Abschie­be­haft wegen eines unbe­fris­te­ten Ein­rei­se­ver­bots

Bei Bestehen eines unbe­fris­te­ten Ein­rei­se­ver­bots nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG aF muss nach § 11 Abs. 1 Auf­en­thG nF nach­träg­lich von Amts wegen ein­zel­fall­be­zo­gen über eine Befris­tung befun­den wer­den, sofern an ein Ein­rei­se­ver­bot anknüp­fen­de Maß­nah­men getrof­fen wer­den sol­len; ohne eine sol­che nach­träg­li­che Ent­schei­dung darf eine uner­laub­te Ein­rei­se nicht bejaht wer­den [1].

Abschie­be­haft wegen eines unbe­fris­te­ten Ein­rei­se­ver­bots

Jeden­falls in Über­gangs­fäl­len darf Haft zur Siche­rung der Abschie­bung nur ange­ord­net wer­den, wenn im Zuge der ange­streb­ten zwangs­wei­sen Auf­ent­halts­be­en­di­gung über die erfor­der­li­che Befris­tung nach­träg­lich ent­schie­den wor­den ist, die Ein­rei­se des Betrof­fe­nen danach (immer noch) eine uner­laub­te war und ein Zeit­raum ver­stri­chen ist, der es dem Betrof­fe­nen ermög­licht, die von Art. 13 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG ein­ge­räum­ten Rechts­be­hel­fe noch im Bun­des­ge­biet zu ergrei­fen.

Jeden­falls auf­grund der über­gangs­recht­li­chen Beson­der­hei­ten des Fal­les ist der Betrof­fe­ne in einem sol­chen Fall nicht voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig. Dies folgt aus den euro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben von Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG, wie sie von dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on aller­dings erst nach Erlass der Beschwer­de­ent­schei­dung durch Aus­le­gung kon­kre­ti­siert wor­den sind [2].

Den Betrof­fe­nen traf infol­ge der ers­ten (hier: 2009 durch­ge­führ­ten) – Abschie­bung kraft Geset­zes zunächst ein nicht an eine Ein­zel­fall­prü­fung anknüp­fen­des unbe­fris­te­tes Ein­rei­se­ver­bot (§ 11 Abs. 1 Auf­en­thG aF). Der Gesetz­ge­ber durf­te die nach Art.20 Abs. 1 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG bis zum 24.12 2010 bestehen­de Umset­zungs­frist aus­schöp­fen. Aller­dings ist Trag­wei­te zu berück­sich­ti­gen, die der Richt­li­nie 2008/​115/​EG bei der Anwen­dung des natio­na­len Rechts bei Ent­schei­dun­gen zukommt, die zwar an ein vor Ablauf der Umset­zungs­frist kraft Geset­zes ent­stan­de­nes unbe­fris­te­tes Ein­rei­se­ver­bot anknüp­fen, jedoch erst wie hier die Haft­an­ord­nung nach Ablauf der Frist getrof­fen wer­den.

Die Richt­li­nie 2008/​115/​EG ent­hält kei­ne Über­gangs­be­stim­mung. Nach der Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­hofs folgt dar­aus, dass die Richt­li­nie unmit­tel­bar auch auf „die künf­ti­gen Aus­wir­kun­gen eines Sach­ver­halts“ anzu­wen­den ist, der unter der Gel­tung der alten Rechts­la­ge ent­stan­den ist [3]. Mit Blick auf die Vor­ga­be des Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG führt dies dazu, dass bei einem Betrof­fe­nen, der nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG aF kraft Geset­zes einem unbe­fris­te­ten Ein­rei­se­ver­bot unter­lag, nach­träg­lich über eine Befris­tung befun­den wer­den muss, sofern an ein Ein­rei­se­ver­bot anknüp­fen­de Maß­nah­men getrof­fen wer­den sol­len. Ohne eine sol­che nach­träg­li­che ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Ent­schei­dung, auf die der Betrof­fe­ne abge­se­hen von den Aus­nah­me­tat­be­stän­den des § 11 Abs. 1 Satz 7 Auf­en­thG nF ein sub­jek­ti­ves Recht hat [4], darf eine uner­laub­te Ein­rei­se nicht bejaht wer­den [5]. Dar­über hin­aus hat der Uni­ons­ge­richts­hof ent­schie­den, dass Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG einer natio­na­len Vor­schrift ent­ge­gen­steht, die die Befris­tung von einem ent­spre­chen­den Antrag des Betrof­fe­nen abhän­gig macht, und dass dies selbst dann gilt, wenn der Betrof­fe­ne auf die Mög­lich­keit der Antrag­stel­lung hin­ge­wie­sen wird [6]. Über die Fra­ge der (nach­träg­li­chen) Befris­tung ist daher antrags­un­ab­hän­gig zu befin­den [7]. An die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis sind die natio­na­len Gerich­te nicht nur gebun­den; sie haben ihm auch bei der Anwen­dung des natio­na­len Rechts im Wege der Aus­le­gung und Rechts­fort­bil­dung soweit wie mög­lich Rech­nung zu tra­gen [8].

Vor die­sem Hin­ter­grund schei­tert eine antrags­un­ab­hän­gi­ge nach­träg­li­che Befris­tung des ursprüng­lich kraft Geset­zes ent­stan­de­nen Ein­rei­se­ver­bots nicht dar­an, dass der Betrof­fe­ne kei­nen Antrag auf eine nach­träg­li­che Befris­tung gestellt hat. Die inner­staat­li­che Rege­lung des § 11 Abs. 1 Auf­en­thG nF lässt eine richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­an­wen­dung zu.

aa)) Der Wort­laut der Bestim­mung stellt kein Hin­der­nis für die gebo­te­ne euro­pa­rechts­kon­for­me Rechts­an­wen­dung dar. Nach der For­mu­lie­rung des § 11 Abs. 1 Satz 3 Auf­en­thG ist das Ein­rei­se­ver­bot „auf Antrag“ zu befris­ten. Dass dies „nur“ auf Antrag gesche­hen darf, ist der sprach­li­chen Fas­sung der Norm nicht zu ent­neh­men (vgl. auch § 22 Nr. 2 VwVfG) und ent­spricht auch nicht der Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts [9]. Davon abge­se­hen mar­kiert der Geset­zes­wort­laut zwar eine Gren­ze für die Aus­le­gung. Das steht jedoch einer davon abwei­chen­den Inhalts­be­stim­mung nicht ent­ge­gen, sofern die Vor­aus­set­zun­gen für eine (Rechts) Ana­lo­gie bzw. für eine teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on vor­lie­gen [10]. Nichts ande­res gilt, wenn ver­fas­sungs- oder euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben eine bestimm­te Deu­tung gebie­ten. Die Gren­ze zuläs­si­ger Aus­le­gung /​Rechtsfortbildung ist erst dann über­schrit­ten, wenn der Norm ent­ge­gen einer ein­deu­ti­gen und wider­spruchs­frei­en Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers ein bestimm­ter Sinn­ge­halt bei­gelegt wird [11]. Der Rich­ter darf eine Vor­schrift nicht auf­grund eige­ner rechts­po­li­ti­scher Vor­stel­lun­gen ver­än­dern und durch eine judi­ka­ti­ve Lösung erset­zen, die so im Par­la­ment nicht erreich­bar war [12]. So ver­hält es sich hier jedoch nicht.

Das mit der Neu­fas­sung ver­folg­te gesetz­ge­be­ri­sche Anlie­gen bestand vor allem dar­in, die Rege­lung des § 11 Abs. 1 Auf­en­thG richt­li­ni­en­kon­form anzu­pas­sen. Hier­zu soll­te u.a. an dem bis­he­ri­gen Modell der antrags­ge­bun­de­nen Befris­tung fest­ge­hal­ten wer­den [13], das ent­ge­gen im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ver­ein­zelt geäu­ßer­ter Kri­tik [14] für richt­li­ni­en­kon­form erach­tet wur­de [15]. Auf der Grund­la­ge der nun­mehr mit Bin­dungs­wir­kung ergan­ge­nen Ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs zu Art. 11 Abs. 2 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG beruht die­se Rechts­auf­fas­sung auf einer Fehl­ein­schät­zung der euro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben. Somit steht die kon­kre­te Rege­lungs­ab­sicht hin­sicht­lich einer antrags­ge­bun­de­nen Befris­tung nicht ledig­lich in Wider­spruch zu einem gene­rel­len, all­ge­mein for­mu­lier­ten Umset­zungs­wil­len, son­dern zur kon­kret geäu­ßer­ten – von der Annah­me der Richt­li­ni­en­kon­for­mi­tät getra­ge­nen – Umset­zungs­ab­sicht des Gesetz­ge­bers. Des­halb ist aus­zu­schlie­ßen, dass der Gesetz­ge­ber auch dann am Antrags­er­for­der­nis fest­ge­hal­ten hät­te, wenn bereits damals klar gewe­sen wäre, dass dies nicht in Ein­klang mit der Richt­li­nie steht. Bei einer sol­chen Sach­la­ge begeg­net die richt­li­ni­en­kon­for­me Umset­zung in natio­na­les Recht kei­nen durch­grei­fen­den Beden­ken [16].

Soweit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt auch mit Blick auf die Neu­fas­sung des § 11 Abs. 1 Auf­en­thG bis­lang grund­sätz­lich am Antrags­er­for­der­nis fest­ge­hal­ten und ledig­lich die Anfor­de­run­gen hier­an abge­mil­dert hat [17], nötigt dies schon des­halb nicht zu einer Vor­la­ge an den Gemein­sa­men Senat der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG, weil sich die maß­ge­ben­de Rechts­la­ge mit der nun­mehr ergan­ge­nen – sämt­li­che Gerich­te der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land bin­den­den – Ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hof vom 19.09.2013 [18] wesent­lich geän­dert hat. Das schließt eine Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge jeden­falls aus [19].

Auf die­ser Grund­la­ge darf jeden­falls in Über­gangs­fäl­len der vor­lie­gen­den Art die Haft zur Siche­rung der Abschie­bung nur ange­ord­net wer­den, wenn im Zuge der ange­streb­ten zwangs­wei­sen Auf­ent­halts­be­en­di­gung über die ursprüng­lich nicht erfor­der­li­che Befris­tung nach­träg­lich ent­schie­den wor­den ist, die Ein­rei­se des Betrof­fe­nen danach (immer noch) eine uner­laub­te war und ein Zeit­raum ver­stri­chen ist, der es dem Betrof­fe­nen ermög­licht, die von Art. 13 der Richt­li­nie 2008/​115/​EG ein­ge­räum­ten Rechts­be­hel­fe noch im Bun­des­ge­biet zu ergrei­fen [20]. Dabei ist es aus haft­recht­li­cher Sicht uner­heb­lich, ob die erfor­der­li­che nach­träg­li­che Befris­tung im Rah­men der für die Haft­an­ord­nung not­wen­di­gen Rück­kehr­ent­schei­dung [21] oder durch einen eigen­stän­di­gen Ver­wal­tungs­akt getrof­fen wor­den ist [22]. Für die haft­recht­li­che Prü­fung kommt es nur dar­auf an, ob hier­über befun­den wor­den ist oder nicht.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Haft­rich­ter grund­sätz­lich nicht zu prü­fen hat, ob die zustän­di­ge Behör­de die Abschie­bung bzw. Zurück­schie­bung zu Recht betreibt [23]; die Tätig­keit der Ver­wal­tungs­be­hör­den unter­liegt der Kon­trol­le durch die Ver­wal­tungs­ge­richts­bar­keit. Hier tritt jedoch die Beson­der­heit hin­zu, dass erst seit der Ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs vom 19.09.2013 und damit erst nach Erlass des Aus­rei­se­be­scheids Klar­heit dar­über her­ge­stellt wur­de, dass das ursprüng­lich kraft Geset­zes bestehen­de Ein­rei­se­ver­bot nach § 11 Abs. 1 Auf­en­thG aF nun­mehr stets und unab­hän­gig von einer Antrag­stel­lung auch einer nach­träg­li­chen ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Kon­kre­ti­sie­rung bedarf. Bei die­ser Sach­la­ge darf die grund­sätz­lich bestehen­de Funk­ti­ons­tei­lung zwi­schen den Ver­wal­tungs- und den Zivil­ge­rich­ten nicht zu Las­ten des Betrof­fe­nen gehen [24]. Jeden­falls im Zusam­men­hang mit Rück­kehr­ent­schei­dun­gen, die auf eine uner­laub­te Ein­rei­se gestützt wer­den, wäre es unver­hält­nis­mä­ßig, wenn auch in sol­chen Über­gangs­fäl­len das Feh­len einer Ent­schei­dung über eine nach­träg­li­che Befris­tung hin­ge­nom­men wür­de. Eine gegen­tei­li­ge Sicht­wei­se wür­de auch der Bedeu­tung des Rich­ter­vor­be­halts bei Frei­heits­ent­zie­hun­gen (Art. 104 Abs. 2 GG; vgl. BVerfGE 105, 239, 248; BVerfGK 7, 87, 98; BGH, Beschluss vom 25.02.2010, aaO)), den Anfor­de­run­gen, die von Ver­fas­sungs wegen an ein fai­res Ver­fah­ren zu stel­len sind (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 GG), und dem Erfor­der­nis einer effek­ti­ven Umset­zung euro­pa­recht­li­cher Vor­ga­ben ((vgl. dazu auch Schmidt-Räntsch in Rie­sen­hu­ber, aaO, § 23 Rn.75) nicht gerecht.

Da die nach allem not­wen­di­ge Ent­schei­dung über eine nach­träg­li­che Befris­tung nicht getrof­fen wor­den ist – ins­be­son­de­re ent­hält der auf eine uner­laub­te Ein­rei­se abhe­ben­de Bescheid kei­ne sol­che Ent­schei­dung – war die Haft­an­ord­nung rechts­wid­rig.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Janu­ar 2014 – V ZB 137/​12

  1. Umset­zung von EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C297/​12 zu Art. 11 Abs. 2 Richt­li­nie 2008/​115/​EG[]
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C297/​12, Rn. 35 ff.[]
  3. EuGH, Urteil vom 19.09.2013, Filev u.a., C297/​12, Rn. 40; vgl. auch EuGH, Urteil vom 01.03.2012, O’Bri­en, C393/​10 = EuZW 2012, 267, 269 Rn. 25[]
  4. BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11[]
  5. vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2013, aaO, Rn. 40 f.[]
  6. EuGH, Urteil vom 19.09.2013, aaO, Rn. 27 ff.[]
  7. vgl. VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 19.12 2012 – 11 S 2303/​12[]
  8. aus­führ­lich dazu BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/​05, BGHZ, 179, 27, 33 ff. mwN auch zur Rspr. des EuGH[]
  9. vgl. BVerwG, NVwZ 2013, 365, 369 Rn. 33: Befris­tung in Aus­nah­me­fäl­len von Amts wegen[]
  10. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/​05, aaO, S. 34 f.[]
  11. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.11.2008, aaO, S. 34 f.[]
  12. BVerfGE 82, 6, 12[]
  13. BT-Drs. 17/​5470, S. 21[]
  14. vgl. BT-Drs. 17/​6497, S. 12[]
  15. vgl. auch BTAus­schuss­drucks. 17 [4] 282 I, wonach das Antrags­er­for­der­nis nach der Recht­spre­chung des EuGH zur natio­na­len Ver­fah­rens­au­to­no­mie des­halb nicht den natio­na­len Umset­zungs­spiel­raum über­schrei­te, weil kei­ne Anhalts­punk­te dafür ersicht­lich sei­en, dass dadurch die Wirk­sam­keit der Befris­tungs­re­ge­lung unter­gra­ben wer­de[]
  16. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/​05, aaO, S. 36 f.; Urteil vom 21.12 2011 – VIII ZR 70/​08, BGHZ 192, 148, 162 f.; Roth in Rie­sen­hu­ber, Euro­päi­sche Metho­den­leh­re, 2. Aufl., § 14 Rn. 53b[]
  17. BVerwG, Urteil vom 13.12 2012 1 C 14/​12, InfAuslR 2013, 141143 Rn. 11; vgl. aber BVerwG, NVwZ 2013, 365, 369 Rn. 33[]
  18. EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C297/​12[]
  19. vgl. nur BGH, Urteil vom 30.09.2005 – V ZR 275/​04, BGHZ 164, 190, 196 mwN[]
  20. zu Letz­te­rem VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 19.12 2012 – 11 S 2303/​12, juris Rn. 8[]
  21. dazu etwa BGH, Beschluss vom 14.03.2013 – V ZB 135/​12, NVwZ 2013, 1027, 1028 Rn. 7[]
  22. zur gesetz­li­chen Sys­te­ma­tik vgl. BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11 mwN[]
  23. BGH, Beschluss vom 25.02.2010 – V ZB 172/​09, NVwZ 2010, 726, 728 Rn. 23 mwN[]
  24. zu die­sem Gesichts­punkt vgl. auch BGH, Beschluss vom 03.02.2011 – V ZB 12/​10[]