Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung und Frist­set­zung beim Bau­ver­trag

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung des Bau­ver­tra­ges durch den Auf­trag­ge­ber gemäß § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/​B wegen trotz Auf­for­de­rung nicht frist­ge­rech­ter Anzei­ge der Leis­tungs­be­reit­schaft ist aus­nahms­wei­se dann berech­tigt, wenn die recht­zei­ti­ge Erfül­lung durch Hin­der­nis­se ernst­haft in Fra­ge gestellt wird, die im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Auf­trag­neh­mers lie­gen, und dem Auf­trag­ge­ber ein wei­te­res Zuwar­ten nicht mehr zuzu­mu­ten ist.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung und Frist­set­zung beim Bau­ver­trag

Es genügt in die­sem Fall, wenn der Auf­trag­ge­ber dem Auf­trag­neh­mer eine ange­mes­se­ne Frist setzt, die frist­ge­rech­te Erfüll­bar­keit des Bau­ver­tra­ges nach­zu­wei­sen, und gleich­zei­tig erklärt, dass er ihm nach frucht­lo­sem Ablauf der Frist den Auf­trag ent­zie­hen wer­de 1.

Dies gilt unab­hän­gig davon, ob sich der Auf­trag­neh­mer bereits im Ver­zug mit dem Beginn oder der Voll­endung der Aus­füh­run­gen befin­det.

Ist die vor­he­ri­ge Fort­set­zung der Bau­leis­tung den Umstän­den nach weder ver­trag­lich gebo­ten noch aus ande­ren Grün­den beson­ders dring­lich, ist eine Erklä­rungs­frist von 24 Stun­den, also eine ech­te Tages­frist, als ange­mes­se­ne Min­dest­frist ein­zu­hal­ten.

Vor­aus­set­zung des außer­or­dent­li­chen Kün­di­gungs­rechts nach § 8 Abs. 3 VOB/​B i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/​B ist die Man­gel­haf­tig­keit der aus­ge­führ­ten Werk­leis­tun­gen und der frucht­lo­se Ablauf einer Frist zur Man­gel­be­sei­ti­gung. Eine Berech­ti­gung des Auf­trag­ge­bers zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gem. § 8 Abs. 3 VOB/​B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/​B besteht, wenn der Auf­trag­neh­mer den Beginn der Aus­füh­run­gen ver­zö­gert, mit der Voll­endung in Voll­zug gerät oder den in § 5 Abs. 3 VOB/​B genann­ten Ver­pflich­tun­gen nicht inner­halb einer gesetz­ten Frist nach­kommt und der Auf­trag­ge­ber dem Auf­trag­neh­mer eine ange­mes­se­ne Frist zur Ver­trags­er­fül­lung gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach frucht­lo­sem Ablauf der Frist den Auf­trag ent­zie­he.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen trotz Auf­for­de­rung nicht frist­ge­rech­ter Anzei­ge der Leis­tungs­be­reit­schaft ist aus­nahms­wei­se dann berech­tigt, wenn die recht­zei­ti­ge Erfül­lung eines Bau­ver­trags durch Hin­der­nis­se ernst­haft in Fra­ge gestellt wird, die im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Auf­trag­neh­mers lie­gen, und dem Auf­trag­ge­ber ein wei­te­res Zuwar­ten nicht mehr zuzu­mu­ten ist. Es genügt in die­sem Fall, wenn der Auf­trag­ge­ber dem Auf­trag­neh­mer eine ange­mes­se­ne Frist setzt, die frist­ge­rech­te Erfüll­bar­keit des Bau­ver­tra­ges nach­zu­wei­sen, und gleich­zei­tig erklärt, dass er ihm nach frucht­lo­sem Ablauf der Frist den Auf­trag ent­zie­hen wer­de 2. Dies dürf­te ent­ge­gen der Ansicht des Bau­un­ter­neh­mers unab­hän­gig davon gel­ten, ob sich der Auf­trag­neh­mer bereits im Ver­zug mit dem Beginn oder der Voll­endung der Aus­füh­run­gen befin­det, denn es ist dem Auf­trag­ge­ber nicht zuzu­mu­ten, zunächst den Ein­tritt der Ver­zö­ge­run­gen abzu­war­ten, wenn durch das Ver­hal­ten des Auf­trag­neh­mers bereits vor­her ernst­haf­te Zwei­fel an des­sen Leis­tungs­treue geweckt wer­den.

Im Streit­fall spricht eini­ges dafür, dass der Bau­un­ter­neh­mer die Fort­set­zung der Arbei­ten an dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­vor­ha­ben von der Bezah­lung des bereits ange­mahn­ten Betra­ges abhän­gig gemacht, jeden­falls aber eine der­art enge Ver­knüp­fung zwi­schen der Fort­set­zung der Arbei­ten und der offe­nen Werk­lohn­for­de­rung her­ge­stellt hat, dass durch die­ses Ver­hal­ten aus Sicht des Bau­herrn die recht­zei­ti­ge Erfül­lung des Bau­ver­trags ernst­haft in Fra­ge gestellt war. Der Bau­un­ter­neh­mer räumt selbst ein, er habe den Bau­herrn nach Voll­endung der Abbruch­ar­bei­ten und bevor er den Flie­sen­bo­den ver­le­gen woll­te, dar­an "erin­nert", sei­ne letz­te Rech­nung über Flie­sen­ar­bei­ten bei einem Bau­vor­ha­ben in N. zu bezah­len. Die­sen Betrag hat­te der Bau­herr trotz Mah­nung nicht bezahlt. Schon auf­grund die­ser Umstän­de spricht vie­les dafür, dass der Bau­herr berech­tig­ten Anlass hat­te, an der Leis­tungs­treue des Bau­un­ter­neh­mers zu zwei­feln und die­sen zur Erklä­rung sei­ner wei­te­ren Leis­tungs­be­reit­schaft auf­zu­for­dern. Ande­rer­seits ist davon aus­zu­ge­hen, dass eine ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Leis­tungs­ver­wei­ge­rung durch den Bau­un­ter­neh­mer, die eine Frist­set­zung ent­behr­lich gemacht hät­te, nicht vor­lag. Der inso­weit beweis­be­las­te­te Bau­herr hat kei­nen Beweis dafür ange­bo­ten, dass der Bau­un­ter­neh­mer sich ernst­haft und end­gül­tig gewei­gert hat, sei­nen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach­zu­kom­men.

Letzt­lich kann dies aller­dings dahin­ge­stellt blei­ben. Die Wirk­sam­keit der von dem Bau­herrn erklär­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund schei­tert jeden­falls dar­an, dass die dem Bau­un­ter­neh­mer gesetz­te Frist zur Anzei­ge der Leis­tungs­be­reit­schaft unan­ge­mes­sen kurz war. Der Bau­un­ter­neh­mer hät­te dem Bau­herrn im Zeit­punkt der Kün­di­gungs­er­klä­rung sei­ne Leis­tungs­be­reit­schaft noch erklä­ren kön­nen. Das Frist­set­zungs­fax ging um 17:00 Uhr beim Bau­un­ter­neh­mer ein, die vom Bau­herrn gesetz­te Frist ende­te am Fol­ge­tag um 12:00 Uhr. Damit hat­te der Bau­un­ter­neh­mer ledig­lich etwas mehr als 19 Stun­den und dabei den über­wie­gen­den Teil hier­von außer­halb der übli­chen Geschäfts­zei­ten Zeit, die klä­ge­ri­sche Auf­for­de­rung zur Kennt­nis zu neh­men, sich über die Berech­ti­gung der Auf­for­de­rung des Bau­herrn einer­seits sowie eines etwa bestehen­den Leis­tungs­zu­rück­hal­tungs­rechts zu infor­mie­ren und über die Leis­tungs­be­reit­schaft zu erklä­ren. Auch wenn das berech­tig­te Inter­es­se des Bau­herrn an einer bal­di­gen Anzei­ge der fort­be­stehen­den Leis­tungs­be­reit­schaft des Bau­un­ter­neh­mers nicht zu ver­ken­nen ist, war die­se Frist auch nach Über­zeu­gung der Kam­mer zu kurz. Es erscheint jeden­falls dann, wenn die vor­he­ri­ge Fort­set­zung der Bau­leis­tung den Umstän­den nach weder ver­trag­lich gebo­ten noch aus ande­ren Grün­den beson­ders dring­lich ist, in sol­chen Fäl­len unter Beach­tung der gera­de auch für Bau­ver­trä­ge gel­ten­den Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben rich­tig, eine Erklä­rungs­frist von 24 Stun­den, mit­hin eine ech­te "Tages­frist", als ange­mes­se­ne Min­dest­frist ein­zu­hal­ten. So liegt es hier. Zwar schul­de­te der Bau­un­ter­neh­mer ver­trags­ge­mäß die Durch­füh­rung von Sanie­rungs­ar­bei­ten in einem Bade­zim­mer nach einem Was­ser­scha­den, wes­halb der Bau­herr ein berech­tig­tes Inter­es­se an der bal­di­gen Nutz­bar­keit des Bade­zim­mers hat­te. Jedoch hat der Bau­un­ter­neh­mer unbe­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass nach der erfolg­ten Aus­füh­rung der Abriss­ar­bei­ten zunächst der Boden getrock­net wer­den muss­te und ein Wei­ter­ver­le­gen der Flie­sen durch einen sei­ner Mit­ar­bei­ter des­halb frü­hes­tens nach zwei Wochen hät­te erfol­gen kön­nen. Eine frü­he­re Fort­set­zung der Aus­füh­rung wäre daher weder fach­ge­recht noch ver­trag­lich gebo­ten gewe­sen. Sons­ti­ge Umstän­de, aus denen sich ergibt, dass im Streit­fall für die Abga­be der Leis­tungs­be­reit­schafts­er­klä­rung eine beson­de­re Eile bestan­den hät­te, sind weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich. Dem­nach hät­te der Bau­un­ter­neh­mer sei­ne Leis­tungs­be­reit­schaft im Zeit­punkt der Kün­di­gung um 12.55 h noch erklä­ren kön­nen, wes­halb der Bau­herr nicht berech­tigt war, das Ver­trags­ver­hält­nis außer­or­dent­lich zu kün­di­gen.

Land­ge­richt Hei­del­berg Urteil vom 23. Janu­ar 2014 – 3 S 20/​13

  1. vgl. OLG Stutt­gart, BauR 2007, 1417; BGH, NJW 1983, 989[]
  2. vgl. OLG Stutt­gart, BauR 2007, 1417, Tz. 12 bei juris; BGH, NJW 1983, 989[]