­bei­spiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ist das neue Recht nicht mil­der und es ver­blie­be – auch hin­sicht­lich des Schuld­spruchs – bei der Anwen­dung des § 179 StGB aF. Bei einem Abse­hen von der Regel­wir­kung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF stellt sich das neue Recht hin­ge­gen für bei­de Ange­klag­te mit der Straf­an­dro­hung aus § 177 Abs. 1 StGB nF (Frei­heits­stra­fe von sechs Mona­ten bis zu fünf Jah­ren) unbe­scha­det wei­te­rer Straf­rah­men­ver­schie­bun­gen auf­grund ver­typ­ter Mil­de­rungs­grün­de als güns­ti­ger dar, so dass es nach § 2 Abs. 3 StGB – mit an das neue Recht ange­pass­tem Schuld­spruch – anzu­wen­den wäre 5.

Da das Land­ge­richt von dem Nor­mal­straf­rah­men des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF, der wie § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF Frei­heits­stra­fe von min­des­tens zwei Jah­ren vor­sieht, abge­wi­chen ist und einen min­der schwe­ren Fall gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF mit einem Straf­rah­men von einem Jahr bis zu zehn Jah­ren ange­nom­men hat, kann der Bun­des­ge­richts­hof – unge­ach­tet des Tat­bil­des und der übri­gen für die Straf­zu­mes­sung bedeut­sa­men Umstän­de – letzt­lich nicht mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit aus­schlie­ßen, dass der Tatrich­ter bei Zugrun­de­le­gung des neu­en Rechts auch die Regel­wir­kung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ver­neint hät­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof hob daher die Schuld- und Straf­aus­sprü­che auf. Die rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kön­nen bestehen blei­ben. Ergän­zen­de, zu den bis­he­ri­gen nicht in Wider­spruch ste­hen­de Fest­stel­lun­gen durch den neu zur Ver­hand­lung und Ent­schei­dung beru­fe­nen Tatrich­ter blei­ben mög­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Febru­ar 2018 – 2 StR 45/​17

  1. BGBl. I 2460[]
  2. vgl. Münch­Komm-StG­B/­Ren­zi­kow­ski, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 62 f.[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 07.03.2017 – 1 StR 52/​17, NStZ 2017, 407; und vom 09.05.2017 – 4 StR 366/​16, NStZ-RR 2017, 240, 241; Urteil vom 12.07.2017 – 5 StR 134/​17, BeckRS 2017, 121833; BGH, Beschluss vom 08.11.2017 – 2 StR 111/​17, Stra­Fo 2018, 81, 82 mwN[]
  4. vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.05.2017 – 4 StR 366/​16, NStZ-RR 2017, 240, 241 f.; Urteil vom 12.07.2017 – 5 StR 134/​17, BeckRS 2017, 121833[]
  5. vgl. auch BGH, Beschluss vom 16.05.2017 – 3 StR 43/​17, NStZ 2018, 33[]