Ver­ord­nung von häus­li­cher Kran­ken­pfle­ge – und die Untreue des Kassenarztes

Bei der Ver­ord­nung von häus­li­cher Kran­ken­pfle­ge gemäß § 37 Abs. 2 SGB V obliegt dem ver­ord­nen­den Kas­sen­arzt kei­ne Betreu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB hin­sicht­lich des Ver­mö­gens der gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen1.

Ver­ord­nung von häus­li­cher Kran­ken­pfle­ge – und die Untreue des Kassenarztes

Im vor­lie­gen­den Fall hat das Land­ge­richt Bochum den ange­klag­ten Arzt wegen Untreue in 16 Fäl­len zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von einem Jahr ver­ur­teilt und deren Voll­stre­ckung zur Bewäh­rung aus­ge­setzt2. Nach den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts betrieb der Arzt, ein Fach­arzt für All­ge­mein­me­di­zin mit kas­sen­ärzt­li­cher Zulas­sung, eine Pra­xis in Bochum. In unmit­tel­ba­rer räum­li­cher Nähe befand sich der von sei­ner Ehe­frau mit­ge­grün­de­te Pfle­ge­dienst „E. „. Die Ehe­frau des Arz­tes, die bis zur Rück­ga­be ihrer kas­sen­ärzt­li­chen Zulas­sung und dem Ver­lust ihrer Appro­ba­ti­on zum 31.05.2014 als Ärz­tin zusam­men mit ihrem Ehe­mann gear­bei­tet hat­te, ver­folg­te die Absicht, für eini­ge ihrer ehe­ma­li­gen gesetz­lich kran­ken­ver­si­cher­ten Pati­en­ten auf der Grund­la­ge ent­spre­chen­der ärzt­li­cher Ver­ord­nun­gen Anträ­ge auf häus­li­che Kran­ken­pfle­ge zu stel­len und dabei ledig­lich vor­zu­spie­geln, dass die­se Pati­en­ten nicht in der Lage sei­en, bestimm­te näher ange­führ­te Behand­lungs­maß­nah­men selbst vor­zu­neh­men und des­halb der häus­li­chen Kran­ken­pfle­ge bedürf­ten. Dabei ging sie davon aus, dass die bean­trag­ten Pfle­ge­leis­tun­gen ver­ord­nungs­ge­mäß geneh­migt wer­den wür­den. Zu die­sem Zweck ver­an­lass­te sie die jewei­li­gen Pati­en­ten mit der „E. “ Behand­lungs­ver­trä­ge abzu­schlie­ßen, um die jewei­li­gen Leis­tun­gen sodann gegen­über den Kran­ken­kas­sen abrech­nen zu können.

In der Zeit vom 31.10.2014 bis zum 15.12.2015 erstell­te der Arzt auf „Anfor­de­rung“ der „E. “ in 16 Fäl­len für fünf Pati­en­ten Ver­ord­nun­gen für häus­li­che Kran­ken­pfle­ge, wobei er unter ande­rem wahr­heits­wid­rig vor­gab, dass die ver­ord­ne­ten Pfle­ge­maß­nah­men auch erfor­der­lich waren. Dabei nahm er es im finan­zi­el­len Inter­es­se sei­ner Ehe­frau zumin­dest bil­li­gend in Kauf, dass die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für eine häus­li­che Kran­ken­pfle­ge nicht vor­la­gen, weil die Pati­en­ten kei­ner exter­nen Unter­stüt­zung bedurf­ten. Auf der Grund­la­ge der Ver­ord­nun­gen des Arz­tes wur­den in der Fol­ge ent­spre­chen­de Anträ­ge bei ver­schie­de­nen gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­run­gen und Ersatz­kas­sen gestellt. Nach­dem die erfor­der­li­chen Geneh­mi­gun­gen antrags­ge­mäß erteilt wor­den waren, stell­te die „E. “ unter Ein­schal­tung eines Abrech­nungs­diens­tes den Kran­ken­kas­sen Rech­nun­gen über die ver­ord­ne­ten Leis­tun­gen. Da die­se Leis­tun­gen zudem nicht oder nur zu einem ganz gerin­gen Teil erbracht wur­den, waren den Rech­nun­gen auch noch inhalt­lich fal­sche Leis­tungs­nach­wei­se bei­gefügt. Spä­tes­tens ab Herbst 2015 war dem Arzt auch dies bekannt. Im Ver­trau­en auf die Rich­tig­keit der Abrech­nungs­un­ter­la­gen wur­den Zah­lun­gen in einer Gesamt­hö­he von 35.014, 34 Euro geleistet.

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Die Revi­si­on des Arz­tes führt zu einer Ände­rung des Schuld­spruchs und zur Auf­he­bung des Straf­aus­spruchs durch den Bundesgerichtshof:

Die Ver­ur­tei­lung wegen Untreue in 16 Fäl­len kann nicht bestehen blei­ben, weil dem Arzt bei der Ver­ord­nung häus­li­cher Kran­ken­pfle­ge nach § 37 Abs. 2 SGB V – in Abgren­zung zu den Fäl­len der Ver­ord­nung von Heil­mit­teln und von ärzt­li­chem Sprech­stun­den­be­darf – gegen­über den geschä­dig­ten Kran­ken­kas­sen kei­ne Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB oblag.

Nach § 266 Abs. 1 StGB macht sich in bei­den Alter­na­ti­ven nur straf­bar, wer gegen eine ihm oblie­gen­de Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht ver­stößt und hier­durch dem Ver­mö­gen des Treu­ge­bers einen Nach­teil zufügt. Als Grund­la­ge für eine sol­che Ver­pflich­tung kom­men nur Rechts­be­zie­hun­gen ver­trag­li­cher oder gesetz­li­cher Art in Betracht, bei denen die Wahr­neh­mung frem­der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen inhalt­lich beson­ders her­aus­ge­ho­ben ist und über die all­ge­mei­ne Pflicht hin­aus­geht, auf die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen von Ver­trags­part­nern oder ande­ren Per­so­nen Rück­sicht zu neh­men, auf deren mate­ri­el­le Güter eine tat­säch­li­che Ein­wir­kungs­mög­lich­keit besteht3. Maß­geb­lich ist eine Gesamt­be­trach­tung, bei der unter ande­rem in Betracht zu zie­hen ist, ob es sich bei der in Rede ste­hen­den Ver­pflich­tung, auf frem­de Ver­mö­gens­in­ter­es­sen Rück­sicht zu neh­men, um eine Haupt­pflicht han­delt, inwie­weit dem Täter die ihm über­tra­ge­ne Tätig­keit durch ins Ein­zel­ne gehen­de Wei­sun­gen vor­ge­zeich­net ist und in wel­chem Umfang Raum für eigen­ver­ant­wort­li­che Ent­schei­dun­gen besteht. Dabei ist es von beson­de­rer Bedeu­tung, wel­che Kon­troll­mög­lich­kei­ten dem Treu­ge­ber ver­blei­ben, inwie­weit den Ent­schei­dun­gen des Täters eine bin­den­de Wir­kung zukommt und in wel­chem Aus­maß es ihm mög­lich ist, ohne eine gleich­zei­ti­ge Steue­rung und Über­wa­chung durch den Treu­ge­ber auf des­sen Ver­mö­gen zuzu­grei­fen4.

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Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat in Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze eine Betreu­ungs­pflicht von Ver­trags­ärz­ten für das Ver­mö­gen der gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen im Fall der Ver­ord­nung von Heil­mit­teln nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V5 bejaht. Zur Begrün­dung wur­de ange­führt, dass der Arzt mit der in eige­ner Ver­ant­wor­tung zu erstel­len­den Ver­ord­nung den gesetz­li­chen Leis­tungs­an­spruch des Ver­si­cher­ten aus § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB V auf Sach­leis­tun­gen gegen die Kran­ken­kas­se kon­kre­ti­siert, indem er ver­bind­lich fest­stellt, dass die medi­zi­ni­schen Vor­aus­set­zun­gen für den Ein­tritt des Ver­si­che­rungs­fal­les vor­lie­gen und das ver­ord­ne­te Heil­mit­tel sowohl not­wen­dig, als auch wirt­schaft­lich ist. Die sich aus der Ver­bind­lich­keit der Berei­che­rung erge­ben­de Rechts­macht ver­schafft ihm gegen­über der Kran­ken­kas­se eine Stel­lung, die mit Rück­sicht auf das Wirt­schaft­lich­keits­ge­bot durch eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung für deren Ver­mö­gen gekenn­zeich­net ist. Glei­ches hat die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch bei der Ver­ord­nung von Sprech­stun­den­be­darf durch einen Ver­trags­arzt ange­nom­men und dabei maß­geb­lich dar­auf abge­stellt, dass es der ver­ord­nen­de Arzt inso­weit in der Hand hat, die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen zu ent­spre­chen­den Zah­lun­gen zu ver­pflich­ten, ohne dass die­sen eine hin­rei­chen­de Kon­troll­mög­lich­keit zur Ver­fü­gung steht6.

Eine der­ar­ti­ge die Annah­me einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB begrün­den­de Rechts­macht kommt dem Ver­trags­arzt bei der Ver­ord­nung von häus­li­cher Kran­ken­pfle­ge gemäß § 37 Abs. 2 SGB V (Behand­lungs­si­che­rungs­pfle­ge) nicht zu, weil die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen über wei­ter gehen­de ver­fah­rens­recht­li­che Kon­troll­mög­lich­kei­ten ver­fü­gen und es des­halb nicht allein in der Hand des ver­ord­nen­den Arz­tes liegt, ob es zu einer Leis­tungs­er­brin­gung auf Kos­ten der Kas­sen kommt. Denn anders als bei Heil­mit­teln und beim ärzt­li­chen Sprech­stun­den­be­darf für Ver­si­cher­te, bei denen der ärzt­li­chen Ver­ord­nung kei­ne Geneh­mi­gungs­ent­schei­dung der Kran­ken­kas­se nach­folgt7, tritt der Leis­tungs­fall bei der häus­li­chen Kran­ken­pfle­ge in for­ma­ler Hin­sicht erst ein, wenn – wie hier gesche­hen – vor Leis­tungs­be­ginn eine Bewil­li­gungs­ent­schei­dung der zustän­di­gen gesetz­li­chen Kran­ken­kas­se ergeht (vgl. § 6 Abs. 1 HKPRL)8. Zwar bedarf es neben einem Antrag des Ver­si­cher­ten auch hier einer ent­spre­chen­den kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ord­nung (vgl. § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 SGB V, § 27 BMVÄ). An die­se Ver­ord­nung ist die gesetz­li­che Kran­ken­kas­se aber nicht ohne wei­te­res gebun­den. Hält sie ein­zel­ne ver­ord­ne­te Maß­nah­men für nicht erfor­der­lich, etwa weil sie deren Vor­nah­me durch den Ver­si­cher­ten selbst für mög­lich und zumut­bar hält, so hat sie hier­über gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, § 6 Abs. 2 HKPRL eine gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me des medi­zi­ni­schen Diens­tes ein­zu­ho­len9.

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Eine Ver­ur­tei­lung des Arz­tes wegen Untreue schei­det somit aus.

Der Arzt hat sich jedoch durch sei­ne Ver­ord­nun­gen der Bei­hil­fe zum Betrug in 16 Fäl­len gemäß § 263 Abs. 1, § 27 StGB schul­dig gemacht. Der Bun­des­ge­richts­hof ändert den Schuld­spruch ent­spre­chend ab (§ 354 Abs. 1 StPO). Durch die Annah­me von Bei­hil­fe kann der Arzt nicht beschwert sein. § 265 StPO steht dem nicht ent­ge­gen, zumal die zuge­las­se­ne Ankla­ge jeweils von mit­tä­ter­schaft­lich began­ge­nem Betrug aus­ge­gan­gen ist.

Die Ände­rung des Schuld­spruchs ent­zieht den Ein­zel­stra­fen und der Gesamt­stra­fe – trotz ihrer mil­den Bemes­sung – die Grundlage.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. Mai 2021 – 4 StR 350/​20

  1. Abgren­zung zu BGH, Beschluss vom 16.08.2016 – 4 StR 163/​16[]
  2. LG Bochum, Urteil vom 03.03.2020 – 35 Js 2/​17 13 KLs 8/​18[]
  3. st. Rspr.; vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/​08, NJW 2010, 2309 Tz. 93 und 109; BGH, Urteil vom 24.11.2020 – 5 StR 553/​19, NJW 2021, 1473 Rn. 21; Urteil vom 08.05.1951 – 1 StR 171/​51, BGHSt 1, 186, 188; wei­te­re Nach­wei­se bei Sali­ger in: SSWStGB, 5. Aufl., § 266 Rn. 10[]
  4. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 07.09.2017 – 2 StR 24/​16, NJW 2018, 1330 Rn. 49; Beschluss vom 16.08.2016 – 4 StR 163/​16, NJW 2016, 3253 Rn. 10; Beschluss vom 05.03.2013 – 3 StR 438/​12, NJW 2013, 1615 Rn. 9; wei­te­re Nach­wei­se bei Sali­ger in: SSWStGB, 5. Aufl., § 266 Rn. 10[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 16.08.2016 – 4 StR 163/​16, NJW 2016, 3253; Nach­wei­se zum Streit­stand in der Lite­ra­tur bei Sali­ger in: SSWStGB, 5. Aufl., § 266 Rn. 16[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 5 StR 46/​17, NSt­ZRR 2017, 313, 314[]
  7. vgl. BSG, Urteil vom 13.09.2011 – B 1 KR 23/​10 R, NZS 2012, 296 Rn. 13; Urteil vom 25.08.2009 – B 3 KR 25/​08 Rn. 16 [jeweils zu Heil­mit­teln] sowie bei­spiel­haft § 1 Abs. 1 der Sprech­stun­den­be­darfs­ver­ein­ba­rung zwi­schen der KV Hes­sen und der AOK Hes­sen u.a. vom 01.01.2014[]
  8. BSG, Urteil vom 24.09.2002 – B 3 KR 2/​02 R; Urteil vom 30.03.2000 – B 3 KR 23/​99 R, NJW-EFER 2000, 326, 327; Nol­te in Kas­se­ler Kom­men­tar Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht, 112. EL (Sep­tem­ber 2020), SGB V § 37 Rn. 5a; Wag­ner in Kraus­kopf, Sozia­le Kran­ken­ver­si­che­rung, 110 EL (März 2021), SGB V § 37 Rn. 3; Knis­pel in Beck­OK SozR, 60. Ed. (1.03.2021), SGB V § 37 Rn. 45 mwN; a.A. Richter/​Bohlken, NZS 2000, 236[]
  9. vgl. BSG, Urteil vom 30.03.2000 – B 3 KR 23/​99 R, NJW-EFER 2000, 326, 327; Knis­pel in Beck­OK SozR, 60. Ed. (1.03.2021), SGB V § 37 Rn. 45; Nol­te in Kas­se­ler Kom­men­tar Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht, 112. EL (Sep­tem­ber 2020), SGB V § 37 Rn. 5a; Bro­si­us­Gers­dorf in Berchtold/​Huster/​Rehborn, Gesund­heits­recht, 2. Aufl., SGB V § 37 Rn. 17; zur Abgren­zung zur geneh­mi­gungs­frei­en Heil­mit­tel­ver­ord­nung vgl. BSG, Urteil vom 24.09.2002 – B 3 KR 2/​02 R[]