Nicht-dienst­­pos­­ten­­ge­­rech­­te Ver­wen­dung eines Sol­da­ten

Es ist nach Ansicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass Tä­tig­kei­ten, die in den je­wei­li­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons­grund­la­gen (Stär­­ke- und Aus­rüs­tungs­nach­wei­sun­gen oder Or­­ga­­ni­­sa­­ti­ons- und Stel­len­plä­ne) als stän­di­ge Ver­tre­tungs­tä­tig­keit be­zeich­net sind, nicht dem Mel­­de- und Zu­stim­mungs­ver­fah­ren des Er­las­ses „Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten“ vom 1. Au­gust 2011 un­ter­lie­gen.

Nicht-dienst­­pos­­ten­­ge­­rech­­te Ver­wen­dung eines Sol­da­ten

Die Auf­ga­be der stän­di­gen Ver­tre­tung um­fasst grund­sätz­lich auch die Va­kanz­ver­tre­tung in der Zeit zwi­schen dem Weg­gang des bis­he­ri­gen und dem An­tritt des neu­en In­ha­bers des zu ver­tre­ten­den Dienst­pos­tens. Eine Tä­tig­keit als stän­di­ger Ver­tre­ter liegt je­doch nicht vor, wenn die (Nach-)Be­set­zung des va­kan­ten Dienst­pos­tens mit einem re­gu­lä­ren Dienst­pos­ten­in­ha­ber nicht be­ab­sich­tigt ist oder fak­tisch dau­er­haft nicht be­trie­ben wird; soll eine sol­che Ver­wen­dung sechs Mo­na­te oder län­ger dau­ern, ist die Zu­stim­mung der zu­stän­di­gen per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le ein­zu­ho­len.

Der Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vom 01.08.2011 ist am 1.08.2011 in Kraft getre­ten; zum glei­chen Zeit­punkt wur­den die Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen auf­ge­ho­ben (Nr. 3 des Erlas­ses). Man­gels anders­lau­ten­der (Über­gangs-) Rege­lun­gen gilt der Erlass auch für lau­fen­de Sach­ver­hal­te. Danach ist spä­tes­tens mit Ablauf des vier­ten Monats die Zustim­mung der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le ein­zu­ho­len ist, wenn eine nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung aus­nahms­wei­se über einen Zeit­raum von sechs Mona­ten und län­ger für erfor­der­lich gehal­ten wird.

Nach Nr. 2.7 des Erlas­ses han­delt es sich bei der Wahr­neh­mung von Tätig­kei­ten, die in den jewei­li­gen Orga­ni­sa­ti­ons­grund­la­gen als stän­di­ge Ver­tre­tungs­tä­tig­keit bezeich­net sind, nicht um Tätig­kei­ten im Sin­ne die­ses Erlas­ses.

Die Rege­lung der Nr. 2.7 des Erlas­ses ist als sol­che sach­ge­recht und nicht zu bean­stan­den. Ist die zusätz­li­che Auf­ga­be in den jewei­li­gen Orga­ni­sa­ti­ons­grund­la­gen als stän­di­ge Ver­tre­tungs­tä­tig­keit aus­ge­wie­sen, so ist sie Bestand­teil der Auf­ga­ben des Dienst­pos­tens, der dem Sol­da­ten durch Per­so­nal­ver­fü­gung über­tra­gen ist. Ihre Wahr­neh­mung bedarf des­halb kei­ner wei­te­ren Zustim­mung der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Stel­le; deren Ein­ver­ständ­nis ist bereits in der Per­so­nal­ver­fü­gung ent­hal­ten. Auch die Rechts­sphä­re des Sol­da­ten wird durch die Aus­übung der stän­di­gen Ver­tre­tung nicht zusätz­lich berührt; sie aktua­li­siert ledig­lich, was dem Sol­da­ten durch die Per­so­nal­ver­fü­gung bereits auf­ge­ge­ben ist.

Die Amt­li­che Aus­kunft des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Ver­tei­di­gung – P II 1 – vom 01.03.2013 ent­hält nur unvoll­stän­di­ge Aus­sa­gen zur Hand­ha­bung des Begriffs der "stän­di­gen Ver­tre­tungs­tä­tig­keit". Danach gebe es kei­ne bun­des­wehr­in­ter­ne all­ge­mei­ne Defi­ni­ti­on des Begriffs "stän­di­ger Ver­tre­ter" bzw. "stän­di­ge Ver­tre­tungs­tä­tig­keit"; im Sin­ne von Nr. 2.7 des Erlas­ses sei die "stän­di­ge Ver­tre­tungs­tä­tig­keit" aus­schließ­lich in Ver­bin­dung mit einer ent­spre­chen­den Bezeich­nung des jewei­li­gen Dienst­pos­tens in der ent­spre­chen­den Orga­ni­sa­ti­ons­grund­la­ge zu ver­ste­hen; im Wei­te­ren sei dabei die Dau­er eines Ver­tre­tungs­zeit­raums uner­heb­lich.

Die hier inter­es­sie­ren­de Fra­ge, ob die einem Sol­da­ten mit sei­nem Dienst­pos­ten über­tra­ge­ne Auf­ga­be der stän­di­gen Ver­tre­tung sei­nes Vor­ge­setz­ten auch den Fall umfasst, dass der Dienst­pos­ten des Vor­ge­setz­ten nicht (mehr) besetzt ist (Vakanz­ver­tre­tung), lässt sich allein anhand die­ser Aus­kunft nicht beant­wor­ten. Es ist des­halb auf das all­ge­mei­ne Ver­ständ­nis des Begriffs des "stän­di­gen Ver­tre­ters" und auf Sinn und Zweck der Rege­lun­gen in dem Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" zurück­zu­grei­fen.

Nach dem all­ge­mei­nen Begriffs­ver­ständ­nis ist das spe­zi­fi­sche Kenn­zei­chen der "stän­di­gen" Ver­tre­tung gegen­über ande­ren Ver­tre­tungs­for­men, dass der stän­di­ge Ver­tre­ter nicht nur bei Ver­hin­de­rung des Ver­tre­te­nen, etwa durch Urlaub oder Krank­heit, des­sen Geschäf­te wahr­nimmt, son­dern er auch bei dienst­li­cher Anwe­sen­heit des Ver­tre­te­nen – neben ihm – ein­zel­ne Auf­ga­ben des zu ver­tre­ten­den Dienst­pos­tens wahr­nimmt [1]. Die "stän­di­ge" Ver­tre­tung ermög­licht damit, aus­ge­präg­ter als ande­re Ver­tre­tungs­for­men, eine Arbeits­tei­lung zwi­schen Ver­tre­te­nem und Ver­tre­ter. Ihre Beson­der­heit kommt mit­hin gera­de bei der Anwe­sen­heit des Ver­tre­te­nen zum Tra­gen. Spe­zi­el­le Aus­sa­gen für den Fall, dass der zu ver­tre­ten­de Dienst­pos­ten nicht besetzt ist, las­sen sich dem Merk­mal der "Stän­dig­keit" der Ver­tre­tung dage­gen nicht ent­neh­men.

Nach dem Sinn und Zweck des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" ist davon aus­zu­ge­hen, dass die "stän­di­ge Ver­tre­tung" – eben­so wie ande­re Ver­tre­tungs­for­men – zwar die Exis­tenz eines Ver­tre­te­nen und damit die Beset­zung des zu ver­tre­ten­den Dienst­pos­tens vor­aus­setzt, sie grund­sätz­lich aber auch die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben des zu ver­tre­ten­den Dienst­pos­tens in der Zeit zwi­schen dem Weg­gang des bis­he­ri­gen Ver­tre­te­nen und dem Dienst­an­tritt des neu­en Ver­tre­te­nen umfasst. In der Pra­xis ist es nicht selbst­ver­ständ­lich, dass bei einem Wech­sel des Dienst­pos­ten­in­ha­bers die Zeit­räu­me der Beset­zung mit dem bis­he­ri­gen und dem neu­en Dienst­pos­ten­in­ha­ber naht­los anein­an­der schlie­ßen; eine gewis­se, im Ein­zel­fall auch län­ge­re Zeit der Vakanz ist viel­mehr häu­fig. Es ist des­halb nahe­lie­gend und jeden­falls recht­lich nicht zu bean­stan­den, die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung wäh­rend der Zeit der Vakanz des zu ver­tre­ten­den Dienst­pos­tens als von der Funk­ti­on der stän­di­gen Ver­tre­tung mit­um­fasst anzu­se­hen. Die per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le bedarf inso­weit kei­nes Schut­zes ihrer Zustän­dig­keit, wie ihn die Rege­lun­gen des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" vor­se­hen. Denn die per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le hat es in der Hand, den vakan­ten Dienst­pos­ten so bald als mög­lich wie­der zu beset­zen; mög­li­che Hin­der­nis­se dabei sind jeden­falls nicht dem Sol­da­ten, der als stän­di­ger Ver­tre­ter die Auf­ga­ben des vakan­ten Dienst­pos­tens wahr­nimmt, oder des­sen trup­pen­dienst­li­chen Vor­ge­setz­ten zuzu­rech­nen. Auch Rech­te des Sol­da­ten wer­den nicht berührt. Die Vakanz­ver­tre­tung unter­schei­det sich nicht wesent­lich von der Ver­tre­tung wäh­rend einer mehr oder weni­ger lang­dau­ern­den Erkran­kung des zu Ver­tre­ten­den; im einen wie im ande­ren Fall aktua­li­sie­ren sich ledig­lich Unwäg­bar­kei­ten, mit denen der Sol­dat nach den Orga­ni­sa­ti­ons­grund­la­gen sei­nes Dienst­pos­tens, die ihm die stän­di­ge Ver­tre­tung zuwei­sen, rech­nen muss.

Anders ver­hält es sich jedoch, wenn eine Nach­be­set­zung des vakan­ten zu ver­tre­ten­den Dienst­pos­tens mit einem "regu­lä­ren" Dienst­pos­ten­in­ha­ber nicht beab­sich­tigt ist oder fak­tisch dau­er­haft nicht betrie­ben wird. In einem sol­chen Fall liegt eine – noch von der Funk­ti­on der "stän­di­gen Ver­tre­tung" mit­um­fass­te – Vakanz­ver­tre­tung nicht vor; viel­mehr wird der Sol­dat fak­tisch wie ein "regu­lä­rer" Inha­ber des zu ver­tre­ten­den Dienst­pos­tens ein­ge­setzt. Gera­de eine sol­che Abwei­chung der fak­ti­schen Ver­wen­dung von der durch Per­so­nal­ver­fü­gun­gen zu regeln­den Dienst­pos­ten­be­set­zung will der Erlass "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" ver­hin­dern. Wird der vakan­te Dienst­pos­ten nicht regu­lär nach­be­setzt, müs­sen des­halb der Vor­ge­setz­te des Sol­da­ten und die per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le in dem Mel­de- und Zustim­mungs­ver­fah­ren nach Nr. 2.1 bis 2.4 des Erlas­ses dafür ver­ant­wort­lich zeich­nen, dass der nur als stän­di­ger Ver­tre­ter vor­ge­se­he­ne Sol­dat gleich­sam als voll­wer­ti­ger "Ersatz­mann" auf die­sem Dienst­pos­ten ein­ge­setzt wird. Gleich­zei­tig hat der betrof­fe­ne Sol­dat Anspruch dar­auf, dass Per­so­nal­ver­fü­gun­gen und fak­ti­sche Ver­wen­dung in Ein­klang gebracht wer­den, also die per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le ent­we­der die Zustim­mung zu der nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­ten Ver­wen­dung erteilt oder aber, wenn sie die­se Zustim­mung nicht ertei­len darf oder will, die­se Ver­wen­dung been­det wird (sie­he Nr. 2.4 des Erlas­ses).

Im hier ent­schie­de­nen Fall wur­de der Dienst­pos­ten des Abtei­lungs­lei­ters nach der Weg­ver­set­zung des frü­he­ren Dienst­pos­ten­in­ha­bers nicht nach­be­setzt und war auf die­se Wei­se vom 11.06.2011 bis 31.10.2012, als er im Zuge einer Umor­ga­ni­sa­ti­on weg­fiel und die bis­he­ri­ge Abtei­lung in eine neu auf­ge­stell­te Unter­ab­tei­lung über­ge­lei­tet wur­de, vakant. Aus den Akten und dem Vor­trag des Bun­des­mi­nis­ters der Ver­tei­di­gung ist nicht ersicht­lich, dass es die Absicht oder Bemü­hun­gen zur Nach­be­set­zung gege­ben hät­te; viel­mehr fin­det sich stets ledig­lich der Hin­weis – etwa in dem Beschwer­de­be­scheid vom 10.05.2012 -, dass eine Nach­be­set­zung, offen­bar im Vor­griff auf die Umstruk­tu­rie­rung, "nicht erfolg­te". Der Antrag­stel­ler war damit für die Dau­er von rund 16 1/​2 Mona­ten nicht Inte­rims-Ver­tre­ter, son­dern – in der Nach­fol­ge des weg­ver­setz­ten frü­he­ren Dienst­pos­ten­in­ha­bers – selbst Lei­ter der Abtei­lung. Dass damit die Gren­zen der dem Antrag­stel­ler mit sei­nem Dienst­pos­ten ver­bun­de­nen Ver­tre­tungs­auf­ga­ben über­schrit­ten sind, spie­gelt sich im Übri­gen – zutref­fend – auch in dem Stabs­be­fehl Nr. ../​2011 wie­der, der für die Beauf­tra­gung des Antrag­stel­lers mit der Füh­rung der Abtei­lung kei­nen Bezug auf des­sen Funk­ti­on als stän­di­ger Ver­tre­ter nimmt.

Das Per­so­nal­amt der Bun­des­wehr hat des­halb den Antrag auf Zustim­mung zu der Ver­wen­dung des Antrag­stel­lers auf dem Dienst­pos­ten des Abtei­lungs­lei­ters zu Unrecht mit der Begrün­dung abge­lehnt, dass die­se Ver­wen­dung kei­ner Geneh­mi­gung bedür­fe. Auf den vor­lie­gen­den (Haupt-)Antrag im gericht­li­chen Ver­fah­ren hin kann das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, weil die Sache spruch­reif ist, die Ver­pflich­tung aus­spre­chen, dass die Zustim­mung gemäß Nr. 2 des Erlas­ses "Dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung von Sol­da­tin­nen und Sol­da­ten" zu der dem Antrag­stel­ler mit Stabs­be­fehl Nr. ../​2011 über­tra­ge­nen Füh­rung der Abtei­lung zu ertei­len ist.

Die nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung des Antrag­stel­lers vom 11.06.2011 bis zum 31.10.2012 erfolg­te über einen Zeit­raum von min­des­tens sechs Mona­ten und war damit zustim­mungs­pflich­tig (Nr. 2.2 des Erlas­ses). Die Zustim­mung wäre im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung nach dem Regel­bei­spiel der Nr. 2.3 Abs. 2 Punkt 4 des Erlas­ses zwar wohl zu ver­sa­gen gewe­sen, weil dem Antrag­stel­ler als Oberst­leut­nant (A 15) die Auf­ga­ben eines Dienst­pos­tens der Dotie­rung A 16 oder höher (kon­kret: B 3) über­tra­gen wer­den soll­ten. Für die hier in Rede ste­hen­de nach­träg­li­che Ertei­lung ist jedoch nicht von der Fra­ge aus­zu­ge­hen, wie die zustän­di­ge per­so­nal­be­ar­bei­ten­de Stel­le zum dama­li­gen Zeit­punkt ent­schie­den hät­te, wenn sie eine Ent­schei­dung in der Sache getrof­fen hät­te [2]. Denn der Antrag­stel­ler hat die ihm über­tra­ge­ne Tätig­keit – mit sei­nem Ein­ver­ständ­nis, aber vor allem auch mit Wis­sen und Ein­ver­ständ­nis des Per­so­nal­amts und sei­ner Vor­ge­setz­ten – in nicht mehr änder­ba­rer Wei­se fak­tisch erbracht. Mit der Ver­sa­gung der nach­träg­li­chen förm­li­chen Zustim­mung könn­te des­halb kei­ne uner­wünsch­te nicht-dienst­pos­ten­ge­rech­te Ver­wen­dung mehr ver­hin­dert, son­dern nur noch dem Antrag­stel­ler die Vor­tei­le nach Nr. 2.5 des Erlas­ses vor­ent­hal­ten wer­den. Ein der­ar­ti­ges wider­sprüch­li­ches Ver­hal­ten kommt nicht in Betracht. Da Nr. 2.3 Abs. 2 des Erlas­ses nur Grün­de auf­führt, aus denen die Zustim­mung regel­mä­ßig zu ver­sa­gen ist, aber damit zugleich die Mög­lich­keit begrün­de­ter Aus­nah­men vor­sieht, hat das Per­so­nal­amt vor­lie­gend die bean­trag­te Zustim­mung zu ertei­len.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 30. April 2013 – 1 WB 37.12

  1. vgl. Hufeld, Die Ver­tre­tung der Behör­de, 2003, S. 92 f.; sie­he auch BAG, Urteil vom 27.05.1981 – 4 AZR 1079/​78[]
  2. vgl. hier­zu und zum Fol­gen­den bereits BVerwG, Beschluss vom 26.02.2013 – 1 WB 15.12, Rn. 47[]