Tatertragseinziehung – und die kumulative Verhängung von Freiheits- und Geldstrafe

Wird die Bereicherung des Täters im Wege der Tatertragseinziehung abgeschöpft, kann dies Anlass sein, auf die kumulative Verhängung von Freiheits- und Geldstrafe zu verzichten. Allerdings schließt eine solche Einziehungsanordnung diese Form der Bestrafung nicht zwangsläufig, grundsätzlich oder in aller Regel aus.

Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Sie hat vom Anfechtungsumfang nicht nur den Schuldspruch, sondern auch den Einziehungsausspruch ausnehmen können. Dem steht nicht entgegen, dass sie die Rechtsfehlerhaftigkeit der kumulativen Verhängung einer Geldstrafe (§ 41 StGB) unter anderem aus der zugleich angeordneten Vermögensabschöpfung hergeleitet hat. Denn auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen ist nach §§ 73, 73c StGB zwingend zu erkennen, sodass dem neuen Tatgericht auf der Grundlage der zu den Taten getroffenen Feststellungen nicht gestattet wäre, von der Anordnung der Maßnahme abzusehen. Ein Zusammenhang mit dem Strafausspruch ergibt sich nur insoweit, als darüber zu befinden ist, ob und inwieweit die Anwendung des § 41 StGB von der Einziehungsentscheidung abhängig ist, nicht umgekehrt. Deshalb ist nicht zu besorgen, dass die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamtentscheidung einen inneren Widerspruch aufweisen könnte¹. Der Strafausspruch hielt sachlichrechtlicher Nachprüfung durch den Bundesgerichtshof nicht stand:

Die auf § 41 StGB gestützte Entscheidung, neben – von § 267 Abs. 3 Satz 1 StGB ausschließlich angedrohter – Freiheitsstrafe auf Geldstrafe zu erkennen, erweist sich auch unter Anlegung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs² als rechtsfehlerhaft.

Nach § 41 StGB kann neben einer Freiheitsstrafe eine sonst nicht oder nur wahlweise angedrohte Geldstrafe verhängt werden, wenn sich der Täter durch die Tat bereichert oder dies versucht hat und die kumulative Verhängung auch unter Berücksichtigung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse angebracht ist. Liegen diese beiden Voraussetzungen im konkreten Fall vor, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Tatgerichts, ob es eine zusätzliche Geldstrafe ausspricht.

Als Kann-Vorschrift hat § 41 StGB wegen des durch die Kumulation ausgelösten latenten Spannungsverhältnisses zu § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB Ausnahmecharakter³.

Sinn und Zweck des § 41 StGB ist in erster Linie, Täter, für die bestimmendes Tatmotiv die Erlangung von Vermögensvorteilen ist, mit einem besonders wirksamen Strafübel belegen zu können⁴. Die Vorschrift ermöglicht eine flexible Auswahl der Strafen⁵ und ist auf Fälle zugeschnitten, in denen es nach der Art von Tat und Täter ausnahmsweise zur Erreichung der Strafzwecke sinnvoll erscheint, ihn nicht nur an der Freiheit, sondern darüber hinaus am Vermögen zu treffen⁶.

Daneben bietet § 41 StGB nach dem gesetzgeberischen Willen „in geeigneten Fällen“ die Möglichkeit, „die Freiheitsstrafe niedriger zu halten und auf diese Weise zu einem angemessenen Ausgleich für die Schuld des Täters zu gelangen“⁷. Auf die gesonderte Geldstrafe darf allerdings nicht allein deshalb erkannt werden, um die an sich verwirkte höhere Freiheitsstrafe auf ein Maß herabsetzen zu können, das die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung ermöglicht⁸.

Die Verhängung der zusätzlichen Geldstrafe bedarf der näheren Begründung (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), wohingegen die Urteilsgründe auf das Absehen von dieser Form der Bestrafung regelmäßig nicht explizit eingehen müssen⁹.

Wird die Bereicherung des Täters nach §§ 73 ff. StGB abgeschöpft, kann dies Anlass sein, auf die Anwendung des § 41 StGB – entweder als nicht tatbestandlich angebracht oder in Ausübung des Ermessens – zu verzichten¹⁰. Allerdings schließt die Anordnung der Tatertragseinziehung die kumulative Verhängung von Freiheits- und Geldstrafe nicht zwangsläufig, grundsätzlich oder in aller Regel aus¹¹.

Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Der Wortlaut des § 41 StGB bietet keinen Anhalt dafür, die Anwendung der Vorschrift neben den §§ 73 ff. StGB prinzipiell auszuschließen. Nach den gesetzlichen Voraussetzungen kommt vielmehr die Verhängung von Geld- neben Freiheitsstrafe auch dann in Betracht, wenn der Täter lediglich einen erfolglosen Versuch unternommen hat, sich zu bereichern. Es erschließt sich nicht, einen tatsächlich bereicherten Täter, dem zugleich das Taterlangte entzogen wird, im rechtlichen Ausgangspunkt anders zu behandeln.

Der historische Gesetzgeber wies zwar auf einen Zusammenhang zwischen der kumulativen Geldstrafe und der Vermögensabschöpfung hin: In dem Zweiten Schriftlichen Bericht des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform vom 23.04.1969 wurde die Notwendigkeit des § 41 StGB damit begründet, dass insbesondere im Rahmen der Wirtschaftskriminalität ein Bedürfnis dafür bestehe, vermögende Täter nicht nur mit einer Freiheitsstrafe, sondern daneben auch noch mit einer Geldstrafe zu bedrohen, weil „nicht immer im Wege der Einziehung und des Verfalls auf das Vermögen solcher Täter Zugriff genommen werden“ könne, „derartige Täter aber häufig gerade Geldstrafen gegenüber besonders empfindlich“ seien¹². Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24.10.2006¹³ sowie insbesondere des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017¹⁴ hatte dieser Zusammenhang eine größere Bedeutung.

§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF hinderte in vielen Fällen eine effektive Vermögensabschöpfung; denn die Vorschrift bestimmte, dass die Anordnung des Verfalls nicht gestattet war, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, dessen Erfüllung dem Täter den Wert des Taterlöses entzogen hätte¹⁵.

Diesen und weiteren Gesetzesmaterialien ist jedoch nicht zu entnehmen, dass § 41 StGB lediglich eine Auffangfunktion zukommen sollte, wonach die Sanktionsnorm – im Grundsatz – nur greift, wenn vermögensabschöpfende Maßnahmen gemäß §§ 73 ff. StGB aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommen oder tatsächlich nicht getroffen werden.

Die beiden Rechtsinstitute haben einen unterschiedlichen Rechtscharakter und dienen verschiedenen Zwecken. Insbesondere darin liegt es begründet, dass sie dem Tatgericht prinzipiell nebeneinander zur Verfügung stehen.

Die kumulative Geldstrafe soll es – wie dargelegt – in erster Linie ermöglichen, gewinnorientiert handelnde Täter mit einem besonders wirksamen Strafübel zu belegen. Sie ist keine konfiskatorische Maßnahme¹⁶. Da sich ihre Höhe allein nach dem Tagessatzsystem richtet (§ 40 StGB), kann, anders als bei der Geldbuße im Ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. § 17 Abs. 4, § 30 Abs. 3 OWiG, § 81d Abs. 3 GWB), der aus der Tat stammende wirtschaftliche Vorteil nicht in die Bemessung einbezogen werden¹⁷. Bei der Tatertragseinziehung handelt es sich hingegen nicht um eine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern um eine Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter¹⁸.

Dem benannten primären Zweck des § 41 StGB ist nicht ohne Weiteres dadurch Genüge getan, dass die Bereicherung nach §§ 73 ff. StGB abgeschöpft wird. Im Hinblick auf diesen Zweck kann die Verhängung von Geld- neben Freiheitsstrafe auch bei gleichzeitig angeordneter Tatertragseinziehung sachgerecht sein. Denn ohne die Geldstrafe kann etwa die wirtschaftliche Saldierung auf „null“ hinauslaufen. Eine derartige Bilanz der begangenen Straftat entfaltet auf den gewinnorientierten Täter keine spezialpräventive Wirkung. Dies wiegt umso schwerer, wenn die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird.

Eine spezialpräventive Wirkung wird gewöhnlich erst erreicht, wenn der Täter durch die zusätzliche Geldstrafe die Erfahrung macht, dass von der Tat nicht nur kein Gewinn verbleibt, sondern er als deren Folge einen Realverlust erleidet.

Bloße Bewährungsauflagen vermögen diese Funktion vielfach nicht zuverlässig zu erfüllen, weil im Fall einer nachträglichen – tatsächlichen oder nicht widerlegbar vorgetäuschten – Verschlechterung der finanziellen Situation des Verurteilten der Widerruf der Strafaussetzung gemäß § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB kaum möglich ist. Bei einer Geldstrafe tritt hingegen im Fall der Uneinbringlichkeit nach § 43 StGB an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe¹⁹.

Es ist deshalb Frage des Einzelfalls, ob § 41 StGB neben der Tatertragseinziehung Anwendung findet²⁰. Das Tatgericht hat die Prüfung auf der Grundlage der gesetzlichen Voraussetzungen sowie im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung nach Maßgabe der allgemeinen Strafzumessungsgrundsätze²¹ vorzunehmen und dabei vermögensabschöpfende Maßnahmen zu berücksichtigen²². Bei der Beurteilung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten haben solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben, die der Tatertragseinziehung unterliegen, namentlich diejenigen, die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellt worden sind²³. Weiteres Vermögen des Angeklagten oder von ihm zu erwartende erhebliche Einkünfte (etwa Gehaltszahlungen) können je nach den einzelfallbezogenen Umständen gleichwohl für eine zusätzliche Geldstrafe sprechen²⁴.

Der 1. Strafsenat hat zuletzt die Rechtsansicht vertreten, in Fällen, in denen die Einziehung der durch oder für die Tat erlangten Vermögenswerte angeordnet werde, sei infolge der Reform des Vermögensabschöpfungsrechts „die Möglichkeit“ einer Kumulation von Freiheits- und Geldstrafe „grundlegend infrage gestellt“. Neben der Einziehungsentscheidung sei „im Regelfall“ für die Anwendung des § 41 StGB „kein Raum mehr“²⁵. Aus den vorstehenden Gründen vermag der Bundesgerichtshof dieser Auffassung nicht beizutreten. Einer Anfrage im Sinne des § 132 Abs. 3 GVG bedarf es indes nicht, weil es für den zu beurteilenden Fall auf die Divergenz nicht tragend ankommt.

Den dargelegten rechtlichen Vorgaben wird die hier getroffene Entscheidung über die Verhängung von Geld- neben Freiheitsstrafe nicht gerecht.

Das Landgericht Oldenburg hat erstinstanzlich die Anwendung des § 41 StGB allein damit begründet, dass sich der Angeklagte durch die Taten nicht unerheblich bereicherte²⁶

Das beschreibt aber nur eine der beiden tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift. Dazu, dass diese Form der Bestrafung auch unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters angebracht sein muss, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Ebenso wenig ist eine Ausübung des Ermessens ersichtlich. Zwar ist trotz der insoweit missverständlichen Formulierung „war hier neben einer Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB eine Geldstrafe zu verhängen“ nicht anzunehmen, dass die Strafkammer gemeint haben könnte, sie treffe eine gebundene Entscheidung. Jedoch ist nicht dargetan, welche Umstände sie als ermessensleitend erachtet hat.

Offenbleiben kann, ob und gegebenenfalls unter welchen einzelfallbezogenen Umständen derartige Darlegungen in den schriftlichen Urteilsgründen ausnahmsweise entbehrlich sein können. Denn ein solcher Fall liegt jedenfalls hier nicht vor. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen lebt der Angeklagte in wirtschaftlich prekären Verhältnissen. Er befindet sich in der Privatinsolvenz. Von seinen monatlichen Nettoeinkünften als Lagerarbeiter steht ihm nur der Selbstbehalt in Höhe von 1.600 € zur Verfügung. Die angeordnete Wertersatzeinziehung von Taterträgen belastet ihn finanziell zusätzlich.

Wenn auch in den Urteilsgründen ein Zusammenhang zwischen den gesonderten Geldstrafen und der Strafaussetzung zur Bewährung nicht ausdrücklich hergestellt wird, ist in Anbetracht des aufgezeigten Begründungsdefizits außerdem zu besorgen, dass das Landgericht nur deshalb § 41 StGB angewendet hat, um auf eine noch bewährungsfähige Gesamtfreiheitsstrafe erkennen zu können.

Der Strafausspruch unterliegt infolgedessen der Aufhebung. Die Rechtsfehler wirken zugunsten wie zulasten des Angeklagten (§ 301 StPO).

Einerseits hätte das Landgericht ohne die Anwendung des § 41 StGB möglicherweise auf höhere (Einzel- und Gesamt-)Freiheitsstrafen erkannt; andererseits stellen die gesonderten Geldstrafen ein zusätzliches Strafübel dar²⁷.

Die zugehörigen beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen bleiben von den Rechtsfehlern unberührt. Sie können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten.

Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer tatrichterlicher Prüfung. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung für sich genommen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. April 2025 – 3 StR 405/24

1. zu den anzuwendenden rechtlichen Maßstäben s. BGH, Urteil vom 02.03.1995 – 1 StR 595/94, BGHSt 41, 57, 59; Beschluss vom 02.12.2004 – 3 StR 246/04, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 16; Urteil vom 10.08.2017 – 3 StR 275/17[↩]
2. dazu allgemein BGH, Urteil vom 19.05.2022 – 3 StR 322/21 23 mwN[↩]
3. s. BGH, Urteile vom 28.04.1976 – 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 330; vom 24.03.2022 – 3 StR 375/20, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 7 Rn. 104[↩]
4. s. BGH, Urteil vom 24.03.2022 – 3 StR 375/20, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 7 Rn. 106[↩]
5. s. LK/Werner, StGB, 14. Aufl., § 41 Rn. 30; zum Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 3 EGStGB vgl. BT-Drs. V/4095 S. 22[↩]
6. s. BGH, Urteil vom 28.04.1976 – 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 328; Beschluss vom 18.08.1992 – 4 StR 306/92, BGHR StGB § 41 Bereicherung 1[↩]
7. BT-Drs. IV/650 S. 172; dazu BGH, Urteile vom 24.08.1983 – 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 66 f.; vom 24.03.2022 – 3 StR 375/20, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 7 Rn. 106[↩]
8. s. BGH, Beschluss vom 01.12.2005 – 3 StR 404/05; Urteil vom 13.03.2019 – 1 StR 367/18, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 6 Rn. 16 mwN; LK/Werner, StGB, 14. Aufl., § 41 Rn. 32 f.[↩]
9. s. BGH, Beschluss vom 14.03.2016 – 1 StR 337/15, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 5 Rn. 30; Urteile vom 13.03.2019 – 1 StR 367/18, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 6 Rn. 16; vom 24.03.2022 – 3 StR 375/20, aaO, Rn. 102[↩]
10. vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2020 – 5 StR 603/19, NStZ-RR 2020, 239; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 7. Aufl., Rn. 319; SSW-StGB/Claus, 6. Aufl., § 41 Rn. 6[↩]
11. so aber BGH, Urteil vom 27.11.2024 – 1 StR 473/23 28; OLG Celle, Beschluss vom 18.06.2008 – 32 Ss 77/08, NStZ 2008, 711, 712; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl., § 41 Rn. 6; ähnlich MünchKomm-StGB/Radtke, 4. Aufl., § 41 Rn. 9; Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 41 Rn. 1[↩]
12. BT-Drs. V/4095 S. 21 f.; dazu BGH, Urteile vom 24.08.1983 – 3 StR 89/83, BGHSt 32, 60, 62; vom 08.09.1992 – 1 StR 118/92, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 1; zweifelnd BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 1 StR 389/15, BGHR StGB § 41 Bereicherung 2 Rn. 5 ff.[↩]
13. BGBl. I S. 2350[↩]
14. BGBl. I S. 872[↩]
15. vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 2, 46 [„Totengräber des Verfalls“]; dazu BGH, Urteil vom 13.12.2018 – 3 StR 307/18, BGHSt 63, 314 Rn. 11[↩]
16. s. BGH, Beschlüsse vom 15.11.2002 – 2 StR 302/02, NStZ 2003, 198 mwN; vom 26.11.2015 – 1 StR 389/15, BGHR StGB § 41 Bereicherung 2 Rn. 7; Peglau, wistra 2009, 124 f.[↩]
17. vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2003 – 2 StR 341/03, NStZ-RR 2004, 167, 168; NK-StGB/Albrecht, 6. Aufl., § 41 Rn. 6; zur gewinnabschöpfenden Funktion der Geldbuße s. demgegenüber BGH, Beschluss vom 25.04.2005 – KRB 22/04, NStZ 2006, 231 Rn. 7 f.; BFH, Urteil vom 09.06.1999 – I R 100/97, BFHE 189, 79, 85; BayObLG, Beschluss vom 16.05.2022 – 201 ObOWi 483/22, NStZ-RR 2022, 217, 218; BeckOK OWiG/Sackreuther, 45. Ed., § 17 Rn. 113 f.; Achenbach in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 110. Lfg., § 81d GWB Rn. 2, 62 ff.; Göhler/Thoma, OWiG, 19. Aufl., § 17 Rn. 37 f.[↩]
18. s. BGH, Beschlüsse vom 07.03.2019 – 3 StR 192/18, NJW 2019, 1891 Rn. 42, 66; vom 04.07.2023 – 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304 Rn. 18, jeweils mwN[↩]
19. s. Peglau, wistra 2009, 124, 125; BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg, 63. Ed., § 41 Rn. 16[↩]
20. vgl. – jeweils keine prinzipielle Beanstandung des Nebeneinanders der beiden Rechtsfolgen – BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/08, wistra 2009, 232, 234; Urteil vom 27.05.2020 – 5 StR 603/19, NStZ-RR 2020, 239; weitere Nachw. aus der BGH-Rspr. in MünchKomm-StGB/Radtke, 4. Aufl., § 41 Rn. 9 Fn. 24; ebenso LK/Werner, StGB, 14. Aufl., § 41 Rn. 1[↩]
21. s. BT-Drs. 7/550 S. 212; BGH, Urteil vom 28.04.1976 – 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 327[↩]
22. zur grundsätzlich gebotenen Erörterung der Vermögensverhältnisse s. etwa BGH, Urteil vom 28.04.1976 – 3 StR 8/76, BGHSt 26, 325, 327; Beschluss vom 24.07.2014 – 3 StR 176/14, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 4 Rn. 8; Urteil vom 25.10.2017 – 1 StR 339/16 54; der Tatertragseinziehung vgl. BGH, Urteile vom 27.05.2020 – 5 StR 603/19, aaO; vom 08.03.2023 – 1 StR 188/22, NJW 2023, 2357 Rn. 41[↩]
23. s. BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/08, wistra 2009, 232, 234; ferner BGH, Urteil vom 08.09.1992 – 1 StR 118/92, BGHR StGB § 41 Geldstrafe 1[↩]
24. vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 7. Aufl., Rn. 312[↩]
25. BGH, Urteil vom 27.11.2024 – 1 StR 473/23 28[↩]
26. LG Oldenburg, Urteil vom 16.04.2024 – 3 KLs 1104 Js 23224/22 (38/23).[↩]
27. vgl. BGH, Urteile vom 27.05.2020 – 5 StR 603/19, NStZ-RR 2020, 239; vom 10.08.2023 – 1 StR 116/23, wistra 2023, 515 Rn. 22; vom 27.11.2024 – 1 StR 473/23 31[↩]