Die Entscheidung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle über die Zustimmung gemäß Nr. 2 des Erlasses „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ vom 1. August 2011 ist eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.
Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen1. Das Gleiche wie für Verwendungsentscheidungen, die eine Änderung des Dienstpostens zur Folge haben (Versetzung, Kommandierung, Dienstpostenwechsel), gilt – erst recht – für die Übertragung und Entbindung von Aufgaben zusätzlich zu denjenigen, die mit dem Dienstposten eines Soldaten verbunden sind.
Die diesbezügliche Ermessensentscheidung des Vorgesetzten kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO)2. Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind3.
Der Erlass „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ vom 01.08.2011 sieht ein Melde- und Zustimmungsverfahren für die nicht-dienstpostengerechte Verwendung vor (Nr. 2.1 bis 2.4 des Erlasses); die erteilte Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle ermöglicht dann – zugunsten des betroffenen Soldaten – die Berücksichtigung bestimmter Zeiten einer höherwertigen Verwendung bei künftigen Entscheidungen über seine Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe (Nr. 2.5 des Erlasses „Dienstpostengerechte Verwendung“ i.V.m. Nr. 5 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung – PSZ I 1 – über „Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren und Unteroffizieren mit Portepee oberhalb ihrer jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive“ vom 05.04.2005).
Die Entscheidung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle über die Zustimmung gemäß Nr. 2 des Erlasses „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ vom 01.08.2011 stellt eine – als Beschwerde- und Antragsgegenstand geeignete – dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar.
Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder – obwohl an andere Soldaten gerichtet – in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich4.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zu einer dem Erlass „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ ähnlichen Regelung in dem bis 1999 geltenden Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung – P II 1 – über „Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren“ vom 12.02.1997 entschieden, dass die dort vorgesehene Zuerkennung von Punkten für die Wahrnehmung einer Tätigkeit auf einem höherwertigen Dienstposten (sog. HDP-Punkte) bzw. die Ablehnung einer solchen Zuerkennung keine anfechtbare Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstelle, weil es sich hierbei um eine künftige Beförderungs- oder Einweisungsentscheidungen lediglich vorbereitende, Rechte des Soldaten noch nicht unmittelbar berührende Maßnahme handele5. Diese Rechtsauffassung führt das Bundesverwaltungsgericht zu dem hier gegenständlichen Erlass „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ vom 01.08.2011 wegen seines zumindest teilweise anderen Regelungscharakters nicht fort.
Allerdings sieht auch der Erlass „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ – wie erwähnt – vor, dass Zeiten von sechs Monaten und mehr, in denen vor dem maßgeblichen Versetzungszeitpunkt mit Zustimmung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle Aufgaben eines höher bewerteten Dienstpostens vorübergehend vollumfänglich wahrgenommen wurden, für Beförderungen und Einweisungen von Offizieren und Unteroffizieren mit Portepee oberhalb ihrer jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive entsprechend ihrer Dauer bei der Zuordnung zu einer Beförderungs- oder Einweisungsgruppe zu berücksichtigen sind (Nr. 2.5 Satz 1 des Erlasses). Darüber hinaus sind die Bestimmungen des Erlasses zu Zulagen nach den §§ 45 und 46 BBesG zu beachten (Nr. 2.5 Satz 2 des Erlasses). Die gezeigten Leistungen sind in Beurteilungen angemessen zu berücksichtigen (Nr. 2.3 Satz 4 des Erlasses).
Eine Entscheidung wird indes nicht allein dadurch zu einer bloßen Zwischenentscheidung oder vorbereitenden Maßnahme, dass sie (tatbestandliche) Voraussetzung für weitere Entscheidungen ist oder sie sonst Bedeutung für Folgemaßnahmen hat. Letzteres ist nicht selten auch im Verhältnis zweier dienstlicher Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO der Fall (etwa im Verhältnis zwischen dem erfolgreichen Abschluss bestimmter Lehrgänge und der entsprechenden Laufbahnzulassung oder im Verhältnis zwischen der Feststellung eines Sicherheitsrisikos nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz und der Wegversetzung von einem Dienstposten, der eine positiv abgeschlossene Sicherheitsüberprüfung erfordert). Maßgeblich ist, ob die jeweilige Maßnahme oder Entscheidung bereits für sich genommen unmittelbar die Rechte des Soldaten berührt6.
Der Entscheidung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle über die Zustimmung zu einer nicht-dienstpostengerechten Verwendung gemäß Nr. 2 des Erlasses „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ kommt danach die Qualität einer eigenständigen Maßnahme zu.
Die Übertragung eines Dienstpostens im Wege der Versetzung, der Kommandierung oder des Dienstpostenwechsels stellt als truppendienstliche Verwendungsentscheidung nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar7. Wird ein Soldat – abweichend von dem ihm mit Personalverfügung übertragenen Dienstposten – vorübergehend mit anderen oder zusätzlichen Aufgaben betraut, so ändert dies, zunächst faktisch, seine Verwendung; diese Änderung berührt sowohl die Zuständigkeit der personalbearbeitenden Stelle, die die Personalverfügung erlassen hat, als auch die Rechtssphäre des Soldaten, dem mit der Personalverfügung ein bestimmter Dienstposten mit bestimmten Aufgaben übertragen worden ist. Durch das in Nr. 2 des Erlasses „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ vorgesehene Melde- und Zustimmungsverfahren ist gewährleistet, dass die zuständige personalbearbeitende Stelle die Kontrolle über ihre Personalverfügung behält und die von ihr getroffene Verwendungsentscheidung nicht faktisch unterlaufen wird. Mit der Versagung oder Erteilung der Zustimmung zu der nicht-dienstpostengerechten Verwendung befindet die personalbearbeitende Stelle, ob die von ihr ursprünglich getroffene Verwendungsentscheidung unverändert oder aber (vorübergehend) mit modifiziertem Inhalt fortgelten soll. Die Entscheidung über die Zustimmung zu der nicht-dienstpostengerechten Verwendung weist damit die gleiche Rechtsnatur auf wie die ursprüngliche, durch Personalverfügung getroffene Verwendungsentscheidung; sie ist wie diese eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.
Die Entscheidung über die Zustimmung zu der nicht-dienstpostengerechten Verwendung betrifft auch nicht allein das Verhältnis zwischen dem Vorgesetzten, der den Soldaten mit anderen oder zusätzlichen Aufgaben betrauen will, und der zuständigen personalbearbeitenden Stelle, sondern sie berührt auch die Rechtssphäre des Soldaten selbst. Die gilt sowohl für den Fall, dass ein Soldat sich gegen eine nicht-dienstpostengerechte Verwendung, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überforderung (siehe Nr. 1.2 Satz 2 des Erlasses), zur Wehr setzen will, als auch für den hier vorliegenden Fall, dass ein Soldat gegen die Betrauung mit zusätzlichen Aufgaben grundsätzlich nichts einwenden, jedoch gesichert sehen möchte, dass ihm auch mögliche Vorteile daraus zugute kommen (siehe Nr. 2.5 des Erlasses). Dass der Erlass „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ gerade auch die Rechtssphäre des betroffenen Soldaten im Blick hat, wird nicht zuletzt daran deutlich, dass nach seiner Nr. 2.8 Soldatinnen und Soldaten, die abweichend von dem in ihrer Personalverfügung aufgeführten Dienstposten verwendet werden, über diesen Erlass zu belehren sind, diese Belehrung schriftlich vorzunehmen und in die Personalgrundakte und -nebenakte aufzunehmen ist. Für den Erlass „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“ gilt daher nichts anderes als für die – die ursprüngliche Personalverfügung regelnden – „Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten“ (Versetzungsrichtlinien) vom 03.03.19888, nämlich dass der Soldat die Einhaltung der dort festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften verlangen und ggf. durch das Wehrdienstgericht überprüfen lassen kann9.
Der Rechtsstreit hat sich auch nicht mit dem Ende der Vertretungstätigkeit in der Hauptsache erledigt. Zwar kann die zuständige personalbearbeitende Stelle mit ihrer Entscheidung über die Zustimmung nach Nr. 2 des Erlasses naturgemäß nichts mehr an der Tatsache der in der Vergangenheit liegenden nicht-dienstpostengerechten Verwendung des Antragstellers ändern. Die – nachträgliche – Zustimmung gemäß Nr. 2 des Erlasses oder deren Verweigerung hat jedoch noch rechtliche Bedeutung und Wirkungen für die geschilderten begünstigenden Folgen, die sich aus einer mit dieser Zustimmung erfolgten Aufgabenwahrnehmung ergeben können, insbesondere die in Nr. 2.5 Satz 1 des Erlasses genannte Berücksichtigung bei Beförderungen und Einweisungen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26. Februar 2013 – 1 WB 15.12
- stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27.02.2003 – 1 WB 57.02, BVerwGE 118, 25, 27 = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 m.w.N.[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 24.03.2009 – 1 WB 46.08 – Rn. 29, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52[↩]
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.02.2003 a.a.O.[↩]
- stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 23.10.2012 – 1 WB 59.11 – juris Rn. 27 m.w.N.[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 09.03.2000 – 1 WB 85.99[↩]
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.04.2009 – 1 WB 20.09[↩]
- vgl. Dau, WBO, 5. Aufl.2009, § 17 Rn. 57 mit zahlreichen Nachweisen[↩]
- VMBl S. 76, zuletzt geändert durch Erlass vom 09.06.2009, VMBl 2009, S. 86[↩]
- vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 27.02.2003 – 1 WB 57.02, BVerwGE 118, 25, 27 = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2[↩]
