Abschiebehaft wegen eines unbefristeten Einreiseverbots

Bei Bestehen eines unbefristeten Einreiseverbots nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aF muss nach § 11 Abs. 1 AufenthG nF nachträglich von Amts wegen einzelfallbezogen über eine Befristung befunden werden, sofern an ein Einreiseverbot anknüpfende Maßnahmen getroffen werden sollen; ohne eine solche nachträgliche Entscheidung darf eine unerlaubte Einreise nicht bejaht werden1.

Abschiebehaft wegen eines unbefristeten Einreiseverbots

Jedenfalls in Übergangsfällen darf Haft zur Sicherung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn im Zuge der angestrebten zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung über die erforderliche Befristung nachträglich entschieden worden ist, die Einreise des Betroffenen danach (immer noch) eine unerlaubte war und ein Zeitraum verstrichen ist, der es dem Betroffenen ermöglicht, die von Art. 13 der Richtlinie 2008/115/EG eingeräumten Rechtsbehelfe noch im Bundesgebiet zu ergreifen.

Jedenfalls aufgrund der übergangsrechtlichen Besonderheiten des Falles ist der Betroffene in einem solchen Fall nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Dies folgt aus den europarechtlichen Vorgaben von Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG, wie sie von dem Gerichtshof der Europäischen Union allerdings erst nach Erlass der Beschwerdeentscheidung durch Auslegung konkretisiert worden sind2.

Den Betroffenen traf infolge der ersten (hier: 2009 durchgeführten) – Abschiebung kraft Gesetzes zunächst ein nicht an eine Einzelfallprüfung anknüpfendes unbefristetes Einreiseverbot (§ 11 Abs. 1 AufenthG aF). Der Gesetzgeber durfte die nach Art.20 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG bis zum 24.12 2010 bestehende Umsetzungsfrist ausschöpfen. Allerdings ist Tragweite zu berücksichtigen, die der Richtlinie 2008/115/EG bei der Anwendung des nationalen Rechts bei Entscheidungen zukommt, die zwar an ein vor Ablauf der Umsetzungsfrist kraft Gesetzes entstandenes unbefristetes Einreiseverbot anknüpfen, jedoch erst wie hier die Haftanordnung nach Ablauf der Frist getroffen werden.

Die Richtlinie 2008/115/EG enthält keine Übergangsbestimmung. Nach der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs folgt daraus, dass die Richtlinie unmittelbar auch auf „die künftigen Auswirkungen eines Sachverhalts“ anzuwenden ist, der unter der Geltung der alten Rechtslage entstanden ist3. Mit Blick auf die Vorgabe des Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG führt dies dazu, dass bei einem Betroffenen, der nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG aF kraft Gesetzes einem unbefristeten Einreiseverbot unterlag, nachträglich über eine Befristung befunden werden muss, sofern an ein Einreiseverbot anknüpfende Maßnahmen getroffen werden sollen. Ohne eine solche nachträgliche einzelfallbezogene Entscheidung, auf die der Betroffene abgesehen von den Ausnahmetatbeständen des § 11 Abs. 1 Satz 7 AufenthG nF ein subjektives Recht hat4, darf eine unerlaubte Einreise nicht bejaht werden5. Darüber hinaus hat der Unionsgerichtshof entschieden, dass Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG einer nationalen Vorschrift entgegensteht, die die Befristung von einem entsprechenden Antrag des Betroffenen abhängig macht, und dass dies selbst dann gilt, wenn der Betroffene auf die Möglichkeit der Antragstellung hingewiesen wird6. Über die Frage der (nachträglichen) Befristung ist daher antragsunabhängig zu befinden7. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte nicht nur gebunden; sie haben ihm auch bei der Anwendung des nationalen Rechts im Wege der Auslegung und Rechtsfortbildung soweit wie möglich Rechnung zu tragen8.

Vor diesem Hintergrund scheitert eine antragsunabhängige nachträgliche Befristung des ursprünglich kraft Gesetzes entstandenen Einreiseverbots nicht daran, dass der Betroffene keinen Antrag auf eine nachträgliche Befristung gestellt hat. Die innerstaatliche Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG nF lässt eine richtlinienkonforme Rechtsanwendung zu.

aa)) Der Wortlaut der Bestimmung stellt kein Hindernis für die gebotene europarechtskonforme Rechtsanwendung dar. Nach der Formulierung des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG ist das Einreiseverbot „auf Antrag“ zu befristen. Dass dies „nur“ auf Antrag geschehen darf, ist der sprachlichen Fassung der Norm nicht zu entnehmen (vgl. auch § 22 Nr. 2 VwVfG) und entspricht auch nicht der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts9. Davon abgesehen markiert der Gesetzeswortlaut zwar eine Grenze für die Auslegung. Das steht jedoch einer davon abweichenden Inhaltsbestimmung nicht entgegen, sofern die Voraussetzungen für eine (Rechts) Analogie bzw. für eine teleologischen Reduktion vorliegen10. Nichts anderes gilt, wenn verfassungs- oder europarechtliche Vorgaben eine bestimmte Deutung gebieten. Die Grenze zulässiger Auslegung /Rechtsfortbildung ist erst dann überschritten, wenn der Norm entgegen einer eindeutigen und widerspruchsfreien Entscheidung des Gesetzgebers ein bestimmter Sinngehalt beigelegt wird11. Der Richter darf eine Vorschrift nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war12. So verhält es sich hier jedoch nicht.

Das mit der Neufassung verfolgte gesetzgeberische Anliegen bestand vor allem darin, die Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG richtlinienkonform anzupassen. Hierzu sollte u.a. an dem bisherigen Modell der antragsgebundenen Befristung festgehalten werden13, das entgegen im Gesetzgebungsverfahren vereinzelt geäußerter Kritik14 für richtlinienkonform erachtet wurde15. Auf der Grundlage der nunmehr mit Bindungswirkung ergangenen Entscheidung des Unionsgerichtshofs zu Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG beruht diese Rechtsauffassung auf einer Fehleinschätzung der europarechtlichen Vorgaben. Somit steht die konkrete Regelungsabsicht hinsichtlich einer antragsgebundenen Befristung nicht lediglich in Widerspruch zu einem generellen, allgemein formulierten Umsetzungswillen, sondern zur konkret geäußerten – von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen – Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers. Deshalb ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber auch dann am Antragserfordernis festgehalten hätte, wenn bereits damals klar gewesen wäre, dass dies nicht in Einklang mit der Richtlinie steht. Bei einer solchen Sachlage begegnet die richtlinienkonforme Umsetzung in nationales Recht keinen durchgreifenden Bedenken16.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht auch mit Blick auf die Neufassung des § 11 Abs. 1 AufenthG bislang grundsätzlich am Antragserfordernis festgehalten und lediglich die Anforderungen hieran abgemildert hat17, nötigt dies schon deshalb nicht zu einer Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG, weil sich die maßgebende Rechtslage mit der nunmehr ergangenen – sämtliche Gerichte der Bundesrepublik Deutschland bindenden – Entscheidung des Unionsgerichtshof vom 19.09.201318 wesentlich geändert hat. Das schließt eine Verpflichtung zur Vorlage jedenfalls aus19.

Auf dieser Grundlage darf jedenfalls in Übergangsfällen der vorliegenden Art die Haft zur Sicherung der Abschiebung nur angeordnet werden, wenn im Zuge der angestrebten zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung über die ursprünglich nicht erforderliche Befristung nachträglich entschieden worden ist, die Einreise des Betroffenen danach (immer noch) eine unerlaubte war und ein Zeitraum verstrichen ist, der es dem Betroffenen ermöglicht, die von Art. 13 der Richtlinie 2008/115/EG eingeräumten Rechtsbehelfe noch im Bundesgebiet zu ergreifen20. Dabei ist es aus haftrechtlicher Sicht unerheblich, ob die erforderliche nachträgliche Befristung im Rahmen der für die Haftanordnung notwendigen Rückkehrentscheidung21 oder durch einen eigenständigen Verwaltungsakt getroffen worden ist22. Für die haftrechtliche Prüfung kommt es nur darauf an, ob hierüber befunden worden ist oder nicht.

Dem steht nicht entgegen, dass der Haftrichter grundsätzlich nicht zu prüfen hat, ob die zuständige Behörde die Abschiebung bzw. Zurückschiebung zu Recht betreibt23; die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden unterliegt der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hier tritt jedoch die Besonderheit hinzu, dass erst seit der Entscheidung des Unionsgerichtshofs vom 19.09.2013 und damit erst nach Erlass des Ausreisebescheids Klarheit darüber hergestellt wurde, dass das ursprünglich kraft Gesetzes bestehende Einreiseverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG aF nunmehr stets und unabhängig von einer Antragstellung auch einer nachträglichen einzelfallbezogenen Konkretisierung bedarf. Bei dieser Sachlage darf die grundsätzlich bestehende Funktionsteilung zwischen den Verwaltungs- und den Zivilgerichten nicht zu Lasten des Betroffenen gehen24. Jedenfalls im Zusammenhang mit Rückkehrentscheidungen, die auf eine unerlaubte Einreise gestützt werden, wäre es unverhältnismäßig, wenn auch in solchen Übergangsfällen das Fehlen einer Entscheidung über eine nachträgliche Befristung hingenommen würde. Eine gegenteilige Sichtweise würde auch der Bedeutung des Richtervorbehalts bei Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 GG; vgl. BVerfGE 105, 239, 248; BVerfGK 7, 87, 98; BGH, Beschluss vom 25.02.2010, aaO)), den Anforderungen, die von Verfassungs wegen an ein faires Verfahren zu stellen sind (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art.20 GG), und dem Erfordernis einer effektiven Umsetzung europarechtlicher Vorgaben ((vgl. dazu auch Schmidt-Räntsch in Riesenhuber, aaO, § 23 Rn.75) nicht gerecht.

Da die nach allem notwendige Entscheidung über eine nachträgliche Befristung nicht getroffen worden ist – insbesondere enthält der auf eine unerlaubte Einreise abhebende Bescheid keine solche Entscheidung – war die Haftanordnung rechtswidrig.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Januar 2014 – V ZB 137/12

  1. Umsetzung von EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C297/12 zu Art. 11 Abs. 2 Richtlinie 2008/115/EG[↩]
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C297/12, Rn. 35 ff.[↩]
  3. EuGH, Urteil vom 19.09.2013, Filev u.a., C297/12, Rn. 40; vgl. auch EuGH, Urteil vom 01.03.2012, O’Brien, C393/10 = EuZW 2012, 267, 269 Rn. 25[↩]
  4. BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11[↩]
  5. vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2013, aaO, Rn. 40 f.[↩]
  6. EuGH, Urteil vom 19.09.2013, aaO, Rn. 27 ff.[↩]
  7. vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.12 2012 – 11 S 2303/12[↩]
  8. ausführlich dazu BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ, 179, 27, 33 ff. mwN auch zur Rspr. des EuGH[↩]
  9. vgl. BVerwG, NVwZ 2013, 365, 369 Rn. 33: Befristung in Ausnahmefällen von Amts wegen[↩]
  10. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, aaO, S. 34 f.[↩]
  11. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.11.2008, aaO, S. 34 f.[↩]
  12. BVerfGE 82, 6, 12[↩]
  13. BT-Drs. 17/5470, S. 21[↩]
  14. vgl. BT-Drs. 17/6497, S. 12[↩]
  15. vgl. auch BTAusschussdrucks. 17 [4] 282 I, wonach das Antragserfordernis nach der Rechtsprechung des EuGH zur nationalen Verfahrensautonomie deshalb nicht den nationalen Umsetzungsspielraum überschreite, weil keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass dadurch die Wirksamkeit der Befristungsregelung untergraben werde[↩]
  16. vgl. auch BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, aaO, S. 36 f.; Urteil vom 21.12 2011 – VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148, 162 f.; Roth in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., § 14 Rn. 53b[↩]
  17. BVerwG, Urteil vom 13.12 2012 1 C 14/12, InfAuslR 2013, 141143 Rn. 11; vgl. aber BVerwG, NVwZ 2013, 365, 369 Rn. 33[↩]
  18. EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C297/12[↩]
  19. vgl. nur BGH, Urteil vom 30.09.2005 – V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 196 mwN[↩]
  20. zu Letzterem VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.12 2012 – 11 S 2303/12, juris Rn. 8[↩]
  21. dazu etwa BGH, Beschluss vom 14.03.2013 – V ZB 135/12, NVwZ 2013, 1027, 1028 Rn. 7[↩]
  22. zur gesetzlichen Systematik vgl. BVerwG, InfAuslR 2013, 141, 142 Rn. 11 mwN[↩]
  23. BGH, Beschluss vom 25.02.2010 – V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726, 728 Rn. 23 mwN[↩]
  24. zu diesem Gesichtspunkt vgl. auch BGH, Beschluss vom 03.02.2011 – V ZB 12/10[↩]

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