Die nicht-diens­t­­pos­­ten­ge­­rech­­te Ver­wen­dung eines Sol­da­ten

Die Ent­schei­dung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le über die Zustim­mung gemäß Nr. 2 des Erlas­ses „Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten“ vom 1. August 2011 ist eine dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.

Die nicht-diens­t­­pos­­ten­ge­­rech­­te Ver­wen­dung eines Sol­da­ten

Der Sol­dat hat grund­sätz­lich kei­nen Anspruch auf eine bestimm­te fach­li­che oder ört­li­che Ver­wen­dung oder auf Ver­wen­dung auf einem bestimm­ten Dienst­pos­ten. Ein dahin­ge­hen­der Anspruch lässt sich auch nicht aus der Für­sor­ge­pflicht ablei­ten. Viel­mehr ent­schei­det der zustän­di­ge Vor­ge­setz­te über die Ver­wen­dung eines Sol­da­ten, sofern hier­für ein dienst­li­ches Bedürf­nis besteht, nach sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen 1. Das Glei­che wie für Ver­wen­dungs­ent­schei­dun­gen, die eine Ände­rung des Dienst­pos­tens zur Fol­ge haben (Ver­set­zung, Kom­man­die­rung, Dienst­pos­ten­wech­sel), gilt – erst recht – für die Über­tra­gung und Ent­bin­dung von Auf­ga­ben zusätz­lich zu den­je­ni­gen, die mit dem Dienst­pos­ten eines Sol­da­ten ver­bun­den sind.

Die dies­be­züg­li­che Ermes­sens­ent­schei­dung des Vor­ge­setz­ten kann vom Wehr­dienst­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den, ob der Vor­ge­setz­te den Sol­da­ten durch Über­schrei­ten oder Miss­brauch dienst­li­cher Befug­nis­se in sei­nen Rech­ten ver­letzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetz­li­chen Gren­zen des ihm inso­weit zuste­hen­den Ermes­sens über­schrit­ten oder von die­sem in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO) 2. Die gericht­li­che Über­prü­fung rich­tet sich auch dar­auf, ob die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Ver­tei­di­gung im Wege der Selbst­bin­dung in Erlas­sen und Richt­li­ni­en fest­ge­leg­ten Maß­ga­ben und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten sind 3.

Der Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vom 01.08.2011 sieht ein Mel­de- und Zustim­mungs­ver­fah­ren für die nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung vor (Nr. 2.1 bis 2.4 des Erlas­ses); die erteil­te Zustim­mung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le ermög­licht dann – zuguns­ten des betrof­fe­nen Sol­da­ten – die Berück­sich­ti­gung bestimm­ter Zei­ten einer höher­wer­ti­gen Ver­wen­dung bei künf­ti­gen Ent­schei­dun­gen über sei­ne Beför­de­rung oder Ein­wei­sung in die Plan­stel­le einer höhe­ren Besol­dungs­grup­pe (Nr. 2.5 des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung" i.V.m. Nr. 5 des Erlas­ses des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung – PSZ I 1 – über "Aus­wahl­ver­fah­ren für die Beförderung/​Einweisung von Offi­zie­ren und Unter­of­fi­zie­ren mit Por­te­pee ober­halb ihrer jewei­li­gen all­ge­mei­nen Lauf­bahn­per­spek­ti­ve" vom 05.04.2005).

Die Ent­schei­dung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le über die Zustim­mung gemäß Nr. 2 des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vom 01.08.2011 stellt eine – als Beschwer­de- und Antrags­ge­gen­stand geeig­ne­te – dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gericht­li­che Ent­schei­dung nur gel­tend gemacht wer­den, dass eine dienst­li­che Maß­nah­me oder deren Unter­las­sung rechts­wid­rig sei. Merk­mal einer Maß­nah­me in die­sem Sin­ne ist (u.a.), dass sie unmit­tel­bar gegen den Sol­da­ten gerich­tet ist oder – obwohl an ande­re Sol­da­ten gerich­tet – in Form einer Rechts­ver­let­zung oder eines Pflich­ten­ver­sto­ßes in sei­ne Rechts­sphä­re hin­ein­wirkt. Über­le­gun­gen, Bewer­tun­gen, Stel­lung­nah­men oder Zwi­schen­ent­schei­dun­gen, die ledig­lich der Vor­be­rei­tung von trup­pen­dienst­li­chen Maß­nah­men oder Per­so­nal­maß­nah­men die­nen, sind hin­ge­gen als Ele­men­te inner­dienst­li­cher Wil­lens- und Mei­nungs­bil­dung noch kei­ne die Rech­te eines Sol­da­ten unmit­tel­bar berüh­ren­den Maß­nah­men; sie sind infol­ge­des­sen einer selbst­stän­di­gen gericht­li­chen Nach­prü­fung nicht zugäng­lich 4.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat zu einer dem Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" ähn­li­chen Rege­lung in dem bis 1999 gel­ten­den Erlass des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung – P II 1 – über "Aus­wahl­ver­fah­ren für die Beförderung/​Einweisung von Offi­zie­ren" vom 12.02.1997 ent­schie­den, dass die dort vor­ge­se­he­ne Zuer­ken­nung von Punk­ten für die Wahr­neh­mung einer Tätig­keit auf einem höher­wer­ti­gen Dienst­pos­ten (sog. HDP-Punk­te) bzw. die Ableh­nung einer sol­chen Zuer­ken­nung kei­ne anfecht­ba­re Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar­stel­le, weil es sich hier­bei um eine künf­ti­ge Beför­de­rungs- oder Ein­wei­sungs­ent­schei­dun­gen ledig­lich vor­be­rei­ten­de, Rech­te des Sol­da­ten noch nicht unmit­tel­bar berüh­ren­de Maß­nah­me han­de­le 5. Die­se Rechts­auf­fas­sung führt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zu dem hier gegen­ständ­li­chen Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vom 01.08.2011 wegen sei­nes zumin­dest teil­wei­se ande­ren Rege­lungs­cha­rak­ters nicht fort.

Aller­dings sieht auch der Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" – wie erwähnt – vor, dass Zei­ten von sechs Mona­ten und mehr, in denen vor dem maß­geb­li­chen Ver­set­zungs­zeit­punkt mit Zustim­mung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le Auf­ga­ben eines höher bewer­te­ten Dienst­pos­tens vor­über­ge­hend voll­um­fäng­lich wahr­ge­nom­men wur­den, für Beför­de­run­gen und Ein­wei­sun­gen von Offi­zie­ren und Unter­of­fi­zie­ren mit Por­te­pee ober­halb ihrer jewei­li­gen all­ge­mei­nen Lauf­bahn­per­spek­ti­ve ent­spre­chend ihrer Dau­er bei der Zuord­nung zu einer Beför­de­rungs- oder Ein­wei­sungs­grup­pe zu berück­sich­ti­gen sind (Nr. 2.5 Satz 1 des Erlas­ses). Dar­über hin­aus sind die Bestim­mun­gen des Erlas­ses zu Zula­gen nach den §§ 45 und 46 BBesG zu beach­ten (Nr. 2.5 Satz 2 des Erlas­ses). Die gezeig­ten Leis­tun­gen sind in Beur­tei­lun­gen ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (Nr. 2.3 Satz 4 des Erlas­ses).

Eine Ent­schei­dung wird indes nicht allein dadurch zu einer blo­ßen Zwi­schen­ent­schei­dung oder vor­be­rei­ten­den Maß­nah­me, dass sie (tat­be­stand­li­che) Vor­aus­set­zung für wei­te­re Ent­schei­dun­gen ist oder sie sonst Bedeu­tung für Fol­ge­maß­nah­men hat. Letz­te­res ist nicht sel­ten auch im Ver­hält­nis zwei­er dienst­li­cher Maß­nah­men im Sin­ne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO der Fall (etwa im Ver­hält­nis zwi­schen dem erfolg­rei­chen Abschluss bestimm­ter Lehr­gän­ge und der ent­spre­chen­den Lauf­bahn­zu­las­sung oder im Ver­hält­nis zwi­schen der Fest­stel­lung eines Sicher­heits­ri­si­kos nach dem Sicher­heits­über­prü­fungs­ge­setz und der Weg­ver­set­zung von einem Dienst­pos­ten, der eine posi­tiv abge­schlos­se­ne Sicher­heits­über­prü­fung erfor­dert). Maß­geb­lich ist, ob die jewei­li­ge Maß­nah­me oder Ent­schei­dung bereits für sich genom­men unmit­tel­bar die Rech­te des Sol­da­ten berührt 6.

Der Ent­schei­dung der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le über die Zustim­mung zu einer nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten Ver­wen­dung gemäß Nr. 2 des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" kommt danach die Qua­li­tät einer eigen­stän­di­gen Maß­nah­me zu.

Die Über­tra­gung eines Dienst­pos­tens im Wege der Ver­set­zung, der Kom­man­die­rung oder des Dienst­pos­ten­wech­sels stellt als trup­pen­dienst­li­che Ver­wen­dungs­ent­schei­dung nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Senats eine dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar 7. Wird ein Sol­dat – abwei­chend von dem ihm mit Per­so­nal­ver­fü­gung über­tra­ge­nen Dienst­pos­ten – vor­über­ge­hend mit ande­ren oder zusätz­li­chen Auf­ga­ben betraut, so ändert dies, zunächst fak­tisch, sei­ne Ver­wen­dung; die­se Ände­rung berührt sowohl die Zustän­dig­keit der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le, die die Per­so­nal­ver­fü­gung erlas­sen hat, als auch die Rechts­sphä­re des Sol­da­ten, dem mit der Per­so­nal­ver­fü­gung ein bestimm­ter Dienst­pos­ten mit bestimm­ten Auf­ga­ben über­tra­gen wor­den ist. Durch das in Nr. 2 des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vor­ge­se­he­ne Mel­de- und Zustim­mungs­ver­fah­ren ist gewähr­leis­tet, dass die zustän­di­ge per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le die Kon­trol­le über ihre Per­so­nal­ver­fü­gung behält und die von ihr getrof­fe­ne Ver­wen­dungs­ent­schei­dung nicht fak­tisch unter­lau­fen wird. Mit der Ver­sa­gung oder Ertei­lung der Zustim­mung zu der nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten Ver­wen­dung befin­det die per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le, ob die von ihr ursprüng­lich getrof­fe­ne Ver­wen­dungs­ent­schei­dung unver­än­dert oder aber (vor­über­ge­hend) mit modi­fi­zier­tem Inhalt fort­gel­ten soll. Die Ent­schei­dung über die Zustim­mung zu der nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten Ver­wen­dung weist damit die glei­che Rechts­na­tur auf wie die ursprüng­li­che, durch Per­so­nal­ver­fü­gung getrof­fe­ne Ver­wen­dungs­ent­schei­dung; sie ist wie die­se eine dienst­li­che Maß­nah­me im Sin­ne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.

Die Ent­schei­dung über die Zustim­mung zu der nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten Ver­wen­dung betrifft auch nicht allein das Ver­hält­nis zwi­schen dem Vor­ge­setz­ten, der den Sol­da­ten mit ande­ren oder zusätz­li­chen Auf­ga­ben betrau­en will, und der zustän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le, son­dern sie berührt auch die Rechts­sphä­re des Sol­da­ten selbst. Die gilt sowohl für den Fall, dass ein Sol­dat sich gegen eine nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung, etwa unter dem Gesichts­punkt der Über­for­de­rung (sie­he Nr. 1.2 Satz 2 des Erlas­ses), zur Wehr set­zen will, als auch für den hier vor­lie­gen­den Fall, dass ein Sol­dat gegen die Betrau­ung mit zusätz­li­chen Auf­ga­ben grund­sätz­lich nichts ein­wen­den, jedoch gesi­chert sehen möch­te, dass ihm auch mög­li­che Vor­tei­le dar­aus zugu­te kom­men (sie­he Nr. 2.5 des Erlas­ses). Dass der Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" gera­de auch die Rechts­sphä­re des betrof­fe­nen Sol­da­ten im Blick hat, wird nicht zuletzt dar­an deut­lich, dass nach sei­ner Nr. 2.8 Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten, die abwei­chend von dem in ihrer Per­so­nal­ver­fü­gung auf­ge­führ­ten Dienst­pos­ten ver­wen­det wer­den, über die­sen Erlass zu beleh­ren sind, die­se Beleh­rung schrift­lich vor­zu­neh­men und in die Per­so­nal­grund­ak­te und ‑neben­ak­te auf­zu­neh­men ist. Für den Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" gilt daher nichts ande­res als für die – die ursprüng­li­che Per­so­nal­ver­fü­gung regeln­den – "Richt­li­ni­en zur Ver­set­zung, zum Dienst­pos­ten­wech­sel und zur Kom­man­die­rung von Sol­da­ten" (Ver­set­zungs­richt­li­ni­en) vom 03.03.1988 8, näm­lich dass der Sol­dat die Ein­hal­tung der dort fest­ge­leg­ten Maß­ga­ben und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­lan­gen und ggf. durch das Wehr­dienst­ge­richt über­prü­fen las­sen kann 9.

Der Rechts­streit hat sich auch nicht mit dem Ende der Ver­tre­tungs­tä­tig­keit in der Haupt­sa­che erle­digt. Zwar kann die zustän­di­ge per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le mit ihrer Ent­schei­dung über die Zustim­mung nach Nr. 2 des Erlas­ses natur­ge­mäß nichts mehr an der Tat­sa­che der in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten Ver­wen­dung des Antrag­stel­lers ändern. Die – nach­träg­li­che – Zustim­mung gemäß Nr. 2 des Erlas­ses oder deren Ver­wei­ge­rung hat jedoch noch recht­li­che Bedeu­tung und Wir­kun­gen für die geschil­der­ten begüns­ti­gen­den Fol­gen, die sich aus einer mit die­ser Zustim­mung erfolg­ten Auf­ga­ben­wahr­neh­mung erge­ben kön­nen, ins­be­son­de­re die in Nr. 2.5 Satz 1 des Erlas­ses genann­te Berück­sich­ti­gung bei Beför­de­run­gen und Ein­wei­sun­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. Febru­ar 2013 – 1 WB 15.12

  1. stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27.02.2003 – 1 WB 57.02, BVerw­GE 118, 25, 27 = Buch­holz 252 § 23 SBG Nr. 2 m.w.N.[]
  2. BVerwG, Beschluss vom 24.03.2009 – 1 WB 46.08 – Rn. 29, inso­weit nicht ver­öf­fent­licht in Buch­holz 449 § 3 SG Nr. 52[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.02.2003 a.a.O.[]
  4. stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 23.10.2012 – 1 WB 59.11 – juris Rn. 27 m.w.N.[]
  5. BVerwG, Beschluss vom 09.03.2000 – 1 WB 85.99[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.04.2009 – 1 WB 20.09[]
  7. vgl. Dau, WBO, 5. Aufl.2009, § 17 Rn. 57 mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen[]
  8. VMBl S. 76, zuletzt geän­dert durch Erlass vom 09.06.2009, VMBl 2009, S. 86[]
  9. vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27.02.2003 – 1 WB 57.02, BVerw­GE 118, 25, 27 = Buch­holz 252 § 23 SBG Nr. 2[]