Die stil­le Betei­li­gung des GmbH-Gesell­schaf­ters – und die Insol­venz der Gesell­schaft

Hat ein Gesell­schaf­ter zusätz­lich zu sei­ner Betei­li­gung als Gesell­schaf­ter eine (typi­sche) stil­le Betei­li­gung über­nom­men, stellt der Anspruch auf Rück­ge­währ der stil­len Ein­la­ge eine einem Dar­le­hen gleich­ge­stell­te For­de­rung dar.

Die stil­le Betei­li­gung des GmbH-Gesell­schaf­ters – und die Insol­venz der Gesell­schaft

Die Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Rück­zah­lung einer Ver­mö­gens­ein­la­ge, mit der ein Gesell­schaf­ter sich zusätz­lich zu sei­ner bestehen­den Betei­li­gung am Haft­ka­pi­tal einer Gesell­schaft im Sin­ne des § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO als stil­ler Gesell­schaf­ter im Sin­ne des § 230 Abs. 1 HGB an die­ser Gesell­schaft betei­ligt hat, sich als Befrie­di­gung eines Anspruchs auf Rück­ge­währ eines Dar­le­hens im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder einer gleich­ge­stell­ten For­de­rung dar­stellt, ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bereits geklärt.

Ob eine Rechts­hand­lung nach § 135 Abs. 1 InsO anfecht­bar ist, hängt zum einen davon ab, ob der Anfech­tungs­geg­ner Gesell­schaf­ter der Schuld­ne­rin ist. Zum ande­ren muss es sich um eine For­de­rung auf Rück­ge­währ eines Dar­le­hens im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder eine gleich­ge­stell­te For­de­rung han­deln. Dies gilt auch für die Rück­füh­rung einer stil­len Ein­la­ge.

Sofern der Anfech­tungs­geg­ner unmit­tel­bar am Haft­ka­pi­tal der Gesell­schaft betei­ligt ist, sei­ne Betei­li­gung über das Klein­be­tei­li­gungs­pri­vi­leg des § 39 Abs. 5 InsO hin­aus­geht und kein Fall des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO vor­liegt, sind die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 135 Abs. 1 InsO in per­so­nel­ler Hin­sicht erfüllt. In die­sem Fall kommt es nicht dar­auf an, ob die Rech­te des Anfech­tungs­geg­ners aus dem Dar­le­hen oder der dem Dar­le­hen gleich­ge­stell­ten For­de­rung die­sem für sich genom­men eine Rechts­po­si­ti­on ver­schaf­fen, die der eines Gesell­schaf­ters ent­spricht. Dabei ist eine mit­tel­ba­re Betei­li­gung am Haft­ka­pi­tal der Gesell­schaft für eine Gesell­schaf­ter­stel­lung aus­rei­chend, wenn die­se der unmit­tel­ba­ren Betei­li­gung gleich­steht 1. So liegt der Streit­fall, weil die Beklag­te unstrei­tig mit­tel­bar Allein­ge­sell­schaf­te­rin der Schuld­ne­rin ist. Die Rück­zah­lung der von der Beklag­ten zusätz­lich über­nom­me­nen (typi­schen) stil­len Betei­li­gung ist mit­hin als Befrie­di­gung eines Anspruchs auf Rück­ge­währ einer einem Dar­le­hen im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleich­ge­stell­ten For­de­rung anfecht­bar.

Es ent­spricht ein­hel­li­ger Mei­nung, dass die von einem (mit­tel­ba­ren) Allein­ge­sell­schaf­ter zusätz­lich über­nom­me­ne stil­le Ein­la­ge als dar­le­hens­glei­che Leis­tung die­ses Gesell­schaf­ters anzu­se­hen ist 2. Dies ent­sprach schon der Hand­ha­bung zu § 32a GmbHG aF. Der Ent­wurf des Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung und ande­rer han­dels­recht­li­cher Vor­schrif­ten bezog die stil­le Betei­li­gung eines Gesell­schaf­ters aus­drück­lich ein 3. Die­se Bestim­mung ist vom Rechts­aus­schuss des Bun­des­ta­ges ohne inhalt­li­che Ände­rung gestri­chen und durch die Gene­ral­klau­sel des § 32a Abs. 3 GmbHG ersetzt wor­den. Sie soll­te auch die stil­le Betei­li­gung eines Gesell­schaf­ters erfas­sen 4. Das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen hat inso­weit die Kon­zep­ti­on des § 32a Abs. 3 GmbHG über­nom­men 5. Die von der Beschwer­de genann­ten Stim­men im Schrift­tum 6 ver­tre­ten für die von einem Gesell­schaf­ter zusätz­lich über­nom­me­ne stil­le Betei­li­gung kei­ne ande­re Auf­fas­sung 7.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 23. Novem­ber 2017 – IX ZR 218/​16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28.06.2012 – IX ZR 191/​11, BGHZ 193, 378 Rn. 11[]
  2. Jaeger/​Henckel, InsO, § 135 Rn. 7; Münch­Komm-InsO/Ehri­cke, 3. Aufl. § 39 Rn. 43; Münch­Komm-InsO/Gehr­lein, aaO § 135 Rn. 18; Gehr­lein in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 3. Aufl., § 236 Rn. 17a; FK-InsO/Bor­n­e­mann, 8. Aufl., § 39 Rn. 68; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 14. Aufl., § 39 Rn. 38; § 136 Rn. 2; Münch­Komm-Anf­G/­Kirch­hof, § 6 Rn. 34; Fastrich in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang zu § 30 Rn. 36; Mock, DStR 2008, 1645, 1648; Manz/​Lammel, GmbHR 2009, 1121, 1123 f[]
  3. BT-Drs. 8/​1347 S. 40 zu § 32a Abs. 7 GmbHG‑E[]
  4. BT-Drs. 8/​3908 S. 74[]
  5. BT-Drs. 16/​6140 S. 56[]
  6. Schmidt/​Karsten Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 136 Rn. 25; Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, 6. Aufl., § 136 Rn. 18[]
  7. sie­he nur Kars­ten Schmidt in Münch­Komm-HGB, 3. Aufl., § 236 Rn. 7, 25, 28; Anhang Insol­venz­an­fech­tung nach § 136 InsO, § 136 InsO Rn. 6, wo jede stil­le Betei­li­gung eines bereits unab­hän­gig von die­ser Betei­li­gung unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fal­len­den Gesell­schaf­ters als nach § 135 InsO anfecht­ba­res Dar­le­hen ange­se­hen wird[]