Gleichstellungsbeauftragte – und das Mitwirkungsverbot bei Selbstbetroffenheit

Bei dem Gebot der Unbefangenheit und Unparteilichkeit von Amtsträgern handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der deren Mitwirkung schon an Entscheidungsprozessen auch ohne eine ausdrückliche Normierung jedenfalls dann verbietet, wenn sie selbst unmittelbar von einer Entscheidung betroffen sein können. Dies ist auch dann der Fall, wenn sie hinsichtlich der Entscheidung oder Maßnahme, auf die sich ihre Mitwirkung bezieht, eine formale Beteiligtenstellung etwa als Antragsteller oder Bewerber haben. Mit diesem Inhalt findet dieser allgemeine Rechtsgrundsatz auch im Rahmen des Bundesgleichstellungsgesetzes auf die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten Anwendung.

Ein Vertretungsfall im Sinne des § 26 Abs. 1 BGleiG ist auch bei Vorliegen eines rechtlichen Verhinderungsgrundes gegeben.

In dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall wurde darüber gestritten, ob die vormalige Gleichstellungsbeauftragte eines Jobcenters an den Auswahlverfahren für Stellen zu beteiligen war, auf die sie sich selbst beworben hatte und nicht ausgewählt wurde. Dienstherrr ist der Geschäftsführer des Jobcenters. Die gegenwärtige Gleichstellungsbeauftragte führt das Verfahren für die zunächst als Gleichstellungsbeauftragte auftretende vormalige Gleichstellungsbeauftragte fort. Für eine Verwendung in dem vom Dienstherrn geleiteten Jobcenter wurden im Verlauf des Jahres 2020 mehrere Stellen ausgeschrieben. Im Einzelnen handelte es sich um drei in einem Besetzungsverfahren zusammengefasste Sachbearbeiterstellen und eine weitere Stelle im Büro des Dienstherrn. Auf alle Stellen bewarb sich neben anderen Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit und des Jobcenters auch die vormalige Gleichstellungsbeauftragte. Nach dem Auswahlvermerk wurden für die drei Sachbearbeiterstellen Ende 2020 eine Mitarbeiterin der Bundesagentur und zwei dem Jobcenter bereits zugewiesene Mitarbeiterinnen ausgewählt. Die beabsichtigte Auswahlentscheidung leitete der Dienstherr der stellvertretenden Gleichstellungsbeauftragten zur Mitwirkung weiter, die sich jedoch für nicht zuständig erklärte. Die vormalige Gleichstellungsbeauftragte legte gegen ihre Nichtbeteiligung Einspruch ein, den die Trägerversammlung als unbegründet zurückwies. Auf die weitere Stelle im Büro des Dienstherrn bewarben sich neben der vormaligen Gleichstellungsbeauftragten sechs weitere Bewerberinnen und Bewerber. Die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte erhielt Anfang 2021 eine Bewerberübersicht und erste Erwägungen zur Auswahlentscheidung mit der Aufforderung, sich am Auswahlverfahren zu beteiligen. Nach der Bewerberübersicht waren nur noch zwei Beschäftigte der Bundesagentur in der Auswahl und sollten zum Auswahlgespräch eingeladen werden. Die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte verwies wiederum auf die Zuständigkeit der Gleichstellungsbeauftragten. Diese legte erneut Einspruch wegen ihrer unterbliebenen Beteiligung ein. Die Trägerversammlung wies auch diesen Einspruch als unbegründet zurück.

Die vormalige Gleichstellungsbeauftragte wegen ihrer Teilhabe an beiden Stellenbesetzungsverfahren erhobene Klage hat das erstinstanzlich hiermit befasste Verwaltungsgericht Berlin abgewiesen¹, da der Dienstherr die Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte der Gleichstellungsbeauftragte nicht verletzt habe. Eine Gleichstellungsbeauftragte sei in einem Auswahlverfahren, in dem sie sich selbst beworben habe, von der gleichstellungsrechtlichen Beteiligung auch dann ausgeschlossen, wenn sie von der Auswahlentscheidung nicht begünstigt sei. Ihre Beteiligung oder Mitwirkung in einem solchen Stellenbesetzungsverfahren verstoße wegen nicht auszuschließender Interessenkollision gegen das allgemeine Gebot der Unbefangenheit. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die Berufung der Gleichstellungsbeauftragte zurückgewiesen und ergänzend ausgeführt, diese dementiere mit der Behauptung, sie könne keinen inhaltlichen Einfluss auf die Auswahlverfahren nehmen, ihre gesetzlichen Möglichkeiten. Es stehe der Gleichstellungsbeauftragten auch nicht frei, phasenweise von der Beteiligung Abstand zu nehmen². Die hiergegen gerichtete Revision der Gleichstellungsbeauftragte hat das Bundesverwaltungsgericht nun ebenfalls als unbegründet zurückgewiesen:

Das Klagebegehren ist der Sache nach gerichtet auf die Feststellung einer Verletzung der Rechte der Gleichstellungsbeauftragten bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn bezüglich der drei Sachbearbeiterstellen einerseits und bei der Teilnahme an den Bewerbergesprächen mit den beiden in der Auswahl für die weitere Stelle im Büro des Dienstherrn verbliebenen Beschäftigten der Bundesagentur andererseits. Ausdrücklich nicht Klagegegenstand ist demgegenüber eine etwaige Rechtsverletzung mit Blick auf die in beiden Fällen vorangegangenen Auswahlschritte, für die die Gleichstellungsbeauftragte ihre unterbliebene Beteiligung nicht beanstandet.

Die (entsprechende) Anwendbarkeit des Bundesgleichstellungsgesetzes auf dieses Klagebegehren in prozessualer wie materieller Hinsicht ergibt sich aus § 44j Satz 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitssuchende –³ – SGB II -. Dabei ist der Entscheidung das Gesetz für die Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz – BGleiG) in der Fassung vom 24.04.2015⁴, die bis zum 11.08.2021 gegolten hat, zugrunde zu legen, da mit der Klage allein vergangenheitsbezogene Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Dessen Regelungen, soweit sie maßgeblich sind, unterscheiden sich inhaltlich allerdings nicht von dem gegenwärtig geltenden Recht.

Die auf dieser Grundlage zu beurteilende Klage ist hier als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO i. V. m. § 34 Abs. 2 Nr. 1 BGleiG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich besonders ausgeformten Organstreit, dessen Gegenstand auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverstoßes durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen der Dienststellenleitung gerichtet ist⁵.

Die Vorinstanzen haben im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Feststellungsklage hinsichtlich beider Klageanträge unbegründet ist. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass der Gleichstellungsbeauftragten mit Blick auf die von dem Dienstherrn beabsichtigte Auswahlentscheidung in dem Stellenbesetzungsverfahren für die drei Sachbearbeiterstellen Mitwirkungsrechte nach § 25 Abs. 2 Nr. 2, § 32 Abs. 2 Satz 1 BGleiG und bezüglich der Durchführung von Auswahlgesprächen mit zwei Bewerberinnen für die Stelle im Büro des Dienstherrn Beteiligungsrechte nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 BGleiG zugestanden haben, deren Missachtung zu einer Rechtsverletzung im Sinne von § 34 Abs. 2 Nr. 1 BGleiG hätte führen können. Hiervon sind auch die Vorinstanzen der Sache nach ausgegangen. Das Bundesverwaltungsgericht kann dies wie in der mündlichen Verhandlung erörtert im Hinblick darauf offenlassen, dass eine Verletzung der organschaftlichen Rechte der Gleichstellungsbeauftragten durch den Dienstherrn im Sinne von § 34 Abs. 2 Nr. 1 BGleiG jedenfalls deshalb ausscheidet, weil die Gleichstellungsbeauftragte insgesamt von der Wahrnehmung ihrer Befugnisse in den genannten Besetzungsverfahren ausgeschlossen war. Der Dienstherr hat zutreffend an ihrer Stelle ihrer Stellvertreterin Gelegenheit zur Teilhabe an den Verfahren gegeben.

Die Gleichstellungsbeauftragte war von der Wahrnehmung von Rechten nach § 25 Abs. 2 Nr. 2, § 32 Abs. 2 Satz 1 und § 27 Abs. 1 Nr. 1 BGleiG in beiden genannten Besetzungsverfahren infolge ihrer eigenen Bewerbungen auf die in Rede stehenden Stellen nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Unbefangenheit und Unparteilichkeit von Amtsträgern ausgeschlossen. Zwar lassen sich dem Bundesgleichstellungsgesetz keine ausdrücklichen Regelungen entnehmen, die im Sinne eines rechtlichen Verhinderungsgrundes ein Ausübungsverbot der Rechte der Gleichstellungsbeauftragten im Falle ihrer Selbstbetroffenheit zum Inhalt haben. Auch können im vorliegenden Fall zur Begründung eines solchen Verbots nicht unmittelbar die Regelungen des § 20 VwVfG herangezogen werden. Sie ergeben sich jedoch aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch verfassungsrechtlich fundiert ist. Auf dieser Grundlage war die Gleichstellungsbeauftragte von der Mitwirkung und Beteiligung an den hier in Rede stehenden Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen.

§ 20 VwVfG lässt sich nicht unmittelbar zur Begründung eines Ausübungsverbots hinsichtlich der organschaftlichen Mitwirkungs- bzw. Beteiligungsbefugnisse der Gleichstellungsbeauftragten heranziehen. Entsprechendes gilt auch für die inhaltsgleiche Vorschrift des § 16 SGB X. Die Vorschrift des § 20 VwVfG bezieht sich ihrem Anwendungsbereich nach auf die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden nach außen, insbesondere im Verhältnis zum Bürger (vgl. auch § 9 VwVfG). Dabei kann offenbleiben, ob, wie die Vorinstanzen wohl angenommen haben, auf die Beteiligung einer Gleichstellungsbeauftragten an Stellenbesetzungsverfahren die §§ 20 f. VwVfG schlechthin nicht anwendbar sind oder ob solches mit Blick auf die gesetzliche Stellung der Gleichstellungsbeauftragten als Teil der Personalverwaltung (§ 24 Abs. 1 Satz 1 BGleiG) jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn es um Personalentscheidungen geht, die wie die Ernennung oder Versetzung von Beamten im Wege des Verwaltungsakts erfolgen⁶. Dass ein solcher Fall hier vorliegt, ist weder vom Oberverwaltungsgericht festgestellt noch nach der Aktenlage ersichtlich; anderes wird auch von den Beteiligten nicht behauptet. Vorliegend standen vielmehr allein Personalmaßnahmen gegenüber Tarifbeschäftigten in Rede.

Die Vorinstanzen haben zu Recht darauf abgestellt, dass es sich bei dem Gebot der Unbefangenheit und Unparteilichkeit von Amtsträgern um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz handelt, der deren Mitwirkung schon an Entscheidungsprozessen jedenfalls dann verbietet, wenn sie selbst unmittelbar von einer Entscheidung betroffen sein können. Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Bundesgleichstellungsgesetzes für die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten.

Es entspricht seit jeher gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass es einem Amtsträger auch ohne eine ausdrückliche normative Regelung untersagt ist, an jedweden amtlichen Handlungen mitzuwirken, die ihm selbst bei objektiver Betrachtung einen Vorteil verschaffen können oder an denen er sonst persönlich beteiligt ist, ohne dass es darauf ankommt, ob seine Unparteilichkeit tatsächlich beeinträchtigt ist oder gar ein Missbrauch seiner Stellung in Rede steht⁷. Dieses allgemeine rechtliche Prinzip hat das Bundesverwaltungsgericht auch seiner Entscheidung über den Ausschluss eines Personalratsmitglieds von der Mitwirkung an einer Entscheidung des Personalrats über die Besetzung einer Stelle, wenn es sich selbst um diese Stelle beworben hatte, aber nicht ausgewählt wurde, zugrunde gelegt⁸.

Das Verbot der Mitwirkung an Amtshandlungen, wenn ein Amtswalter selbst von der Entscheidung unmittelbar betroffen sein kann, ist auch verfassungsrechtlich fundiert. Es findet seine Grundlage im Rechtsstaatsgebot und den daraus abzuleitenden Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit sowie der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Dem in Art.20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip ist zu entnehmen, dass Entscheidungen eines Aufgabenträgers in eigener Sache nur in begrenztem Umfang zulässig sind. Denn die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht bezweckt den Ausschluss von Staatswillkür. Damit ist das Gebot der Lauterkeit und Unparteilichkeit der Amtsträger eng verbunden⁹. Sachfremde Erwägungen, die dieses Gebot beeinträchtigen, können nicht zuletzt auf der Verquickung persönlicher Interessen des Amtswalters mit seinem Amt beruhen. Rechtsstaatliches Entscheiden verlangt ein Mindestmaß an Distanz zwischen entscheidender Person und der Sache, über die entschieden wird. Daher muss durch institutionelle und prozedurale Vorkehrungen ein gesetzmäßiger und objektiver Gesetzesvollzug sichergestellt werden¹⁰. Mit Blick auf die objektiv-rechtliche Dimension des Willkürverbots, das auch die sachangemessene Aufgabenwahrnehmung des Staates wahrt¹¹, wird hierdurch nicht nur das konkrete Vertrauen des von einer Verwaltungsentscheidung betroffenen Bürgers in deren sachliche Richtigkeit geschützt, sondern auch das allgemeine Interesse der Öffentlichkeit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ebenso wie das allgemeine staatliche Interesse am sachgerechten Gesetzesvollzug. Schließlich geht auch der Gesetzgeber unabhängig von einer Normierung von der Geltung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Amtsträgers als wesentlichem Bestandteil eines rechtsstaatlichen Verfahrens aus¹².

Inhaltlich erstreckt sich dieses allgemeine rechtliche Prinzip nach Maßgabe der obigen Darlegungen jedenfalls auf das Verbot der Mitwirkung eines Amtsträgers an Amtshandlungen, von denen er unmittelbar betroffen sein kann, ohne dass es darauf ankommt, ob seine Unparteilichkeit tatsächlich beeinträchtigt ist oder ein Missbrauch seiner Stellung in Rede steht. In diesem Umfang findet es seine einfachrechtliche Ausprägung jedenfalls in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG¹³, gilt aber als bindender Rechtsgrundsatz wegen des allgemeinen Interesses am Schutz des Vertrauens in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ebenso wie in den sachgerechten Gesetzesvollzug nicht nur für das nach außen wirkende Verwaltungsverfahren, sondern auch für den Innenbereich der staatlichen Verwaltung. Soweit danach für die Bestimmung des Inhalts des allgemeinen Rechtsgrundsatzes eine Orientierung jedenfalls an § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG erfolgen kann, handelt es sich entgegen der Auffassung der Gleichstellungsbeauftragte weder um eine analoge Anwendung der Vorschrift noch um eine „versteckte Analogiebildung“¹⁴.

Auf dieser Grundlage ist nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Unbefangenheit und Unparteilichkeit auch ohne gesetzliche Regelung ein Amtswalter jedenfalls dann von Rechts wegen von einem amtlichen Tätigwerden ausgeschlossen, wenn er in der Angelegenheit selbst unmittelbar im Sinne einer unausweichlichen Interessenkollision beteiligt ist, soweit die Geltung dieses Grundsatzes nicht in zulässiger Weise gesetzlich modifiziert ist. Eine solche Beteiligung liegt nicht nur dann vor, wenn der Amtswalter durch die Tätigkeit oder Entscheidung einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen kann. Sie ist vielmehr schon dann gegeben, wenn er hinsichtlich der im Raum stehenden Entscheidung oder Maßnahme eine formale Beteiligtenstellung etwa als Antragsteller oder Bewerber hat¹⁵. Der Ausschluss tritt bereits dann ein, wenn die Befassung mit der Sache eine tatsächliche Möglichkeit der Beeinflussung der Entscheidung der Verwaltung oder auch nur des Verfahrensablaufs eröffnet. Ob ein persönlicher Vorteil als Folge der Mitwirkung wirklich eintreten kann, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, inwieweit sich eine Einflussnahme im Verfahren in der Sache als rechtmäßig darstellen kann¹⁶. Erfasst wird vom Mitwirkungsverbot im Übrigen der gesamte Zeitraum vom Beginn des Entscheidungsprozesses bis zu dessen Abschluss¹⁷.

Mit diesem Inhalt findet der allgemeine Rechtsgrundsatz der Unbefangenheit und Unparteilichkeit auch im Rahmen des Bundesgleichstellungsgesetzes auf die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten Anwendung.

Da er unabhängig von einer ausdrücklichen Normierung zu beachten ist, lässt sich entgegen der Ansicht der Gleichstellungsbeauftragte dem Umstand, dass der Gesetzgeber ihn jüngst im Personalvertretungsrecht (§ 41 BPersVG) kodifiziert hat und eine solche Kodifizierung bisher im Bundesgleichstellungsgesetz nicht erfolgt ist, nichts dafür entnehmen, dass er im Bereich des Bundesgleichstellungsgesetzes nicht gelten soll. Denn ausweislich der einschlägigen Gesetzesbegründung greift § 41 BPersVG lediglich die allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätze auf, die dem § 20 VwVfG zugrunde liegen¹⁸. Entsprechendes gilt auch für die zu § 94 SGB IX a. F. ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der Interessenkollisionen für die Aufgabenwahrnehmung von Angehörigen der Schwerbehindertenvertretung rechtlich unerheblich sein sollen¹⁹. Denn diese Rechtsprechung hatte ein Beteiligungsverfahren in einem Unternehmen zum Gegenstand. Mit den rechtlichen Besonderheiten, die sich für die Ausübung von Staatsgewalt durch Amtsträger in einer Dienststelle ergeben, musste sie sich nicht auseinandersetzen. Von vornherein keine Bedeutung für die Geltung des hier zu beachtenden Mitwirkungsverbots hat die Regelung über die Wahrnehmung der Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten durch ihre Stellvertreterin im „Vertretungsfall“ in § 26 Abs. 1 BGleiG. Denn das Bestehen oder der Umfang eines vorgreiflichen Mitwirkungsverbots hängt nicht davon ab, ob eine hinreichende gesetzliche Vertretungsregelung besteht, die hierfür Vorsorge getroffen hat.

Auch im Übrigen lassen sich dem Bundesgleichstellungsgesetz keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der allgemeine Rechtsgrundsatz der Unbefangenheit und Unparteilichkeit in dessen Anwendungsbereich nicht oder modifiziert gelten soll. Im Gegenteil sprechen auch seine Regelungen für dessen Geltung, weil in ihnen zum Ausdruck kommt, dass die Gleichstellungsbeauftragte ihre gesetzlichen Aufgaben zum Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen wegen ihres Geschlechts dienstlich als besonderes Organ der Verwaltung und damit als Amtswalterin objektiv und neutral wahrzunehmen hat. Hiermit wäre es unvereinbar, wenn bei einer Selbstbetroffenheit auch nur der Anschein bestünde, ihre persönlichen Interessen könnten Einfluss auf ihre Tätigkeit haben. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Eine Gleichstellungsbeauftragte nimmt ihre Aufgabe – anders als ein Personalrat – nicht ehrenamtlich, sondern dienstlich wahr. Dies kommt unmissverständlich in § 24 Abs. 1 Satz 1 BGleiG zum Ausdruck, wonach die Gleichstellungsbeauftragte der Personalverwaltung angehört und grundsätzlich unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet wird²⁰. Weil die Gleichstellungsbeauftragte in dieser Funktion dienstlich tätig wird, unterliegt sie grundsätzlich, das heißt vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung, den für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes geltenden Regularien.

Vor diesem Hintergrund erschließen sich auch ihre in § 24 Abs. 2 Satz 1 BGleiG normierte Weisungsfreiheit bei Ausübung ihrer Tätigkeit sowie ihre in § 28 Abs. 2 Satz 1 BGleiG geregelte Entlastung von anderweitigen Tätigkeiten²¹. Beides soll sicherstellen, dass die Gleichstellungsbeauftragte ihre Aufgabenerfüllung frei von anderen Gesichtspunkten und Interessen ausschließlich an gleichstellungsrechtlichen Zielen ausrichten kann. Diesem Ziel dienen auch weitere Vorschriften. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 BGleiG setzt die Bestellung der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer Stellvertreterin voraus, dass die gewählten Beschäftigten weder der Personal- noch der Schwerbehindertenvertretung angehören. § 24 Abs. 2 Satz 2 BGleiG bestimmt, dass die Gleichstellungsbeauftragte nur in dieser Eigenschaft mit Personalangelegenheiten befasst sein darf, also nicht über das Amt der Gleichstellungsbeauftragten hinaus. Auch diese beiden Regelungen sollen sicherstellen, dass die Gleichstellungsbeauftragte ihre Tätigkeit frei von Interessenkollisionen mit anderen als Gleichstellungsgesichtspunkten ausüben kann²². Dies spricht ebenfalls dafür, dass die Ausübung der Tätigkeit auch frei von etwaigen Eigeninteressen der Gleichstellungsbeauftragten erfolgen muss.

Hinzu kommt, dass die Gleichstellungsbeauftragte nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BGleiG die Aufgabe hat, den Vollzug dieses Gesetzes sowie des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im Hinblick auf den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen wegen ihres Geschlechts, insbesondere bei Benachteiligungen von Frauen, zu fördern und zu überwachen. Gemäß § 30 Abs. 1 BGleiG arbeiten die Dienststellenleitung und die Gleichstellungsbeauftragte zum Wohle der Beschäftigten und zur Erfüllung der in § 1 BGleiG genannten Ziele eng zusammen. Aus inhaltlich ähnlichen Bestimmungen der Personalvertretungsgesetze (vgl. § 2 Abs. 1, 2 und 4 BPersVG) hat die höchstrichterliche Rechtsprechung²³ die Verpflichtung des Personalrats und seiner Mitglieder zur objektiven und neutralen Amtsführung hergeleitet. Dies geschah lange vor der nunmehrigen Kodifizierung der Objektivität und Neutralität der Amtsführung der Personalvertretung in § 2 Abs. 4 Satz 3 BPersVG, der wiederum nur deklaratorische Bedeutung zugemessen wird²⁴. Diese Erwägungen lassen sich auf die Gleichstellungsbeauftragte übertragen, zumal diese – wie bereits erwähnt – ihre Tätigkeit sogar dienstlich ausübt und damit anders als Personalratsmitglieder nicht nur ehrenamtlich tätig wird.

Auf dieser Grundlage war die Gleichstellungsbeauftragte nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Unbefangenheit und Unparteilichkeit von Rechts wegen hinsichtlich der Ausübung ihrer gleichstellungsrechtlichen Befugnisse bezüglich der hier in Rede stehenden Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen, da sie als Stellenbewerberin an ihnen beteiligt war. Beide Auswahlverfahren wurden lückenlos vom Ausschluss erfasst, also von ihrem Beginn mit dem Einsetzen der frühzeitigen Beteiligung nach § 27 BGleiG bis zum Ende der Zuständigkeit der Gleichstellungsbeauftragten nach § 27 Abs. 3 Satz 1 BGleiG mit dem Beginn der Beteiligung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung. Betroffen waren hiervon also sowohl im ersten Auswahlverfahren die Abgabe eines Votums im Wege der Mitwirkung nach § 25 Abs. 2 Nr. 2, § 32 Abs. 2 Satz 1 BGleiG wie auch im zweiten Auswahlverfahren die Beteiligung am Auswahlgespräch nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 BGleiG.

Entgegen der Auffassung der Gleichstellungsbeauftragte steht der Annahme eines Mitwirkungsverbots nicht entgegen, dass die Befassung mit der Sache ihr keine hinreichende Möglichkeit der Beeinflussung der Entscheidung der Verwaltung eröffnet hätte. Es ist nicht erforderlich, dass ihr Entscheidungsbefugnisse zugestanden haben, kraft derer sie zu einer „Richterin in eigener Sache“ hätte werden können. Vielmehr genügt eine tatsächliche Einflussmöglichkeit, die sich auch nur auf den Verfahrensablauf beziehen kann. Abgesehen davon sind die Befugnisse der Gleichstellungsbeauftragten, anders als die Gleichstellungsbeauftragte meint, ersichtlich nicht als inhaltsleere Förmelei ausgestaltet, die auf eine praktische Folgenlosigkeit abzielen und daher im Sinne von bloßen „technischen Hilfstätigkeiten“²⁵ keinen Einfluss auf das Verfahren oder die Entscheidung selbst haben können. Sowohl ihrer Rechtsstellung (§ 24 BGleiG) als auch ihren Aufgaben (§ 25 BGleiG) nach hat die Gleichstellungsbeauftragte auch im Verhältnis zur Dienststellenleitung an der Durchsetzung der gesetzlichen Ziele (§ 1 BGleiG) mitzuwirken. Sämtliche Rechte und Befugnisse, die das Gesetz ihr hierzu einräumt, sind auf die Teilhabe an der Ausgestaltung der Entscheidung oder Maßnahme der Dienststellenleitung ausgerichtet (vgl. § 27 Abs. 2 BGleiG) und damit auf eine inhaltliche Einflussnahme. Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass die Dienststellenleitung nicht verpflichtet ist, den Einwendungen der Gleichstellungsbeauftragten Folge zu leisten. Denn sie ist zumindest gehalten, sich hiermit auseinanderzusetzen (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 2 BGleiG). Deswegen ist auch nicht von Belang, ob und in welchem Umfang die Gleichstellungsbeauftragte tatsächlich auf die Auswahlentscheidung Einfluss nehmen wollte oder inwieweit dies mit Blick auf ihre Bewerbung hätte rechtmäßig sein können. Sie kann sich daher auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es in der Verantwortung der Dienststelle gelegen hätte, eine etwaige rechtswidrige Einflussnahme durch sie zurückzuweisen. Denn der Mitwirkungsausschluss tritt von Rechts wegen unabhängig davon ein, ob überhaupt eine konkrete Beeinflussung des Verfahrens feststellbar oder diese gar rechtswidrig ist.

Da bereits die formale Beteiligtenstellung maßgeblich ist, kommt es auch auf die konkrete Möglichkeit einer Vorteilserlangung durch das Verfahren nicht ausschlaggebend an. Daher ist es auch entgegen der Ansicht der Gleichstellungsbeauftragte unerheblich, ob und inwieweit sie durch ihre angestrebte Teilhabe im jeweiligen Verfahrensstadium im Vergleich zu anderen Bewerbern tatsächlich begünstigt werden konnte. Darüber hinaus greift ihr Einwand auch nicht durch, sie sei nicht unmittelbar begünstigt gewesen, weil sie aufgrund der Vorentscheidungen des Dienststellenleiters für die Stellenbesetzungen nicht (vor-)ausgewählt worden sei. Durch ihr Votum oder ihre Beteiligung am Auswahlgespräch hätte das jeweilige Auswahlverfahren jedenfalls in einen ergebnisoffenen Zustand zurückversetzt werden können. Dass dies deshalb ausgeschlossen gewesen wäre, weil sie ihre Bewerbung vor dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt der begehrten Beteiligung bzw. Mitwirkung zurückgezogen hätte, haben die Vorinstanzen nicht festgestellt und solches wird auch nicht behauptet.

Es steht, anders als die Gleichstellungsbeauftragte meint, auch nicht im Belieben der Gleichstellungsbeauftragten, sich nur hinsichtlich bestimmter Teile eines Auswahlverfahrens, bezüglich dessen sie selbst ein rechtliches Mitwirkungsverbot annimmt, aus der Teilhabe am Verfahren selbst zurückzuziehen²⁶. Vielmehr kann das von Rechts wegen geltende Mitwirkungsverbot weder einseitig noch einvernehmlich abbedungen oder sonst außer Betracht gelassen werden²⁷. Der Gleichstellungsbeauftragten steht insoweit auch nicht wegen ihrer Weisungsfreiheit nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BGleiG ein vom Dienststellenleiter nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Denn diese bezieht sich auf die sachlich-inhaltliche Aufgabenwahrnehmung der Gleichstellungsbeauftragten²⁸. Dies umfasst zwar auch das Recht, insoweit die für sie und ihre Tätigkeit maßgeblichen Rechtsvorschriften eigenverantwortlich auszulegen, ohne an die Beurteilung durch die Dienststelle gebunden zu sein. Es gibt der Gleichstellungsbeauftragten aber kein unüberprüfbares Feststellungsrecht über das Bestehen eines von Rechts wegen geltenden Mitwirkungsverbots. Auch der Richter ist, obwohl er in seiner richterlichen Tätigkeit kraft Verfassungsrechts an Weisungen nicht gebunden ist (Art. 97 Abs. 1 GG), bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes (§ 41 ZPO) unmittelbar von Rechts wegen an einer weiteren Tätigkeit gehindert, ohne dass es hierüber einer konstitutiven Entscheidung durch ihn bedarf²⁹ und seine Weisungsfreiheit dem entgegensteht. Daher ist auch die Dienststellenleitung, soweit sie die Durchführung einer Amtshandlung verantwortet, zur Beachtung eines Mitwirkungsverbots der Gleichstellungsbeauftragten verpflichtet. Ob anderes für den Fall einer (gewillkürten) tatsächlichen Verhinderung der Gleichstellungsbeauftragten infolge der Erfüllung anderer amtlicher Aufgaben gilt³⁰, ist hier nicht zu entscheiden.

Der Dienstherr hat zutreffend an der Stelle der Gleichstellungsbeauftragten ihrer Stellvertreterin Gelegenheit zur Teilhabe an den Verfahren gegeben. Denn durch das Eingreifen des Mitwirkungsverbots infolge des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Unbefangenheit und Unparteilichkeit war wegen eines Vertretungsfalls nach § 26 Abs. 1 BGleiG die Zuständigkeit der stellvertretenden Gleichstellungsbeauftragten gegeben. Daher liegt in dem Ausschluss der Gleichstellungsbeauftragten von der Ausübung ihrer Rechte nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Unbefangenheit und Unparteilichkeit auch nicht, wie die Gleichstellungsbeauftragte meint, eine Schwächung ihrer organschaftlichen Stellung und der verfassungsrechtlich verankerten Belange der Gleichstellung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG). Das Bundesverwaltungsgericht kann dabei offenlassen, was zu gelten hätte, wenn nicht nur die Gleichstellungsbeauftragte, sondern auch ihre Stellvertreterin an der Ausübung ihrer Befugnisse verhindert wäre.

Nach § 26 Abs. 1 BGleiG wird grundsätzlich die Stellvertreterin (der Gleichstellungsbeauftragten) im Vertretungsfall tätig. Mit der Beschränkung auf den „Vertretungsfall“ ist zugleich ausgesagt, dass auch der Dienststelle keine Befugnis zusteht, außerhalb des Anwendungsbereichs des § 26 Abs. 1 BGleiG nach freiem Ermessen anstelle der Gleichstellungsbeauftragten deren Stellvertreterin in eine Mitwirkung oder Beteiligung einzubeziehen.

Was unter einem „Vertretungsfall“ zu verstehen ist, grenzt die Vorschrift selbst nicht näher ein. Ein derartiger Fall liegt nach allgemeinem Sprachgebrauch dann vor, wenn der originär Zuständige nicht mehr in der Lage ist, seine Aufgaben zu erfüllen. Da die Norm dem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auf Fälle entweder tatsächlicher oder rechtlicher Verhinderung beschränkt ist, kann beides erfasst sein. Anderes ergibt sich auch nicht aus einer binnensystematischen Berücksichtigung des § 26 Abs. 2 Satz 1 BGleiG. Die Vorschrift regelt schon ihrem Wortlaut nach („Abweichend von Absatz 1 […]“) andere Fälle als den Vertretungsfall nach § 26 Abs. 1 BGleiG. Entsprechendes gilt auch außensystematisch hinsichtlich der Regelung des § 22 Abs. 4 BGleiG. Die dort angesprochene nicht nur vorübergehende Verhinderung aufgrund krankheitsbedingter Arbeits- oder Dienstunfähigkeit betrifft – wie die Normüberschrift zeigt – nur das endgültige „vorzeitige Ausscheiden“ der Gleichstellungsbeauftragten, nicht aber die Gründe für ihre – hier allein in Betracht kommende – vorübergehende Verhinderung. Eine Beschränkung auf tatsächliche Verhinderungsfälle lässt sich auch den Gesetzesmotiven nicht entnehmen, die den Vertretungsfall nur „beispielsweise“ mit einer urlaubs- oder krankheitsbedingten Abwesenheit in Verbindung bringen³¹.

Mit maßgeblichem Gewicht spricht der Sinn und Zweck des § 26 Abs. 1 BGleiG für eine Interpretation, die auch rechtliche Ausübungshindernisse als Vertretungsfall erfasst. Denn dieser besteht wie die Schaffung des Instituts der Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten überhaupt unbeschadet der von § 26 Abs. 2 BGleiG erfassten Entlastungsfunktion erkennbar darin, die Wahrnehmung des Amts der Gleichstellungsbeauftragten auch im Fall ihrer vorübergehenden Verhinderung weitestmöglich abzusichern. Dann aber ist eine vom Wortlaut gedeckte Einbeziehung auch der rechtlichen Verhinderungsgründe in den Begriff des Vertretungsfalls zwingend.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Juli 2024 – 5 C 14.22

1. VG Berlin, Urteil vom 30.03.2022 – VG 5 K 81/2[↩]
2. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10.11.2022 – OVG 4 B 24/22[↩]
3. in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.2011, BGBl. I S. 850[↩]
4. BGBl. I S. 642[↩]
5. stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 08.04.2010 – 6 C 3.09, BVerwGE 136, 263 Rn. 12; und vom 11.08.2022 – 5 A 2.21, BVerwGE 176, 211 Rn. 10 m. w. N.[↩]
6. vgl. dazu zuletzt BVerfG, Kammerbeschluss vom 07.08.2024 – 2 BvR 418/24 28 m. w. N.[↩]
7. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.1969 – 1 D 17.69, BVerwGE 43, 42 <43 f.> m. w. N. auch aus der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts und des Reichsgerichts; sowie BVerwG, Urteil vom 09.11.1999 – 1 D 76.97, BVerwGE 111, 35 <41> der Sache nach ebenso etwa Ramsauer/?Schlatmann, in: Kopp/?Ramsauer, VwVfG, 25. Aufl.2024, § 20 Rn. 7a; Pünder, in: Ehlers/?Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl.2022, § 14 Rn. 4[↩]
8. BVerwG, Beschluss vom 19.10.2015 – 5 P 11.14, Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 43 Rn.19[↩]
9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2009 – 2 BvR 890/06, BVerfGE 123, 148 <179>[↩]
10. Sommermann, in: Huber/?Voßkuhle, GG, 8. Aufl.2024, Art.20 Rn. 307; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl.2015, Art.20 Rn.209[↩]
11. vgl. Sommermann, in: Huber/?Voßkuhle, GG, 8. Aufl.2024, Art.20 Rn. 305; Krebs, in: Isensee/?Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band V, 3. Aufl.2007, § 108 Rn. 90[↩]
12. vgl. BT-Drs. 7/910 S. 47[↩]
13. vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 12.05.2009 – 2 BvR 890/06, BVerfGE 123, 148 <179>[↩]
14. so aber auch Hebeler, PersV 2018, 4 <6 f.>[↩]
15. vgl. zu der insoweit mit dem allgemeinen Rechtsgrundsatz übereinstimmenden Ausprägung in § 20 VwVfG Schmitz, in: Stelkens/?Bonk/?Sachs, VwVfG, 10. Aufl.2023, § 20 Rn. 29[↩]
16. vgl. etwa Steinkühler, in: Mann/?Sennekamp/?Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl.2019, § 20 Rn. 40 f.[↩]
17. vgl. Ramsauer/?Schlatmann, in: Kopp/?Ramsauer, VwVfG, 25. Aufl.2024, § 20 Rn. 13[↩]
18. vgl. BT-Drs.19/26820 S. 101[↩]
19. BAG, Urteil vom 22.08.2013 – 8 AZR 574/12 – ZAT 2014, 32 <35>[↩]
20. vgl. von Roetteken, BGleiG, Stand Juli 2022, § 24 Rn.19 ff.[↩]
21. vgl. auch von Roetteken, ZTR 2021, 367 <376>[↩]
22. vgl. BT-Drs. 18/3784 S. 97, 100 sowie BT-Drs. 14/5679 S. 27[↩]
23. BVerwG, Urteil vom 19.09.2012 – 6 A 7.11, Buchholz 250 § 24 BPersVG Nr. 4 Rn. 39 und Beschlüsse vom 15.01.1960 – 7 P 2.59, Buchholz 238.3 § 26 PersVG Nr. 1 S. 1; vom 10.10.1990 – 6 P 22.88, Buchholz 251.7 § 62 NWPersVG Nr. 1 S. 2 m. w. N.; vom 22.08.1991 – 6 P 10.90, Buchholz 250 § 67 BPersVG Nr. 7 S. 4; BVerfG, Beschluss vom 26.05.1970 – 2 BvR 664/65, BVerfGE 28, 295 <308>[↩]
24. vgl. Hebeler, in: Lorenzen/?Gerhold/?Schlatmann u. a., Bundespersonalvertretungsgesetz, Stand Mai 2023, § 2 Rn. 121; Berg, in: Altvater/?Baden/?Baunack/?Berg/?Dierßen/?Herget/?Kröll/?Lenders/?Noll, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl.2023, § 2 Rn. 70; Lechtermann, in: Fischer/?Goeres/?Gronimus/?Lechtermann, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2024, § 2 BPersVG Rn. 133; vgl. auch Gräfl, in: Richardi/?Dörner/?Weber/?Annuß, Personalvertretungsrecht, 6. Aufl.2024, § 2 BPersVG Rn. 145[↩]
25. vgl. Steinkühler, in: Mann/?Sennekamp/?Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl.2019, § 20 Rn. 39[↩]
26. so aber noch VG Berlin, Urteil vom 27.04.2020 – 5 K 237.18 32; von Roetteken, BGleiG, Stand Juli 2022, § 26 Rn. 24[↩]
27. vgl. auch Schmitz, in: Stelkens/?Bonk/?Sachs, VwVfG, 10. Aufl.2023, § 20 Rn. 1[↩]
28. vgl. von Roetteken, BGleiG, Stand Juli 2022, § 26 Rn. 72[↩]
29. vgl. Vossler, in: BeckOK ZPO, Stand Juli 2024, § 41 Rn. 14[↩]
30. vgl. dazu Kugele, BGleiG Kurzkommentar, Stand Juni 2023, § 26 Rn. 2; von Roetteken, BGleiG, Stand Juli 2022, § 26 Rn. 25[↩]
31. BT-Drs. 18/3784 S. 102; Kugele, BGleiG Kurzkommentar, Stand Juni 2023, § 26 Rn. 2[↩]