Nöti­gung zur Her­aus­ga­be von Betäu­bungs­mit­teln

Die Nöti­gung zur Her­aus­ga­be von Betäu­bungs­mit­teln rich­tet sich nicht gegen das Ver­mö­gen des Genö­tig­ten und erfüllt daher nicht den Tat­be­stand der Erpres­sung.

Nöti­gung zur Her­aus­ga­be von Betäu­bungs­mit­teln

Die­se Auf­fas­sung ver­tritt jeden­falls in einem bei ihm anhän­gi­gen Revi­si­ons­ver­fah­ren der 2. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs, der daher bei den ande­ren Straf­se­na­ten des Bun­des­ge­richts­hofs anfragt, ob sie dem zustim­men oder an etwa ent­ge­gen­ste­hen­der Recht­spre­chung fest­hal­ten.

Der 2. Straf­se­nat hält die Revi­sio­nen der Ange­klag­ten für begrün­det, soweit sie sich gegen die Ver­ur­tei­lung wegen Betei­li­gung an einer beson­ders schwe­ren räu­be­ri­schen Erpres­sung rich­ten. Der Tat­be­stand der Erpres­sung setzt vor­aus, dass der Täter dem Ver­mö­gen eines Ande­ren einen Nach­teil zufügt. Der Begriff des Ver­mö­gens ent­spricht hier dem­je­ni­gen des Betrug­s­tat­be­stands. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist dem Ver­mö­gen im Sin­ne der §§ 253, 263 StGB auch der uner­laub­te Besitz von Betäu­bungs­mit­teln zuzu­rech­nen, weil der straf­recht­li­che Ver­mö­gens­be­griff wirt­schaft­lich betrach­tet wer­den soll. Dar­an will der 2. Straf­se­nat nicht fest­hal­ten. Er beab­sich­tigt zu ent­schei­den, dass die Nöti­gung zur Über­tra­gung von uner­laub­tem Besitz an Betäu­bungs­mit­teln nicht das straf­recht­lich geschütz­te Ver­mö­gen betrifft. Er fragt des­halb wegen Diver­genz und grund­sätz­li­cher Bedeu­tung der Rechts­fra­ge bei den ande­ren Straf­se­na­ten an, ob die­se ihm fol­gen oder an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­hal­ten.

Das Reichs­ge­richt hat­te zuerst nur zivil­recht­lich aner­kann­te Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de dem vom Straf­recht geschütz­ten Ver­mö­gen zuge­ord­net. Des­halb wur­den Ansprü­che auf Zah­lung von Geld­be­trä­gen, die aus Dir­nen­lohn her­rühr­ten 1, der Kauf­preis für gestoh­le­ne Bank­no­ten 2 oder für unbrauch­ba­re Mit­tel zur Durch­füh­rung eines straf­ba­ren Schwan­ger­schafts­ab­bruchs 3, das Ent­gelt für den Ver­kauf einer heh­le­risch erlang­ten Sache 4 oder der Lohn für Par­tei­ver­rat 5 eben­so vom Begriff des straf­recht­lich geschütz­ten Ver­mö­gens aus­ge­klam­mert wie das Ent­gelt für den vor­ge­täusch­ten Ver­kauf von Falsch­geld 6.

Von die­sem Ansatz wichen die Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts in einem Fall ab, in dem es erneut um die Täu­schung von Frau­en über die Taug­lich­keit eines an sie ver­kauf­ten Mit­tels zur Her­bei­füh­rung eines Schwan­ger­schafts­ab­bruchs ging 7.

Die Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te führ­ten aus, der Begriff des recht­lich geschütz­ten Ver­mö­gens sei irre­füh­rend. Er erwe­cke die Vor­stel­lung, als gebe es Ver­mö­gen, das recht­lich nicht geschützt sei. Jedoch sei die Auf­fas­sung unzu­tref­fend, dass dem­je­ni­gen, der eine Sache oder For­de­rung wider­recht­lich erwor­ben habe, die­se nicht durch Ver­mö­gens­de­likt ent­zo­gen wer­den kön­ne. Einen Rechts­satz, der einen Straf­tä­ter mit Bezug auf sein Ver­mö­gen fried­los mache, habe das Reichs­ge­richt nicht ver­tre­ten. Ver­mö­gen sei wirt­schaft­li­che Macht, also alles, was für die wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se einer Per­son einen Wert habe. Da jeder Wert in Geld aus­ge­drückt wer­den kön­ne, gehe es letzt­lich um die Sum­me der geld­wer­ten Güter einer Per­son.

Nach dem Krieg über­nahm der Obers­te Gerichts­hof für die Bri­ti­sche Zone die­sen Ansatz 8.

Auch der Bun­des­ge­richts­hof folg­te bald dar­auf der Ent­schei­dung der Ver­ei­nig­ten Straf­se­na­te des Reichs­ge­richts.

In sei­ner ers­ten Ent­schei­dung zu die­ser Fra­ge führ­te er aus, auch die For­de­rung aus einem unsitt­li­chen oder gesetz­wid­ri­gen Geschäft kön­ne unter Umstän­den dem wirt­schaft­li­chen Ver­mö­gen zuge­rech­net wer­den 9. Die straf­recht­li­che Recht­spre­chung habe sich im Stre­ben nach befrie­di­gen­den Ergeb­nis­sen von der bür­ger­lich­recht­li­chen Betrach­tungs­wei­se abge­wen­det und dem wirt­schaft­li­chen Ver­mö­gens­be­griff zuneh­mend Gel­tung ver­schafft. Auch eine nich­ti­ge For­de­rung kön­ne wirt­schaft­li­chen Wert haben. Dabei sei in ers­ter Linie an geschäft­li­che, ver­wandt­schaft­li­che, freund­schaft­li­che, sons­ti­ge gesell­schaft­li­che oder ande­re Bin­dun­gen zu den­ken, die den Schuld­ner ver­an­las­sen könn­ten, die wegen Nich­tig­keit nicht ein­klag­ba­re For­de­rung den­noch zu beglei­chen, etwa auch, um Nach­tei­le zu ver­mei­den, die sich aus der Ver­wei­ge­rung der Zah­lung erge­ben könn­ten. Die Ein­klag­bar­keit sei bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung kein ent­schei­den­des Merk­mal für einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand. Der Ein­wand, dass der wider­recht­li­che Erwer­ber einer Sache oder For­de­rung kei­nes straf­recht­li­chen Schut­zes wür­dig sei, grei­fe nicht durch. Es kom­me in ers­ter Linie dar­auf an, den vom Gesetz­ge­ber mit dem Straf­recht ver­folg­ten Zweck der Rechts­si­cher­heit zu errei­chen. Nicht allein dem Geschä­dig­ten wer­de die straf­recht­li­che Süh­ne als Genug­tu­ung geschul­det, son­dern auch der All­ge­mein­heit. Das Ergeb­nis, zu dem die bür­ger­lich­recht­li­che Betrach­tung des Ver­mö­gens füh­re, begeg­ne rechts­po­li­ti­schen Beden­ken, ins­be­son­de­re wenn die Straf­lo­sig­keit eines der­ar­ti­gen Ver­hal­tens einen Anreiz für Ver­bre­cher bil­de, sich Opfer in Krei­sen schwa­cher Per­so­nen zu suchen. Die Gegen­an­sicht las­se die beim Täter zuta­ge getre­te­ne Gefähr­lich­keit außer Betracht. In zahl­rei­chen Fäl­len tre­te der Ver­stoß gegen das Gesetz oder die guten Sit­ten hin­ter der Ver­werf­lich­keit des Han­deln­den, der sich einen sol­chen Sach­ver­halt wirt­schaft­lich zu Nut­ze mache, zurück.

Mit dem­sel­ben recht­li­chen Ansatz bewer­te­te der Bun­des­ge­richts­hof die Nöti­gung zur Her­aus­ga­be eines rechts­wid­rig erlang­ten Besit­zes als Ver­mö­gens­de­likt 10. Im Fall einer Täu­schung bei einem Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäft ging er von Betrug wegen Lie­fe­rung von Scho­ko­la­de statt Haschisch und bei der anschlie­ßen­den Nöti­gung zur Unter­las­sung der Durch­set­zung eines Rück­ga­be­an­spruchs von (räu­be­ri­scher) Erpres­sung aus 11.

Ein­schrän­kun­gen wur­den spä­ter beim sub­jek­ti­ven Tat­be­stand gemacht. In einem Fall, in dem der Käu­fer von Rausch­gift durch Täu­schung zu einer Geld­zah­lung ver­an­lasst wur­de, ohne das Rausch­gift zu erhal­ten, bil­lig­te der Bun­des­ge­richts­hof dem Ver­käu­fer einen Scha­dens­er­satz­an­spruch zu und führ­te aus, die­ser Anspruch kön­ne der Absicht rechts­wid­ri­ger Berei­che­rung ent­ge­gen­ste­hen 12. Mit Hin­weis auf Besitz­schutz­an­sprü­che, die auch einem Dieb gegen ver­bo­te­ne Eigen­macht zustün­den, bean­stan­de­te er eine Ver­ur­tei­lung wegen (schwe­rer räu­be­ri­scher) Erpres­sung, weil die Absicht rechts­wid­ri­ger Berei­che­rung nicht belegt sei 13.

Beim Betrug zum Nach­teil von Pro­sti­tu­ier­ten wich die Recht­spre­chung vor Inkraft­tre­ten des Pro­sti­tu­ti­ons­ge­set­zes aber von die­sem so genann­ten wirt­schaft­li­chen Ver­mö­gens­be­griff ab 14. Zwar kön­ne auch die Mög­lich­keit, die eige­ne Arbeits­kraft zur Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen ein­zu­set­zen, zum Ver­mö­gen gehö­ren. Das gel­te aber nicht für Leis­tun­gen, die ver­bo­te­nen oder unsitt­li­chen Zwe­cken die­nen. Das Straf­recht set­ze sich in Wider­spruch zur übri­gen Rechts­ord­nung, wenn es im Rah­men eines Ver­mö­gens­de­likts auch sol­chen Ansprü­chen Schutz gewähr­te, die aus ver­bo­te­nen oder unsitt­li­chen Rechts­ge­schäf­ten her­ge­lei­tet wer­den.

Dage­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof die (qua­li­fi­zier­te) Nöti­gung zur Her­aus­ga­be von Betäu­bungs­mit­teln als (schwe­re räu­be­ri­sche) Erpres­sung ange­se­hen 15. Die Betei­lig­ten eines Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäfts sei­en nicht aus dem Schutz­be­reich des Ver­mö­gens­de­likts aus­zu­klam­mern. Ein wegen sei­ner Her­kunft, Ent­ste­hung oder Ver­wen­dung schlecht­hin schutz­un­wür­di­ges Ver­mö­gen ken­ne die Rechts­ord­nung nicht. Auch kön­ne ein ver­mö­gens­straf­recht­lich rele­van­ter Scha­den des Betäu­bungs­mit­tel­erwer­bers und dar­an anknüp­fend ein Ersatz­an­spruch gegen den Betrü­ger oder Erpres­ser nicht des­we­gen ver­neint wer­den, weil das Kauf­geld, das zu straf­ba­ren Zwe­cken ein­ge­setzt wer­de oder aus straf­ba­rem Tun her­rüh­re, der Ein­zie­hung oder dem Ver­fall unter­lie­ge. Ein­zie­hung und Ver­fall knüpf­ten an das Vor­lie­gen einer Straf­tat an. Für die Aus­le­gung der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ver­mö­gens­de­lik­te könn­ten die­se Maß­nah­men kei­ne taug­li­chen Kri­te­ri­en lie­fern.

In einem Fall, in dem Dro­gen­händ­ler vom Abneh­mer über des­sen Zah­lungs­fä­hig­keit getäuscht wur­den und nach der Über­ga­be der Betäu­bungs­mit­tel mit Nöti­gungs­mit­teln die Her­aus­ga­be von Wert­ge­gen­stän­den als Sur­ro­gat für die Erfül­lung der Kauf­preis­for­de­rung erzwun­gen hat­ten, hat der 3. Straf­se­nat die Fra­ge, ob auch der uner­laub­te Besitz an Betäu­bungs­mit­teln als Ver­mö­gens­be­stand­teil zu bewer­ten sei, offen gelas­sen. Selbst wenn der Ver­lust des (uner­laub­ten) Besit­zes von Betäu­bungs­mit­teln als Ver­mö­gens­cha­den zu bewer­ten wäre, habe den Tätern näm­lich kein Anspruch auf des­sen Ersatz zuge­stan­den 16. Die Ent­schei­dung für den umge­kehr­ten Fall, dass der betro­ge­ne Käu­fer dem Betäu­bungs­mit­tel­händ­ler den betrü­ge­risch erlang­ten Kauf­preis abpresst 17, ste­he dem nicht ent­ge­gen.

Der 2. Straf­se­nat hat in einer Ent­schei­dung dar­auf hin­ge­wie­sen, die Annah­me, der Ver­lust des ille­ga­len Besit­zes von Betäu­bungs­mit­teln sei ein vom Recht aner­kann­ter Ver­mö­gens­scha­den, sei jeden­falls nicht unbe­strit­ten 18.

Der uner­laub­te Besitz von Betäu­bungs­mit­teln ist kein Bestand­teil des nach §§ 253, 263 StGB geschütz­ten Ver­mö­gens.

Es gibt kein straf­recht­lich schutz­wür­di­ges Ver­mö­gen außer­halb des Rechts 19 oder sogar im Wider­spruch dazu. Auch der Besitz ist nur dann ein Bestand­teil des geschütz­ten Ver­mö­gens, wenn er auf einem Recht zum Besitz beruht 20. Der straf­ba­re Besitz von Betäu­bungs­mit­teln ist des­halb kein durch Straf­recht zu schüt­zen­des Rechts­gut. Viel­mehr ist der Ver­lust die­ses uner­laub­ten Besit­zes gera­de der recht­lich erwünsch­te Zustand 21.

Die gleich­zei­ti­ge Straf­dro­hung gegen den­je­ni­gen, der uner­laubt Betäu­bungs­mit­tel besitzt (§ 29 Abs. 1 Nr. 3, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und gegen den­je­ni­gen, der dem Besit­zer die­sen uner­laub­ten Besitz durch Täu­schung (§ 263 StGB) oder Nöti­gung (§§ 253, 255 StGB) ent­zieht, stellt einen offen­kun­di­gen Wider­spruch dar. Zugleich fehlt es an einer Legi­ti­ma­ti­on des Staa­tes zur Bestra­fung der auf die Ent­zie­hung eines sei­ner­seits straf­ba­ren Besit­zes gerich­te­ten Hand­lung unter dem spe­zi­el­len Gesichts­punkt eines Ver­mö­gens­de­likts 22.

Das Straf­recht wird als "ulti­ma ratio" des Rechts­gü­ter­schut­zes nur ein­ge­setzt, wenn ein bestimm­tes Ver­hal­ten über sein Ver­bo­ten­sein hin­aus in beson­de­rer Wei­se sozi­al­schäd­lich und für das geord­ne­te Zusam­men­le­ben der Men­schen uner­träg­lich, sei­ne Ver­hin­de­rung daher beson­ders dring­lich ist 23. Der uner­laub­te Besitz an Betäu­bungs­mit­teln ist, gemes­sen an die­ser Anfor­de­rung, kein straf­recht­lich schutz­be­dürf­ti­ges Rechts­gut, sei­ne Ent­zie­hung ist nicht uner­träg­lich, deren Ver­hin­de­rung durch Straf­recht nicht gebo­ten. Das Straf­recht darf nicht dazu die­nen, straf­ba­re Posi­tio­nen zu schüt­zen und inso­weit eine "fak­ti­sche Aner­ken­nung des Unrechts­ver­kehrs" vor­zu­neh­men 24; denn dies ver­stie­ße sei­ner­seits gegen Wert­ent­schei­dun­gen der Ver­fas­sung 25.

Die For­mel, dass es ein straf­recht­lich nicht geschütz­tes Ver­mö­gen nicht gebe 26, ist tau­to­lo­gisch und mit Blick auf den straf­ba­ren Besitz von Betäu­bungs­mit­teln jeden­falls unzu­tref­fend.

Die Argu­men­te, die bis­her für die Anwen­dung der Ver­mö­gens­de­lik­te auf die Ent­zie­hung uner­laub­ten Betäu­bungs­mit­tel­be­sit­zes ange­führt wer­den, sind nicht trag­fä­hig.

Nicht die "Gefähr­lich­keit des Täters" oder sei­ne "kri­mi­nel­le Gesin­nung", son­dern die Tat­be­stands­mä­ßig­keit sei­ner Hand­lung bestimmt im gel­ten­den Tat­straf­recht die Straf­bar­keit. Das von einem Täter­straf­recht gepräg­te Vor­stel­lungs­bild des Reichs­ge­richts ist über­holt.

Die Straf­bar­keit nach ande­ren Straf­tat­be­stän­den als den Ver­mö­gens­de­lik­ten (§§ 29 ff. BtMG, §§ 240, 261 StGB u.a.) bleibt bei der Aus­klam­me­rung des uner­laub­ten Besit­zes aus dem straf­recht­lich geschütz­ten Ver­mö­gen unbe­rührt und ver­hin­dert, dass ein straf­rechts­frei­er Raum ent­steht 27.

Auf­ga­be der spe­zi­fi­schen Ver­mö­gens­de­lik­te ist es zudem nicht, zur Ver­mei­dung einer sonst zu befürch­ten­den Straf­bar­keits­lü­cke den Rechts­frie­den zu bewah­ren 28. Erst recht ist es nicht gebo­ten, den Anwen­dungs­be­reich der Ver­mö­gens­de­lik­te anhand von kri­mi­nal­po­li­ti­schen Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen der Recht­spre­chung aus­zu­deh­nen 29.

Die Annah­me, den Ver­mö­gens­de­lik­ten kom­me die Auf­ga­be zu, über den Schutz des Rechts­guts "Ver­mö­gen" hin­aus die all­ge­mei­ne Rechts­ord­nung zu schüt­zen 30, geht fer­ner dar­an vor­bei, dass die Straf­rechts­ord­nung heu­te eine Viel­zahl von Auf­fang­tat­be­stän­den zur Schlie­ßung von Straf­bar­keits­lü­cken vor­sieht. Für eine wei­te Aus­le­gung der §§ 253, 263 StGB besteht daher kein Bedarf. Sie steht in Wider­spruch zum Gebot der engen Aus­le­gung des frag­men­ta­ri­schen Straf­rechts nach dem ulti­ma­ra­tio-Prin­zip.

Das Argu­ment, aus der Mög­lich­keit von Ein­zie­hung oder Ver­fall sei kein Grund zu der Annah­me abzu­lei­ten, dass der uner­laub­te Besitz von Betäu­bungs­mit­teln nicht durch die §§ 253, 263 StGB geschützt wer­den müs­se, geht eben­falls fehl.

Straf­bar ist unter ande­rem, wer Betäu­bungs­mit­tel uner­laubt anbaut, her­stellt, mit ihnen Han­del treibt, sie, ohne Han­del zu trei­ben, ein­führt, aus­führt, ver­äu­ßert, abgibt, sonst in den Ver­kehr bringt, erwirbt oder sich in sons­ti­ger Wei­se ver­schafft (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Auch Geld, das zur Bezah­lung von Betäu­bungs­mit­teln ver­wen­det wird, ist Tat­mit­tel des uner­laub­ten Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln, solan­ge der Aus­tausch von Leis­tung und Gegen­leis­tung nicht zur Ruhe gekom­men ist 31; anschlie­ßend ist es Objekt der Geld­wä­sche (§ 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchst. b StGB). Betäu­bungs­mit­tel und Dro­gen­geld unter­lie­gen des­halb der Kon­fis­ka­ti­on durch Ein­zie­hung (§ 33 Abs. 2 BtMG, § 74, § 261 Abs. 7 StGB) oder Ver­fall (§ 73 StGB). Auf die Ver­mö­gens­de­lik­te kommt es inso­weit nicht an 32.

Das Straf­recht trach­tet danach, den Betäu­bungs­mit­teln und dem bei Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäf­ten ein­ge­setz­ten Geld die Ver­kehrs­fä­hig­keit abzu­er­ken­nen, indem nahe­zu jeder Umgang damit bei Stra­fe ver­bo­ten wird (§§ 29 ff. BtMG, § 261 Abs. 1 und 2 StGB). Das Argu­ment, der Straf­tä­ter dür­fe "nicht fried­los gestellt" wer­den, wird dadurch eben­falls ent­wer­tet.

Die Besitz­schutz­re­geln der §§ 858 ff. BGB, die bis­wei­len als Grund für die For­de­rung nach einem flan­kie­ren­den straf­recht­li­chen Schutz des Besit­zes ange­führt wer­den, die­nen nicht dem Schutz des Ver­mö­gens­be­stands 33 und besa­gen nichts über die Legi­ti­mi­tät des Besit­zes. Sie ändern des­halb nichts an der straf­recht­li­chen Bewer­tung des Ver­mö­gens 34. Ein Anspruch auf Ein­räu­mung des – straf­ba­ren – Besit­zes an Betäu­bungs­mit­teln kann dar­aus nicht her­ge­lei­tet wer­den 35.

Dro­gen haben zwar auf dem Schwarz­markt gera­de wegen ihrer Ille­ga­li­tät hohen Wert, auf dem lega­len Markt hin­ge­gen – solan­ge kei­ne Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung vor­liegt – gar kei­nen Wert. Auch mit Hin­weis dar­auf wird in der Lite­ra­tur ange­nom­men, dass der uner­laub­te Besitz von Betäu­bungs­mit­teln nicht zum straf­recht­lich geschütz­ten Ver­mö­gen zählt 36. Das ist zur Ver­mei­dung einer fak­ti­schen Aner­ken­nung des ille­ga­len Markts und sei­ner in den Han­dels­stu­fen pro­gres­si­ven Wert­set­zun­gen gebo­ten. Schließ­lich erkennt die Rechts­ord­nung dem­je­ni­gen, der uner­laub­ten Dro­gen­be­sitz durch ein Ver­mö­gens­de­likt ver­liert, nicht nur kei­nen zivil­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch zu, son­dern auch kei­nen sol­chen nach dem Wert­ge­fü­ge des ille­ga­len Markts.

Die Anwen­dung der Ver­mö­gens­de­lik­te auf die Ent­zie­hung des Dro­gen­be­sit­zes ist schließ­lich nicht des­halb gebo­ten, weil in angren­zen­den Fäl­len, in denen dem Opfer die Betäu­bungs­mit­tel weg­ge­nom­men wer­den, ein Eigen­tums­de­likt vor­lä­ge.

Diver­gen­zen zwi­schen dem Schutz von Eigen­tum und Ver­mö­gen wer­den auch an ande­rer Stel­le hin­ge­nom­men und zwin­gen nicht dazu, die Aus­le­gung des Merk­mals "Ver­mö­gen" auf ille­gal erwor­be­ne Rechts­po­si­tio­nen zu erstre­cken 37.

Der Schutz des uner­laub­ten Besit­zes von Betäu­bungs­mit­teln gegen Weg­nah­me durch Eigen­tums­de­lik­te erscheint zudem sei­ner­seits nicht zwin­gend 38.

Wer­den Betäu­bungs­mit­tel ent­ge­gen einem straf­recht­li­chen Ver­bot her­ge­stellt, ent­steht kraft bür­ger­li­chen Rechts (§§ 950, 953 BGB) jeden­falls kein voll­wer­ti­ges Eigen­tum. Die Eigen­tums­po­si­ti­on des Her­stel­lers besteht prak­tisch nur aus Pflich­ten zur Ablie­fe­rung an die Behör­den oder Ver­nich­tung der Dro­gen, wäh­rend sei­ne Rech­te gemäß §§ 903, 985 ff. BGB durch die Ver­bo­te nach § 29 BtMG aus­ge­schlos­sen wer­den. Das "Recht" auf Eigen­tums­auf­ga­be oder Ver­nich­tung 39 wird durch das Betäu­bungs­mit­tel­ge­setz (§ 16 BtMG) zur Pflicht 40. Nach allem kann das Straf­recht auch mit der Straf­dro­hung der §§ 242, 249 StGB gegen Weg­nah­me des – uner­laub­ten – Besit­zes von Betäu­bungs­mit­teln kei­nen sinn­vol­len Rechts­gü­ter­schutz dar­bie­ten 41. Dies spricht viel­mehr für eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on der Eigen­tums­de­lik­te.

Der Her­stel­ler kann das kraft Geset­zes for­mal erwor­be­ne Eigen­tum an Dro­gen ohne behörd­li­che Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung nicht durch Rechts­ge­schäft wirk­sam über­tra­gen (§ 134 BGB, §§ 29 ff. BtMG). Er gibt es bei der Ver­äu­ße­rung der Dro­gen im ille­ga­len Betäu­bungs­mit­tel­han­del preis und glaubt danach regel­mä­ßig als Laie selbst an des­sen Ver­lust 42. Dar­in liegt zwar kei­ne Der­elik­ti­on (§ 959 BGB). Jedoch erlangt der Erwer­ber nur einen Gewahr­sam ohne eige­nes Eigen­tum; sein Ver­wer­tungs­in­ter­es­se an einem Eigen­kon­sum ist nicht der­art schutz­wür­dig, dass des­halb das Straf­recht als "ulti­ma ratio" des Staa­tes zu sei­ner Gewahr­sams­si­che­rung ange­wen­det wer­den müss­te. Beim for­ma­len Eigen­tü­mer ver­bleibt eine Rechts­po­si­ti­on ohne Sub­stanz; die­ser kann ins­be­son­de­re die Her­aus­ga­be (§ 985 BGB) nicht ver­lan­gen, weil ihr das Erwerbs­ver­bot des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ent­ge­gen­steht; auch zum Schutz des Eigen­tü­mers ist der Ein­satz der staat­li­chen "ulti­ma ratio" daher nicht gebo­ten.

Aus­län­di­sches Sachen­recht, das gege­be­nen­falls für die ding­li­che Rechts­la­ge an einem aus­län­di­schen Her­stel­lungs­ort bestim­mend ist (Art. 43 Abs. 1 EGBGB), wird im Inland nur in den Gren­zen der deut­schen öffent­li­chen Ord­nung aner­kannt (Art. 6 Satz 1, 43 Abs. 2 EGBGB). Dar­aus kön­nen kei­ne wei­ter gehen­den Eigen­tü­mer­rech­te im Inland her­glei­tet wer­den.

Rechts­ver­glei­chend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass auch das Schwei­ze­ri­sche Bun­des­ge­richt die Zuord­nung des uner­laub­ten Betäu­bungs­mit­tel­be­sit­zes zum Ver­mö­gen als Rechts­gut im Sin­ne des Betrug­s­tat­be­stands ver­neint hat 43. Man­gels Ver­kehrs­fä­hig­keit bestehe dar­über hin­aus kein frem­des Eigen­tum im Sin­ne des Dieb­stahlstat­be­stands 44. Dies füh­re nicht zu einer Straf­bar­keits­lü­cke, weil jeden­falls eine Straf­bar­keit nach dem Betäu­bungs­mit­tel­recht ver­blei­be und aus­rei­chend sei. Der Täter, der einem ande­ren den uner­laub­ten Besitz an Betäu­bungs­mit­teln ent­zie­he, grei­fe nicht in eine schutz­wür­di­ge Rechts­po­si­ti­on im Sin­ne des Dieb­stahlstat­be­stands ein, son­dern schaf­fe "den von der Rechts­ord­nung gewünsch­ten Zustand" 45.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 1. Juni 2016 – 2 StR 335/​15

  1. RG, Urteil vom 27.04.1889 – Rep. 694/​89, RGSt 19, 186, 188 ff.; Urteil vom 20.06.1895 – Rep. 1877/​95, RGSt 27, 300 f.[]
  2. RG, Urteil vom 06.11.1890 – Rep. 2222/​90, RGSt 21, 161 ff.[]
  3. RG, Urteil vom 03.07.1903 – Rep. 937/​03, RGSt 36, 334, 343 ff.[]
  4. RG, Urteil vom 18.12 1903 – Rep. 5722/​03[]
  5. RG, Urteil vom 03.05.1904 – Rep. 1851/​04, RGSt 37, 161 f.[]
  6. RG, Urteil vom 24.05.1907 – 5 D 1062/​06, GA Bd. 54 [1907], S. 418[]
  7. RG, Beschluss vom 14.12 1910 – – II 1214/​10, RGSt 44, 230 ff. mit Anm. Bin­ding DJZ 1911, Sp. 553 ff.[]
  8. OGH­BrZ, Urteil vom 11.10.1949 – StS 160/​49, OGHSt 2, 193, 201 f.[]
  9. BGH, Urteil vom 25.11.1951 – 4 StR 574/​51, BGHSt 2, 364, 365 ff.[]
  10. BGH, Urteil vom 16.08.1995 – 2 StR 303/​95, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Ver­mö­gens­wert 1; Urteil vom 25.02.1997 – 1 StR 804/​96, NStZ-RR 1997, 297 f.; Urteil vom 04.09.2001 – 1 StR 167/​01, NStZ 2002, 33[]
  11. BGH aaO NStZ 2002, 33; s.a. Beschluss vom 25.03.2003 – 1 StR 9/​03, NStZ-RR 2003, 185[]
  12. BGH, Beschluss vom 12.03.2002 – 3 StR 4/​02, NStZ 2003, 151, 152 f. mit Anm. Kindhäuser/​Wallau = JR 2003, 163 f. mit Anm. Eng­län­der[]
  13. BGH, Beschluss vom 18.10.2007 – 4 StR 422/​07, NStZ 2009, 37 mit Anm. Deh­ne-Nie­mann[]
  14. BGH, Urteil vom 09.10.1953 – 2 StR 402/​53, BGHSt 4, 373; Beschluss vom 28.04.1987 – 5 StR 566/​86; NStZ 1987, 407; für die Rechts­la­ge nach Inkraft­tre­ten des Pro­sti­tu­ti­ons­ge­set­zes BGH, Urteil vom 02.02.2016 – 1 StR 435/​15, NStZ 2016, 283 ff.[]
  15. BGH, Beschluss vom 26.07.1995 – 3 StR 694/​93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Sich­ver­schaf­fen 2[]
  16. BGH, Urteil vom 07.08.2003 – 3 StR 137/​03, BGHSt 48, 322, 326 ff. mit Aufs. Swo­bo­da NStZ 2005, 476 ff.[]
  17. BGH, Beschluss vom 12.03.2002 – 3 StR 4/​02 mit Anm. Mitsch JuS 2003, 122 ff.[]
  18. BGH, Beschluss vom 30.07.2013 – 2 StR 150/​13, Stra­Fo 2013, 480[]
  19. vgl. Fischer in Fischer/​Hoven/​Huber/​Raum/​Rönnau/​Saliger/​Trüg [Hrsg.], Dog­ma­tik und Pra­xis des straf­recht­li­chen Ver­mö­gens­scha­dens, 2016, S. 51, 54[]
  20. vgl. Gal­las in Fest­schrift für Eb. Schmidt, 1961, S. 401, 408, 417, 426[]
  21. vgl. Mitsch JuS 2003, 122, 124[]
  22. vgl. Hil­len­kamp in Fest­schrift für Achen­bach, 2011, S. 189, 198 ff.[]
  23. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.02.2008 – 2 BvR 392/​07, BVerfGE 120, 224, 239 f.[]
  24. vgl. Cra­mer JuS 1966, 472, 476[]
  25. vgl. Zieschang in Fest­schrift für H. J. Hirsch, 1999, S. 831, 838 ff.[]
  26. krit. bereits Bin­ding DJZ 1911, Sp. 553, 561 f.[]
  27. vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 109[]
  28. vgl. Gal­las aaO, S. 426[]
  29. vgl. Zieschang aaO S. 841 ff.[]
  30. krit. bereits Lenck­ner JZ 1967, 105, 107 f.[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 17.07.1997 – 1 StR 791/​96, BGHSt 43, 158, 162[]
  32. vgl. Fischer, StGB § 263 Rn. 108[]
  33. vgl. NK/​Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263 Rn. 239[]
  34. vgl. Cra­mer, Ver­mö­gens­be­griff und Ver­mö­gens­scha­den im Straf­recht, 1969, S. 226 ff.; Gal­las aaO S. 426[]
  35. vgl. Deh­ne-Nie­mann NStZ 2009, 37 f.; Hil­len­kamp aaO S.205; Zieschang aaO S. 837 ff.[]
  36. vgl. Mai­er in Matt/​Renzikowski, StGB, 2013, § 253 Rn. 23; Wit­tig in Beck­OKStGB, 30. Edi­ti­on, § 253 Rn.09.1[]
  37. vgl. Kud­lich JA 2006, 335, 336[]
  38. abl. etwa Engel NStZ 1991, 520 ff.; Münch­Komm-BGB/­Schmitz, StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 17 f.; Wol­ters in Fest­schrift für Sam­son, 2010, S. 495 ff.; s.a. Fischer, StGB § 242 Rn. 5a; dafür aber BGH, Beschluss vom 20.09.2005 – 3 StR 295/​05, ZIS 2006, 36 f. mit Anm. Hauck; Mar­cel­li NStZ 1992, 220 ff.; Vitt NStZ 1992, 221 ff.[]
  39. BGH aaO; Schramm JuS 2008, 678, 680[]
  40. vgl. Münch­Komm-BGB/­Schmitz, StGB § 242 Rn. 18[]
  41. vgl. Otto in Fest­schrift für Beul­ke, 2015, S. 507, 520[]
  42. vgl. dazu Hauck ZIS 2006, 37, 39[]
  43. Schweiz. Bun­des­ge­richt (Kas­sa­ti­ons­hof), Urteil vom 17.05.1991, BGE 117 IV, S. 139, 148[]
  44. Schweiz. Bun­des­ge­richt (Kas­sa­ti­ons­hof), Urteil vom 05.06.1996, BGE 122 IV, S. 179, 183 f.; bestä­tigt durch Urteil vom 03.04.1998, BGE 124 IV, S. 102, 104[]
  45. Schweiz. Bun­des­ge­richt (Kas­sa­ti­ons­hof) aaO, BGE 122 – IV S. 179, 184[]