Die masseschmälernde Zahlung der insolvenzreifen GmbH – und Vorleistung des Zahlungsempfängers

Eine masseschmälernde Zahlung aus dem Vermögen einer insolvenzreifen Gesellschaft gemäß § 64 Satz 1 GmbHG kann grundsätzlich nicht durch eine Vorleistung des Zahlungsempfängers kompensiert werden.

Die masseschmälernde Zahlung der insolvenzreifen GmbH – und Vorleistung des Zahlungsempfängers

Ein Ausgleich der Masseschmälerung kommt zwar nur in Betracht, wenn die kompensierende Gegenleistung sich im Zeitpunkt der Zahlung nicht bereits im Vermögen der Gesellschaft befunden hat. Das gilt jedoch nicht für Lieferungen unter Eigentumsvorbehalt.

Ob ein Aktiventausch nur in Betracht kommt, wenn sich der Gegenwert zum Zeitpunkt der Zahlung nicht ohnehin bereits in der Masse befunden hat, oder ob auch eine Vorleistung des Vertragspartners eine spätere Auszahlung kompensieren kann, ist im Schrifttum und in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten.

Im Schrifttum wird vertreten, die Reihenfolge von Leistung und tatsächlich erlangter Gegenleistung habe keine Bedeutung. Der wirtschaftliche Zusammenhang lasse sich auch dann bejahen, wenn die kompensierende Leistung bereits vor der masseschmälernden Zahlung erfolgt sei1. Werde der wirtschaftliche Zusammenhang bei solchen Zahlungen ausgeblendet, führe dies zu willkürlichen Ergebnissen, insbesondere wenn die Zahlung nur kurz nach Eingang der Ware erfolge2. Ob die Kompensation der Masse kurz vor oder kurz nach der Auszahlung erfolge, sei unerheblich, solange der unmittelbare Zusammenhang gegeben und der Zufluss werthaltig sei3. Auch seien aus Gläubigersicht Vorleistungen des Insolvenzschuldners deutlich ungünstiger, weil sie die Masse zusätzlich mit dem Risiko der Uneinbringlichkeit der Gegenforderung belasteten. Es bestehe überhaupt kein Anlass, den Geschäftsleiter ausgerechnet in diesem Fall zu privilegieren und ihm sogar einen Anreiz zu bieten, in der Krise vorzuleisten4. Es gehe nicht um die Frage, ob die bezahlte Forderung später Insolvenzforderung wäre, sondern ob ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Zahlung des Schuldners festzustellen sei5. Anderenfalls komme es zu Unstimmigkeiten mit dem Bargeschäftsprivileg bei Insolvenzanfechtungen. Es sei nicht einzusehen, einen Gläubiger, der vor Insolvenzreife geleistet und nach Insolvenzreife innerhalb des Bargeschäftszeitraums die Gegenleistung erhalte, schlechter zu stellen, als einen Gläubiger, der erst nach Insolvenzreife leiste und die Gegenleistung erhalte, wenn die Leistung des Vertragspartners vor Eintritt der Insolvenzreife erbracht wurde6. Schließlich sei aus praktischen Erwägungen eine weitere Verkomplizierung abzulehnen wie sie eine Zeitraumabgrenzung mit sich bringe, da bereits jetzt die Aufarbeitung von Zahlungen für einen Erstattungsprozess extrem aufwändig sei7.

Nach anderer Ansicht können Leistungen, die bereits Bestandteil der Masse geworden sind, nicht mehr in einem Aktiventausch berücksichtigt werden8. Der Zweck des Zahlungsverbots bestehe darin, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Die Saldierung beim Aktiventausch solle es den Geschäftsleitern nicht ermöglichen, in der Krise nach ihrem Belieben Altforderungen zu bedienen9. Nach Eintritt der Insolvenzreife sei die bevorzugte Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger10 grundsätzlich untersagt11. Dem liege der Gedanke zugrunde, dass beim Aktiventausch dasjenige nicht berücksichtigt werden könne, was insolvenzrechtlich nicht Gegenstand der Aufrechnung sein könnte. Denn derjenige, welcher ein Insolvenzrisiko im Verhältnis zum (späteren) Insolvenzschuldner eingehe hier durch Vorleistung müsse die sich daraus ergebenden Folgen in der Insolvenz seines Vertragspartners grundsätzlich tragen12. Eine über den konkreten Einzelvorgang hinausgehende Sicht sei im Hinblick auf den Zahlungsbegriff nicht veranlasst, sondern werde im Rahmen des § 64 Satz 2 GmbHG eröffnet13.

Der Bundesgerichtshof schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Zahlungen aus dem Vermögen einer insolvenzreifen Gesellschaft können grundsätzlich nicht durch Vorleistungen des Zahlungsempfängers kompensiert werden.

Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG. Ziel der Vorschrift ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. für den Fall, dass der Geschäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht14. Der Geschäftsführer muss nach Eintritt der Insolvenzreife nicht nur Insolvenzantrag stellen (§ 15a InsO), sondern im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die noch verbliebene Masse erhalten15. Zur Masse gehören auch Vorleistungen, die in das Vermögen der Gesellschaft gelangen. Ebenso wie ein als Vorleistung dem Konto der Gesellschaft gutgeschriebener Betrag in deren Vermögen zu verbleiben hat, um nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger zur Verfügung zu stehen16, hat auch eine nicht in einer Geldzahlung bestehende Vorleistung im Vermögen der Gesellschaft zu verbleiben. Die Bezahlung einer solchen Vorleistung ist kein Ausgleich für eine Masseschmälerung, sondern schmälert die Masse, was mit § 64 GmbHG gerade verhindert werden soll.

Aus Sicht der Masse führt dies zu systemgerechten und gerade nicht zu zufälligen oder gar willkürlichen Ergebnissen gegenüber dem Wegfall der Erstattungspflicht, wenn der Geschäftsführer zuerst eine Zahlung leistet und in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang eine gleichwertige Gegenleistung in die Masse gelangt17. In diesem Fall liegt in der Zahlung zwar auch eine Masseschmälerung, die aber durch die Gegenleistung ausgeglichen wird, so dass der Zweck von § 64 GmbHG ebenso erreicht wird wie durch eine Erstattungsleistung des Geschäftsführers oder dadurch, dass der weggegebene Vermögenswert auf andere Weise, etwa aufgrund einer Insolvenzanfechtung, wieder in die Masse gelangt. Dagegen liegt bei der Bezahlung einer Vorleistung die Masseschmälerung erst in der Auszahlung. Der vorangegangene Massezufluss durch die Vorleistung ist wegen der dem Geschäftsführer obliegenden Massesicherungspflicht kein vorweggenommener Ausgleich für den weggegebenen Vermögenswert. Ob dies auch bei Zug um Zug abgewickelten Leistungen gilt, bei denen der Geschäftsführer unabhängig von der Reihenfolge der Leistungserbringung nicht die Möglichkeit hat, die Leistung des Vertragspartners für die Masse zu sichern, ohne seine eigene Leistung zu erbringen, kann hier offenbleiben.

Dieser Sichtweise kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sie Anreize für den Geschäftsführer bietet, in Vorleistung zu gehen, was für die Masse ungünstiger sei. Der Wegfall der Erstattungspflicht bei einer ausgleichenden Gegenleistung nach einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG hat nicht den Zweck, eine weitere Teilnahme der Schuldnerin am Geschäftsverkehr zu ermöglichen. Ab Insolvenzreife darf der Geschäftsführer abgesehen von der Ausnahme nach § 64 Satz 2 GmbHG keine Zahlungen mehr leisten, sondern hat Insolvenzantrag zu stellen. Die Gesellschaft soll, jedenfalls unter der Verantwortung der bisherigen Geschäftsleitung, gerade nicht weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen. Mit dem Masseausgleich werden dem Geschäftsführer daher keine Handlungsbefugnisse gegeben18. Nach Eintritt der Insolvenzreife ist vorbehaltlich der Pflichtmäßigkeitsprüfung gemäß § 64 Satz 2 GmbHG, der die Möglichkeit einer über den konkreten Einzelfallvorgang hinausgehenden Sicht eröffnet19 die bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger der Gesellschaft unter Zurückstellung der Interessen anderer Gesellschaftsgläubiger grundsätzlich durch § 64 Satz 1 GmbHG untersagt20. Mit dem Wegfall der Erstattungspflicht nach Wiederauffüllung durch eine gleichwertige Gegenleistung wird lediglich berücksichtigt, dass der Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG, die Masse zu erhalten, auch ohne Erstattung durch den Geschäftsführer erreicht ist. Eine Anreizwirkung für Vorleistungen scheidet auch deshalb aus, weil es der Geschäftsführer nicht sicher in der Hand hat, dass der Geschäftspartner die Gegenleistung tatsächlich erbringt.

Schließlich kommt es auch nicht zu Unstimmigkeiten mit dem Bargeschäftsprivileg bei Insolvenzanfechtung. Aus dem Vorliegen eines Bargeschäfts kann nicht auf das Entfallen der Haftung gemäß § 64 Satz 1 GmbHG geschlossen werden. Die insolvenzrechtliche Anfechtungsfestigkeit ändert nichts daran, dass der Nachteil der Masse durch den Geschäftsführer auszugleichen ist. Auch wenn sowohl das Anfechtungsrecht als auch § 64 Satz 1 GmbHG u.a. der Erhaltung der Aktivmasse dienen, haben ihre Ausnahmen eine unterschiedliche Zweckrichtung. Während die Regeln des Bargeschäfts in § 142 InsO dem Schutz des Geschäftsgegners und der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs dienen, bezwecken die Regeln zum Aktiventausch lediglich die Vermeidung einer Überkompensation21. Der Geschäftsführer einer insolvenzreifen Gesellschaft, der die Zahlung eines vorleistenden Gläubigers einzieht, haftet diesem aus § 15a InsO i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB. Dieser Haftung kann er sich nicht durch Erfüllung der Gegenforderung zu Lasten der Gläubigergesamtheit entziehen22.

Rechtsfehlerhaft hat das Oberlandesgericht Dresden demgegenüber angenommen, an dieser Beurteilung ändere sich nichts, wenn die Warenlieferungen unter Eigentumsvorbehalt erfolgt seien ((OLG Dresden, Urteil vom 26.09.2018 – 12 U 1797/16)). Dabei hat das Oberlandesgericht Dresden verkannt, dass die Bezahlung einer unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Ware zu einem Aktiventausch führt, wenn das Eigentum durch die Zahlung in das Gesellschaftsvermögen gelangt und werthaltig ist.

Eine Lieferung unter Eigentumsvorbehalt führt in der Insolvenz zu einem Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO an der mit dem Vorbehaltseigentum belasteten Sache23. Regelmäßig führt erst die Bezahlung der Forderung des Vorbehaltsverkäufers zu einem Eigentumsübergang auf die Gesellschaft, zu einem Entfallen des Aussonderungsrechtes und damit zu einer Verwertbarkeit des Vertragsgegenstandes zugunsten der Gläubigergesamtheit24.

Nach § 64 Satz 2 GmbHG wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wenn er trotz objektiv bestehender Insolvenzreife Zahlungen leistet. Dem Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens zu widerlegen hat, obliegt es, die Gründe vorzutragen und zu erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen. Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht25. Der Geschäftsführer ist verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Greift er dazu auf externen Sachverstand zurück, kann ihn eine Fortführungsempfehlung nur entschuldigen, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen26.

Diesen Anforderungen an die Darlegung von Entschuldigungsgründen genügt das allgemeine Vorbringen des Geschäftsführers nicht, wonach die Schuldnerin „ständig“ von derselben Steuerberatungskanzlei beraten worden sei, der Steuerberater „stets Zugriff auf sämtliche die Liquidität des Unternehmens betreffenden Unterlagen gehabt“ habe und ihm, dem Geschäftsführer, „stets“ klar mitgeteilt worden sei, dass kein Grund für einen Insolvenzantrag bestehe. Weder ist damit eine Auskunft vorgetragen, die einer Plausibilitätsprüfung unterzogen werden konnte, noch ist nach diesem Vortrag durch den Geschäftsführer ein Auftrag zur Prüfung der Liquiditätslage und Insolvenzreife der Schuldnerin auf vollständiger Tatsachengrundlage erteilt worden, wie das Oberlandesgericht Dresden zu Recht festgestellt hat.

Insoweit sind Feststellungen dazu zu treffen, die Zahlungen durch einen zur Masse gelangten werthaltigen Gegenstand ausgeglichen wurden. Dies ist der Fall, wenn durch die Zahlung und nicht bereits durch Verarbeitung nach § 950 BGB das Eigentum an der Sache zur Masse gelangt und werthaltig ist.

Im übrigen weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass entgegen den Ausführungen der Revision für die Bestimmung eines unmittelbaren Zusammenhangs beim Aktiventausch nicht aus Gründen der Praktikabilität pauschalierend ein Zusammenhang bei einem Zeitraum von maximal 30 Tagen zwischen den Buchungen angenommen werden kann. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgeführt, dass der die Erstattungspflicht auslösende Vorgang in der Schmälerung der Masse durch die einzelne Zahlung besteht, weshalb nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich dieser Masseschmälerung zu berücksichtigen ist. Vielmehr ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zur einzelnen masseschmälernden Zahlung kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist27.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. Oktober 2020 – II ZR 355/18

  1. MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 64 Rn. 149e; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rn. 38; Altmeppen, NZG 2016, 521, 522; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 64 Rn. 21; Baumert, NZG 2016, 379, 380 f.; Kordes, NZG 2017, 1140, 1141; Casper, ZIP 2016, 793, 796; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 103; Gehrlein, ZHR 181 [2017], 482, 509 f.[]
  2. MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 64 Rn. 149e; Casper, ZIP 2016, 793, 796; Kordes, NZG 2017, 1140, 1141[]
  3. Casper, ZIP 2016, 793, 796[]
  4. MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 64 Rn. 149e; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 64 Rn. 38[]
  5. Baumert, NZG 2016, 379, 380 f.; Gehrlein, ZHR 181 [2017], 482, 509 f.[]
  6. Gehrlein, ZHR 181 [2017], 482, 510[]
  7. Kordes, NZG 2017, 1140, 1141[]
  8. OLG München, ZIP 2017, 1368, 1370; OLG Düsseldorf, NZG 1999, 1066, 1068; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn.19; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 71b; Arnold in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 64 GmbHG Rn.20; MünchHdbGesR VII/Born, 6. Aufl., § 110 Rn. 21a; Born, GmbH-Recht, 2. Aufl., Rn. 2250; Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl., § 92 Rn. 42; BeckOGK HGB/Könen, Stand: 1.07.2020, § 130a Rn. 75; Heidel/Oltmanns, AktienR, 5. Aufl., § 92 AktG Rn. 13; Sander, Festschrift Bergmann, 2018, S. 583, 600 ff.; Brinkmann, Festschrift Bergmann, 2018, S. 93, 97; Berbuer, NZI 2018, 919, 924 f.; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 586; Lind, DB 2018, 1003, 1006; Bitter, KTS 2016, 455, 497 f.; Haneke, NZI 2015, 499, 500 f.; Habersack/Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 411 ff.[]
  9. OLG München, ZIP 2017, 1368, 1370 f.; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 71b; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 586[]
  10. vorbehaltlich der Pflichtmäßigkeitsprüfung nach § 64 Satz 2 GmbHG[]
  11. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn.19; vgl. OLG Düsseldorf, NZG 1999, 1066, 1068[]
  12. Bitter, KTS 2016, 455, 497; Habersack/Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 413 f.[]
  13. V. Sander, Festschrift Bergmann, 2018, S. 583, 600 ff.[]
  14. st. Rspr.; BGH, Urteil vom 15.03.2016 – II ZR 119/14, ZIP 2016, 821 Rn. 15 mwN[]
  15. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 10[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2003 – II ZR 150/02, ZIP 2003, 1005, 1006; Urteil vom 05.05.2008 – II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Rn. 10[]
  17. vgl. dazu BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/14, BGHZ 203, 218 Rn. 9 f.[]
  18. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 15[]
  19. Sander, Festschrift Bergmann, 2018, S. 583, 601; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn.19[]
  20. BGH, Urteil vom 19.11.2019 – II ZR 233/18, ZIP 2020, 318 Rn. 15 mwN[]
  21. BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 12 ff.[]
  22. vgl. Habersack/Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 413 f.[]
  23. BGH, Urteil vom 27.03.2008 – IX ZR 220/05, BGHZ 176, 86 Rn. 28[]
  24. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 71b; Lind, DB 2018, 1003, 1006; Heidel/Oltmanns, AktienR, 5. Aufl., § 92 AktG Rn. 13[]
  25. BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 13 mwN; Urteil vom 06.11.2018 – II ZR 11/17, BGHZ 220, 162 Rn. 14 mwN[]
  26. BGH, Beschluss vom 24.09.2019 – II ZR 248/17, ZIP 2020, 1239 Rn. 16, 21 mwN[]
  27. BGH, Urteil vom 18.11.2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 10 mwN; Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 11; Urteil vom 11.02.2020 – II ZR 427/18, ZIP 2020, 666 Rn. 32[]