Zufallserkenntnisse aus der Telefonüberwachung – und die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung

Die Verwendung sogenannter Zufallserkenntnisse aus einer gegenüber einem Dritten durchgeführten Telefonüberwachung ist im Verfahren zur Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO unzulässig, wenn sich diese Erkenntnisse nicht auf sogenannte Katalogtaten im Sinne des § 100a StPO beziehen und die Voraussetzungen des § 477 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 StPO nicht vorliegen.

Zufallserkenntnisse aus der Telefonüberwachung – und die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung

Rechtsgrundlage für die erkennungsdienstliche Behandlung ist § 81b Alt. 2 StPO. Hiernach dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Derartige erkennungsdienstliche Unterlagen werden nicht für Zwecke eines gegen den Betroffenen gerichteten oder irgendeines anderen konkreten Strafverfahrens erhoben. Ihre Anfertigung, Aufbewahrung und systematische Zusammenstellung in kriminalpolizeilichen Sammlungen dient nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung – ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren – der vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Kriminalpolizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten zugewiesen sind1. Es handelt sich nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei § 81b Alt. 2 StPO nicht um eine Regelung im Bereich der Strafverfolgung, sondern um die Ermächtigung zu Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge im Sinne präventiv-polizeilicher Tätigkeit. Die Notwendigkeit erkennungsdienstlicher Maßnahmen bemisst sich dementsprechend danach, ob der Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls – insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist – Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen – den Betroffenen schließlich überführend oder entlastend – fördern könnten2. Es bedarf also einer Wiederholungsgefahr, die (auch) auf den Ergebnissen des Verfahrens wegen der Anlasstat beruhen muss3. Wird das Verfahren wegen der Anlasstat eingestellt4, muss (auch) hinsichtlich der Anlasstat wenigstens ein die Anordnung rechtfertigender „Restverdacht“ verbleiben5. Lediglich ergänzend können zur Begründung einer Wiederholungsgefahr weitere – ältere und neuere – Ermittlungsverfahren und strafgerichtliche Verurteilungen des Betroffenen herangezogen werden6. Maßgeblich sind insbesondere Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im Anlassverfahren und gegebenenfalls in anderen Verfahren, auch bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz neu hinzutretenden Verfahren, zur Last gelegten Straftaten sowie das hieraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild. Erforderlich ist mithin eine Gesamtschau, in die unterschiedliche Gesichtspunkte einfließen können.

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Für die Beurteilung der Notwendigkeit erkennungsdienstlicher Maßnahmen ist auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme dieser Maßnahmen abzustellen. Im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle kommt es deshalb – jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die erkennungsdienstlichen Maßnahmen noch nicht vollzogen worden sind – insoweit auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung an7.

Nach diesen Maßstäben ist die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung im vorliegend vom Niedersächsichen Oberverwaltungsgericht entschiednen Fall rechtswidrig: Der Betroffene war im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids zwar Beschuldigter eines Strafverfahrens. Die erkennungsdienstliche Behandlung war zum Zeitpunkt der Entscheidung im Berufungsverfahren aber nicht notwendig in dem oben aufgezeigten Sinn.

Soweit es für die Rechtmäßigkeit der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen auf die Eigenschaft als Beschuldigter ankommt, ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides abzustellen8. Im maßgeblichen Zeitpunkt der streitigen Anordnung war der Betroffene Beschuldigter im Sinne von § 81b Alt. 2 StPO und damit zulässiger Adressat der angefochtenen Maßnahme. Beschuldigter ist, gegen wen aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO das Strafverfahren betrieben wird. Die Beschuldigteneigenschaft wird durch die erste Ermittlungshandlung begründet, die sich gegen eine bestimmte Person richtet. Diese Voraussetzung liegt vor. Gegen den Betroffenen wurde seit August 2010 ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfes des Diebstahls eines Kraftfahrzeuges geführt. Dass dieses Strafverfahren – wie andere zwischenzeitlich gegen den Betroffenen eingeleitete Ermittlungsverfahren – mittlerweile eingestellt worden ist, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme. Für die Bejahung der Beschuldigteneigenschaft im Rahmen der Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahme ist allein maßgeblich, ob gegen den Betroffenen im Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist. Dass dieser vor dem Vollzug des Verwaltungsaktes durch Freispruch, Verurteilung oder Einstellung des Verfahrens die Beschuldigteneigenschaft verliert, ändert nichts an der Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen zu dem maßgeblichen Zeitpunkt und mithin an der auf dieses Tatbestandsmerkmal bezogenen Rechtmäßigkeit der Anordnung9. Ebenso wenig ist erheblich, ob die Einleitung des Strafverfahrens nach materiellem Recht ordnungsgemäß erfolgt ist; es ist allein auf die formelle Einleitung des Strafverfahrens abzustellen, da andernfalls die Polizei in jedem Einzelfall überprüfen müsste, ob das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen einen Beschuldigten zu Recht eingeleitet worden ist10.

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Etwas anderes ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Staatsanwaltschaft das strafrechtliche Ermittlungsverfahren mit Blick auf das sich aus § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebende Verwendungsverbot eingestellt hat. Auf den Grund der Einstellung des Ermittlungsverfahrens kommt es bei der im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu beantwortenden Frage, ob im Zeitpunkt der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ein Strafverfahren eingeleitet worden ist, nicht an.

Es fehlt an der Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung.

Ist das Ermittlungsverfahren wegen der Anlasstat – wie hier – eingestellt worden, ist zu prüfen, ob noch Verdachtsmomente gegen den Betroffenen bestehen, die die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung zur präventiv-polizeilichen Bekämpfung von Straftaten rechtfertigen. Die Verfahrenseinstellung als solche steht der Annahme eines (Rest-)Tatverdachts nicht entgegen. Die Berücksichtigung von Verdachtsgründen, die auch nach einer Verfahrenseinstellung fortbestehen können, stellt keine Schuldfeststellung oder -zuweisung dar und verstößt deshalb nicht gegen die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verbürgte Unschuldsvermutung. In Bezug auf das Erfordernis der Wiederholungsgefahr bedarf es in diesen Fällen einer eingehenden Würdigung aller hierfür relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Gründe für die Verfahrenseinstellung und der Prüfung, ob die Verdachtsmomente vollständig ausgeräumt sind11.

Hiernach erweist sich die Einschätzung, es bestünden nach sachgerechter und vertretbarer kriminalistischer Erfahrung tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme, der Betroffene könne künftig in den Kreis möglicher Tatverdächtiger einer aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden und die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen könne dann ermittlungsfördernd sein, als rechtsfehlerhaft. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Das Anlassverfahren ist bei der Prognose der Wiederholungsgefahr gänzlich auszublenden, weil ein Verwendungsverbot der Erkenntnisse aus der Überwachung der Telekommunikation des Bekannten des Betroffenen besteht.

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Nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO dürfen die auf Grund einer Maßnahme, die nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig ist – hier: sogenannter Katalogstraftaten im Sinne des § 100a StPO, erlangten personenbezogenen Daten wegen des tiefgreifenden Grundrechtseingriffs in das durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützte Fernmeldegeheimnis ohne Einwilligung der betroffenen Personen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme hätte angeordnet werden dürfen. Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Deshalb hat die Staatsanwaltschaft E. das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Im verwaltungsrechtlichen Verfahren richten sich die Folgerungen nach § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO12. Nach dieser Vorschrift dürfen personenbezogene Daten, die – wie hier – durch eine Maßnahme der in Satz 2 bezeichneten Art erlangt worden sind, ohne Einwilligung der betroffenen Personen nur unter den in Nrn. 1 bis 3 dieser Norm abschließend bestimmten Voraussetzungen verwendet werden.

Im vorliegenden Fall kommt lediglich die Erlaubnisnorm des § 477 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 StPO in Betracht. Hiernach ist die Verwendung in Strafverfahren erlangter personenbezogener Daten zur Abwehr einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit erlaubt. Zur näheren Bestimmung des Begriffs der erheblichen Gefahr ist auf die Legaldefinitionen des § 2 Nr. 1a (Gefahr) und Nr. 1c (erhebliche Gefahr) Nds. SOG zurückzugreifen13. Danach ist eine erhebliche Gefahr eine konkrete Gefahr für ein bedeutsames Rechtsgut wie unter anderem Leben, Gesundheit, Freiheit, nicht unwesentliche Vermögenswerte sowie andere strafrechtlich geschützte Güter. Im vorliegenden Fall kommen als geschützte Rechtsgüter vor allem, aber nicht nur nicht unwesentliche Vermögenswerte Dritter in Betracht, die es zu schützen gilt. Es mangelt aber insoweit an der erforderlichen Konkretheit einer solchen Gefahr. Nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 1a Nds. SOG besteht die konkrete Gefahr dann, wenn eine Sachlage vorliegt, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird. Die streitgegenständliche erkennungsdienstliche Behandlung des Betroffenen soll nicht eine konkrete Gefahr in diesem Sinn abwenden, sondern dient nach dem oben Gesagten nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung präventiven Zwecken ohne unmittelbaren Bezug zu konkreten Strafverfahren im Sinne einer vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Polizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten durch § 163 StPO zugewiesen sind.

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Ein anderes Ergebnis ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit Blick auf die unterschiedlichen Zwecke von Strafverfahren und Verwaltungsverfahren (dort: Ahndung strafbaren Unrechts, hier: präventive Gefahrenabwehr) anerkannt ist, dass Erkenntnisse, die in strafprozessualen Ermittlungen in rechtswidriger Weise gewonnen worden sind, in Verwaltungsverfahren einem Verwertungsverbot nicht unterliegen. Richtig an diesem Einwand ist im Ansatz, dass im Recht der Gefahrenabwehr – vorbehaltlich einer ausdrücklichen Verbotsnorm – ein Verwertungsverbot nicht von vornherein und voraussetzungslos eintritt, sondern dass es einer Güterabwägung bedarf14. Im ordnungsbehördlichen Fahrerlaubnisentziehungsverfahren unterliegen deshalb unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen oder gegen den Richtervorbehalt gemäß § 81a Abs. 2 StPO gewonnene fahreignungsrelevante Erkenntnisse ähnlich wie Erkenntnisse, die in einem Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren rechtswidrig gewonnen wurden, nicht einem pauschalen Verwertungsverbot. Es ist vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Schwere des Eingriffs in die Rechte des Betroffenen einerseits sowie des Interesses an der Straßenverkehrssicherheit und am Schutz von Leben und Gesundheit unbeteiligter Dritter andererseits abzuwägen, ob ein Verwertungsverbot besteht15. Vergleichbares gilt etwa im Ausländerrecht bei dem Verdacht einer „Scheinehe“16, im Fall der Betriebsprüfung eines Taxenunternehmers17 und bei aufgrund einer Prüfung des Betriebes durch das Finanzamt zu Tage getretenen Erkenntnissen über zweckfremde Mittelverwendung im Subventionsrecht18.

Bei der hier streitgegenständlichen Konstellation der Frage der Verwendung von Erkenntnissen aus einer gegenüber einem Dritten zu Recht angeordneten Telefonüberwachung nach § 100a StPO hat der Gesetzgeber mit Blick auf das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG die Abwägung zwischen dem Interesse des mittelbar Betroffenen – hier: des Betroffenen – und dem öffentlichen Interesse an der Gefahrenabwehr selbst vorgenommen und in § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO bestimmt, dass die „darüber hinaus“ (d. h. über die Strafverfolgung hinausgehende, etwa – wie hier – aus präventiven Gründen) gehende Verwendung personenbezogener Daten, die durch eine derartige Maßnahme erlangt worden sind, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen der Nr. 1 bis 3 dieser Vorschrift zulässig ist. Für eine weitergehende Interessenabwägung im Einzelfall ist daher nach der gesetzgeberischen Wertung kein Raum19. Mit anderen Worten besteht ein Verwendungsverbot in verwaltungsrechtlichen Verfahren, wenn – wie dies hier nach dem oben Gesagten der Fall ist – die Voraussetzungen des § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht vorliegen.

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Folge dieses Verwendungsverbotes ist, dass die im Anlassverfahren durch die Telefonüberwachung ermittelten Tatsachen zur Beantwortung der Frage, ob die erkennungsdienstliche Behandlung des Betroffenen im Sinne des § 81b Alt. 2 StPO notwendig ist, nicht herangezogen werden dürfen. Darf das Anlassverfahren nicht herangezogen werden, ist es mit anderen Worten hinwegzudenken, wird der Prognoseprüfung nach dem oben Gesagten die Grundlage entzogen, ohne dass es auf etwaige weitere strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen ankommt. Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die bei der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen am 2.08.2010 sichergestellten Gegenstände nicht den Restverdacht der Begehung einer Straftat begründen, der die Prognose der Behörde zur Wiederholungsgefahr unterstützen könnte.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 20. November 2014 – 11 LC 232/13

  1. BVerwG, Urteil vom 23.11.2005 – BVerwG 6 C 2.05, NJW 2006, 1225; Nds. OVG, Urteil vom 24.02.2014 – 11 LB 43/13 – und vom 30.01.2013 – 11 LB 115/12, NdsVBl.2013, 225[]
  2. BVerwG, Urteil vom 19.10.1982 – BVerwG 1 C 29.79, BVerwGE 66, 192; Urteil vom 23.11.2005 – BVerwG 6 C 2.05, a.a.O.[]
  3. BVerwG, Beschluss vom 23.11.2005 – 6 C 2.05, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 20.11.2008 – 11 ME 297/08 9[]
  4. vgl. zur Unschädlichkeit der Einstellung: Nds. OVG, Urteil vom 26.02.2009 – 11 LB 431/08, NdsVBl.2009, 202 45[]
  5. Nds. OVG, Beschluss vom 31.08.2010 – 11 ME 288/10, Nds. Rpfl 2011, 58 7[]
  6. Nds. OVG, Urteil vom 19.04.2011 – 11 LB 481/10; und Beschluss vom 27.01.2010 – 11 LA 555/09[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.10.1982 – BVerwG 1 C 29.79, a.a.O.; Nds. OVG, Urteil vom 24.02.2014 – 11 LB 43/13; und vom 30.01.2013 – 11 LB 115/12, a.a.O.[]
  8. BVerwG, Beschluss vom 14.07.2014 – BVerwG 6 B 2.14 4[]
  9. BVerwG, Urteil vom 23.11.2005 – BVerwG 6 C 2.05, a.a.O., Urteil vom 19.10.1982 – BVerwG 1 C 29.79, a.a.O.; Nds. OVG, Urteil vom 28.06.2007 – 11 LC 372/06; Nds. OVG, Beschluss vom 07.01.2010 – 11 ME 439/09; BayVGH, Urteil vom 12.11.2013 – 10 B 12.207819 m.w.N.; Hamb. OVG, Urteil vom 11.04.2013 – 4 Bf 141/11, DVBl.2013, 939 37; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13.07.2011 – 1 S 350/11 18 m.w.N.[]
  10. Oberverwaltungsgerichtsurt. vom 28.09.2006 – 11 LB 53/06, NdsVBl.2007, 42 23; BayVGH, Urteil vom 12.11.2013 – 10 B 12.2078, a.a.O.[]
  11. BVerfG, Beschluss vom 16.05.2002 – 1 BvR 2257/01, NJW 2002, 3231 11; Nds. OVG, Urteil vom 24.02.2014 – 11 LB 43/13; OVG Saarland, Urteil vom 5.10.2012 – 3 A 72/12 61; OVG NRW, Beschluss vom 14.04.2010 – 5 A 479/09, NWVBl.2010, 436 37; Sächs. OVG, Beschluss vom 16.11.2009 – 3 B 355/08 4[]
  12. vgl. hierzu Nds. OVG, Beschluss vom 16.05.2006 – 11 ME 110/06, NJW 2006, 2343 10; VG Bremen, Beschluss vom 18.08.2008 – 5 V 1936/08 25 f., jeweils zu § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO a.F., nunmehr § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO[]
  13. vgl. hierzu Nds. OVG, Beschluss vom 16.05.2006 – 11 ME 110/06, a.a.O.[]
  14. vgl. allgemein Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl.2014, § 24, Rdnr. 31 ff. m.w.N.; weitergehend wohl VG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2012 – 18 K 7552/11 32: „Ein Beweisverwertungsverbot ist dem Recht der Gefahrenabwehr fremd“[]
  15. vgl. hierzu etwa BayVGH, Beschluss vom 7.10.2014 – 11 ZB 14.1517 8; Beschluss vom 31.01.2014 – 11 CS 13.2216, BayVBl.2014, 66513; Thür. OVG, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 EO 124/14 6; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.06.2010 – 10 S 4/10, VBlBW 2010, 400 11; Sächs. OVG, Beschluss vom 1.02.2010 – 3 B 161/08 7; Nds. OVG Urteil vom 14.08.2008 – 12 ME 183/08 6, jeweils m.w.N.[]
  16. s. hierzu Hamb. OVG, Beschluss vom 21.03.2007 – 3 Bs396/05, NJW 2008, 96[]
  17. VG Neustadt/Weinstraße, Urteil vom 22.09.2014 – 3 K 364/14.NW 64 m.w.N.[]
  18. VG Düsseldorf, Urteil vom 20.08.2014 – 20 K 176/14 35[]
  19. vgl. zum Verwendungsverbot nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO für Zwecke des Besteuerungsverfahrens: BFH, Beschluss vom 24.04.2013 – VII B 202/12[]
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