Außerordentliche Kündigung und Fristsetzung beim Bauvertrag

Die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber gemäß § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B wegen trotz Aufforderung nicht fristgerechter Anzeige der Leistungsbereitschaft ist ausnahmsweise dann berechtigt, wenn die rechtzeitige Erfüllung durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt wird, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, und dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten ist.

Außerordentliche Kündigung und Fristsetzung beim Bauvertrag

Es genügt in diesem Fall, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvertrages nachzuweisen, und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde1.

Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Auftragnehmer bereits im Verzug mit dem Beginn oder der Vollendung der Ausführungen befindet.

Ist die vorherige Fortsetzung der Bauleistung den Umständen nach weder vertraglich geboten noch aus anderen Gründen besonders dringlich, ist eine Erklärungsfrist von 24 Stunden, also eine echte Tagesfrist, als angemessene Mindestfrist einzuhalten.

Voraussetzung des außerordentlichen Kündigungsrechts nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B ist die Mangelhaftigkeit der ausgeführten Werkleistungen und der fruchtlose Ablauf einer Frist zur Mangelbeseitigung. Eine Berechtigung des Auftraggebers zur außerordentlichen Kündigung gem. § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B besteht, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführungen verzögert, mit der Vollendung in Vollzug gerät oder den in § 5 Abs. 3 VOB/B genannten Verpflichtungen nicht innerhalb einer gesetzten Frist nachkommt und der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.

Die außerordentliche Kündigung wegen trotz Aufforderung nicht fristgerechter Anzeige der Leistungsbereitschaft ist ausnahmsweise dann berechtigt, wenn die rechtzeitige Erfüllung eines Bauvertrags durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt wird, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, und dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten ist. Es genügt in diesem Fall, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvertrages nachzuweisen, und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde2. Dies dürfte entgegen der Ansicht des Bauunternehmers unabhängig davon gelten, ob sich der Auftragnehmer bereits im Verzug mit dem Beginn oder der Vollendung der Ausführungen befindet, denn es ist dem Auftraggeber nicht zuzumuten, zunächst den Eintritt der Verzögerungen abzuwarten, wenn durch das Verhalten des Auftragnehmers bereits vorher ernsthafte Zweifel an dessen Leistungstreue geweckt werden.

Im Streitfall spricht einiges dafür, dass der Bauunternehmer die Fortsetzung der Arbeiten an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben von der Bezahlung des bereits angemahnten Betrages abhängig gemacht, jedenfalls aber eine derart enge Verknüpfung zwischen der Fortsetzung der Arbeiten und der offenen Werklohnforderung hergestellt hat, dass durch dieses Verhalten aus Sicht des Bauherrn die rechtzeitige Erfüllung des Bauvertrags ernsthaft in Frage gestellt war. Der Bauunternehmer räumt selbst ein, er habe den Bauherrn nach Vollendung der Abbrucharbeiten und bevor er den Fliesenboden verlegen wollte, daran “erinnert”, seine letzte Rechnung über Fliesenarbeiten bei einem Bauvorhaben in N. zu bezahlen. Diesen Betrag hatte der Bauherr trotz Mahnung nicht bezahlt. Schon aufgrund dieser Umstände spricht vieles dafür, dass der Bauherr berechtigten Anlass hatte, an der Leistungstreue des Bauunternehmers zu zweifeln und diesen zur Erklärung seiner weiteren Leistungsbereitschaft aufzufordern. Andererseits ist davon auszugehen, dass eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung durch den Bauunternehmer, die eine Fristsetzung entbehrlich gemacht hätte, nicht vorlag. Der insoweit beweisbelastete Bauherr hat keinen Beweis dafür angeboten, dass der Bauunternehmer sich ernsthaft und endgültig geweigert hat, seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen.

Letztlich kann dies allerdings dahingestellt bleiben. Die Wirksamkeit der von dem Bauherrn erklärten außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund scheitert jedenfalls daran, dass die dem Bauunternehmer gesetzte Frist zur Anzeige der Leistungsbereitschaft unangemessen kurz war. Der Bauunternehmer hätte dem Bauherrn im Zeitpunkt der Kündigungserklärung seine Leistungsbereitschaft noch erklären können. Das Fristsetzungsfax ging um 17:00 Uhr beim Bauunternehmer ein, die vom Bauherrn gesetzte Frist endete am Folgetag um 12:00 Uhr. Damit hatte der Bauunternehmer lediglich etwas mehr als 19 Stunden und dabei den überwiegenden Teil hiervon außerhalb der üblichen Geschäftszeiten Zeit, die klägerische Aufforderung zur Kenntnis zu nehmen, sich über die Berechtigung der Aufforderung des Bauherrn einerseits sowie eines etwa bestehenden Leistungszurückhaltungsrechts zu informieren und über die Leistungsbereitschaft zu erklären. Auch wenn das berechtigte Interesse des Bauherrn an einer baldigen Anzeige der fortbestehenden Leistungsbereitschaft des Bauunternehmers nicht zu verkennen ist, war diese Frist auch nach Überzeugung der Kammer zu kurz. Es erscheint jedenfalls dann, wenn die vorherige Fortsetzung der Bauleistung den Umständen nach weder vertraglich geboten noch aus anderen Gründen besonders dringlich ist, in solchen Fällen unter Beachtung der gerade auch für Bauverträge geltenden Grundsätze von Treu und Glauben richtig, eine Erklärungsfrist von 24 Stunden, mithin eine echte “Tagesfrist”, als angemessene Mindestfrist einzuhalten. So liegt es hier. Zwar schuldete der Bauunternehmer vertragsgemäß die Durchführung von Sanierungsarbeiten in einem Badezimmer nach einem Wasserschaden, weshalb der Bauherr ein berechtigtes Interesse an der baldigen Nutzbarkeit des Badezimmers hatte. Jedoch hat der Bauunternehmer unbestritten vorgetragen, dass nach der erfolgten Ausführung der Abrissarbeiten zunächst der Boden getrocknet werden musste und ein Weiterverlegen der Fliesen durch einen seiner Mitarbeiter deshalb frühestens nach zwei Wochen hätte erfolgen können. Eine frühere Fortsetzung der Ausführung wäre daher weder fachgerecht noch vertraglich geboten gewesen. Sonstige Umstände, aus denen sich ergibt, dass im Streitfall für die Abgabe der Leistungsbereitschaftserklärung eine besondere Eile bestanden hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Demnach hätte der Bauunternehmer seine Leistungsbereitschaft im Zeitpunkt der Kündigung um 12.55 h noch erklären können, weshalb der Bauherr nicht berechtigt war, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen.

Landgericht Heidelberg Urteil vom 23. Januar 2014 – 3 S 20/13

  1. vgl. OLG Stuttgart, BauR 2007, 1417; BGH, NJW 1983, 989 []
  2. vgl. OLG Stuttgart, BauR 2007, 1417, Tz. 12 bei juris; BGH, NJW 1983, 989 []
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 14.12 2016 - 1 C 11.15 []