Beweis­wert eines Ver­kün­dungs­pro­to­kolls

Ent­hält ein Pro­to­koll die Fest­stel­lung, "anlie­gen­de Ent­schei­dung" sei ver­kün­det wor­den, so erbringt es nur dann Beweis dafür, dass ein Urteil auf der Grund­la­ge einer schrift­lich fixier­ten Urteils­for­mel ver­kün­det wor­den ist, wenn das Pro­to­koll inner­halb der Fünf­mo­nats­frist des § 517 ZPO erstellt wor­den ist 1.

Beweis­wert eines Ver­kün­dungs­pro­to­kolls

Nach § 165 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann die Beach­tung der für die münd­li­che Ver­hand­lung vor­ge­schrie­be­nen Förm­lich­kei­ten – ein­schließ­lich der Ver­kün­dung eines Urteils (§ 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO) – nur durch das Pro­to­koll bewie­sen wer­den. Gegen des­sen die­se Förm­lich­kei­ten betref­fen­den Inhalt ist allein der Nach­weis der Fäl­schung zuläs­sig (§ 165 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Hier­von zu unter­schei­den ist die Fra­ge, ob das Urteil wirk­sam ver­kün­det wor­den ist. Das hielt der Bun­des­ge­richts­hof im hier ent­schie­de­nen Fall für nicht bewie­sen:

Zwar fehlt es nicht schon des­halb an dem Nach­weis einer wirk­sa­men Ver­kün­dung, weil das Pro­to­koll vom 13. Febru­ar 2008 nur von dem Rich­ter, nicht dage­gen von dem Urkunds­be­am­ten der Geschäfts­stel­le unter­zeich­net wor­den ist. Aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift ist deren Inhalt zwar vor­läu­fig auf einem Ton­trä­ger auf­ge­zeich­net und das Pro­to­koll nach der Sit­zung her­ge­stellt wor­den. Für einen sol­chen Fall sieht § 163 Abs. 1 Satz 2 ZPO vor, dass der Urkunds­be­am­te der Geschäfts­stel­le die Rich­tig­keit der Über­tra­gung zu prü­fen und zu bestä­ti­gen hat. Dies gilt auch dann, wenn er zur Sit­zung nicht zuge­zo­gen war. Im ent­schie­de­nen Fall hat die Kanz­lei­an­ge­stell­te B. zu den Ver­kün­dungs­ter­mi­nen aller­dings vor­be­rei­te­te Ver­kün­dungs­pro­to­kol­le – als For­mu­lar – in die Akte gelegt. Eine vor­läu­fi­ge Auf­zeich­nung des Pro­to­kolls durch den Rich­ter ist somit nicht erfolgt. Das Pro­to­koll, das über die Ver­kün­dung des Urteils ohne Hin­zu­zie­hung des Urkunds­be­am­ten der Geschäfts­stel­le erstellt wur­de, bedurf­te des­halb allein der Unter­schrift des Rich­ters.

Unbe­acht­lich war für den Bun­des­ge­richts­hof auch, dass das Urteil zwar unter Ver­stoß gegen § 310 Abs. 2 ZPO ver­kün­det wur­de, weil es nicht in voll­stän­di­ger Form abge­fasst war, obwohl die Ver­kün­dung nicht in dem Ter­min erfolg­te, in dem die münd­li­che Ver­hand­lung geschlos­sen wor­den war. Hier­in ist im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kein der Wirk­sam­keit der Ver­kün­dung ent­ge­gen­ste­hen­der Umstand zu sehen 2.

Grund­sätz­lich erbringt die Pro­to­kol­lie­rung der Ver­kün­dung des Urteils in Ver­bin­dung mit der nach § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO vor­ge­schrie­be­nen Auf­nah­me der Urteils­for­mel in das Pro­to­koll – sei es direkt oder, wie hier, als Anla­ge zum Pro­to­koll (§ 160 Abs. 5 ZPO) – Beweis dafür, dass das Urteil auch in die­sem Sin­ne ord­nungs­ge­mäß, das heißt auf der Grund­la­ge einer schrift­lich fixier­ten Urteils­for­mel ver­kün­det wor­den ist. Denn jede Form der Ver­laut­ba­rung – durch Ver­le­sen der Urteils­for­mel oder durch Bezug­nah­me hier­auf – setzt vor­aus, dass der Urteils­te­nor im Zeit­punkt der Ver­kün­dung schrift­lich nie­der­ge­legt war.

Der Beweis der inso­weit ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­kün­dung gilt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch dann als erbracht, wenn die der Rein­schrift des Pro­to­kolls bei­gefüg­te Anla­ge, die die Urteils­for­mel ent­hält, nicht mit der bei der Ver­kün­dung vor­lie­gen­den Nie­der­schrift iden­tisch, son­dern erst nach­träg­lich her­ge­stellt wor­den ist. Zur Begrün­dung wird dar­auf abge­stellt, der Gesetz­ge­ber habe mit der Vor­schrift des § 160 a ZPO klar­ge­stellt, dass das Pro­to­koll ins­ge­samt anhand vor­läu­fi­ger Auf­zeich­nun­gen erst nach dem Ter­min her­ge­stellt wer­den kön­ne; damit erlau­be das Gesetz nun­mehr die spä­te­re Über­tra­gung einer vor­läu­fig auf­ge­zeich­ne­ten Urteils­for­mel in Rein­schrift und deren Ver­bin­dung mit dem Pro­to­koll als Pro­to­koll­an­la­ge. Auch ein der­art nach­träg­lich her­ge­stell­tes Pro­to­koll sei mit der erhöh­ten Beweis­kraft des § 165 ZPO aus­ge­stat­tet. Das müs­se auch dann gel­ten, wenn das Pro­to­koll unter Ver­let­zung der Vor­schrift des § 160 a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht unver­züg­lich nach der Sit­zung her­ge­stellt wor­den sei und die vor­läu­fi­gen Auf­zeich­nun­gen unter Ver­stoß gegen § 160 a Abs. 3 ZPO nicht zu den Pro­zess­ak­ten genom­men oder bei der Geschäfts­stel­le auf­be­wahrt wor­den sei­en 3.

Ob die­ser Recht­spre­chung zu fol­gen ist, kann hier dahin­ste­hen. Denn im vor­lie­gen­den Fall ist auch nach­träg­lich kein im Sin­ne des § 165 ZPO beweis­kräf­ti­ges Pro­to­koll erstellt wor­den.

Dass das Pro­to­koll nach­träg­lich her­ge­stellt wor­den ist, ergibt sich aus der Akte, näm­lich aus dem im Anschluss hier­an ein­ge­hef­te­ten Urteil, das erst am 07.10.2008 zur Geschäfts­stel­le gelangt ist. Zu die­sem Zeit­punkt war die Fünf­mo­nats­frist bereits abge­lau­fen, wenn am 13.02.2008 ein Urteil ver­kün­det wor­den war. Aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit ist es indes­sen unver­zicht­bar, dass inner­halb der Fünf­mo­nats­frist ein beweis­kräf­ti­ges Pro­to­koll über die Ver­kün­dung eines Urteils auf der Grund­la­ge einer schrift­lich fixier­ten Urteils­for­mel erstellt wird 4. Denn allein durch das Pro­to­koll kann bewie­sen wer­den, dass und mit wel­chem Inhalt ein Urteil ver­kün­det wor­den ist. Vom Zeit­punkt der Ver­kün­dung hängt wie­der­um der Beginn der Beru­fungs­frist ab, falls das Urteil – wie hier – erst nach Ablauf der Fünf­mo­nats­frist zuge­stellt wor­den ist. Hier­über muss vor Ablauf der Fünf­mo­nats­frist aus den Akten Gewiss­heit zu gewin­nen sein. Eben­so muss fest­stell­bar sein, ob das Urteil in Rechts­kraft erwach­sen ist, weil nicht inner­halb der spä­tes­tens mit dem Ablauf von fünf Mona­ten nach der Ver­kün­dung begin­nen­den Rechts­mit­tel­frist Beru­fung ein­ge­legt wor­den ist.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den hat, dass die Ver­kün­dung eines Urteils auch dann durch das Pro­to­koll bewie­sen wird, wenn der Vor­sit­zen­de erst gerau­me Zeit nach dem Ver­kün­dungs­ter­min und nach Erhe­bung einer das Feh­len sei­ner Unter­schrift bemän­geln­den Ver­fah­rens­rüge in der Rechts­mit­tel­be­grün­dung das Pro­to­koll unter­zeich­net hat 5, betrifft die­se Recht­spre­chung die Rechts­la­ge vor der Ein­füh­rung der Fünf­mo­nats­frist in § 516 ZPO in der bis zum 31. Dezem­ber 2001 gel­ten­den Fas­sung (jetzt: § 517 ZPO). Nach­dem die §§ 516 und 552 ZPO (jeweils aF) durch das Gesetz über die Pro­zess­kos­ten­hil­fe 6 mit Wir­kung vom 22. Juni 1980 dahin ergänzt wor­den sind, dass die Rechts­mit­tel­frist "spä­tes­tens aber mit dem Ablauf von fünf Mona­ten nach der Ver­kün­dung" beginnt, kann für die seit­dem gel­ten­de Rechts­la­ge an der vor­ge­nann­ten Recht­spre­chung nicht mehr unein­ge­schränkt fest­ge­hal­ten wer­den. Die Erstel­lung eines beweis­kräf­ti­gen Ver­kün­dungs­pro­to­kolls ist viel­mehr nach Ablauf der Fünf­mo­nats­frist als recht­lich nicht mehr zuläs­sig zu erach­ten.

Abge­se­hen davon konn­te ein ord­nungs­ge­mä­ßes, beweis­kräf­ti­ges Pro­to­koll nach­träg­lich nur ent­ste­hen, wenn der das Pro­to­koll ver­ant­wor­ten­de Rich­ter den Zusam­men­hang zwi­schen der Sit­zungs­nie­der­schrift und dem ver­kün­de­ten Urteil her­stellt. Dazu wäre grund­sätz­lich die Bei­fü­gung eines von dem Rich­ter unter­zeich­ne­ten Urteils erfor­der­lich gewe­sen, da andern­falls ein als beweis­kräf­tig zu erken­nen­des Pro­to­koll nicht hät­te her­ge­stellt wer­den kön­nen. Am 7. Okto­ber 2008 war Rich­ter am Amts­ge­richt R. aber nicht mehr im Dienst, weil er zum 31. Juli 2008 pen­sio­niert wor­den war. Ein in den Ruhe­stand getre­te­ner Rich­ter ist aus recht­li­chen Grün­den an einer rich­ter­li­chen Tätig­keit gehin­dert 7. Er ist daher unter ande­rem nicht mehr befugt, ein von ihm gefäll­tes Urteil zu unter­schrei­ben und ein Sit­zungs­pro­to­koll her­zu­stel­len.

Nach alle­dem kommt dem am 7. Okto­ber 2008 nach­träg­lich erstell­ten Pro­to­koll kei­ne Beweis­kraft zu. Da der Beweis der ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­kün­dung aber nur durch das Pro­to­koll erbracht wer­den kann, ist eine wirk­sa­me Ver­kün­dung des Urteils am 13. Febru­ar 2008 nicht nach­ge­wie­sen. Des­halb hat­te die Fünf­mo­nats­frist an die­sem Tag nicht begon­nen mit der Fol­ge, dass die Beru­fungs­frist erst mit der Zustel­lung des Urteils am 13. Okto­ber 2008 begann und durch das am 29. Okto­ber 2008 ein­ge­gan­ge­ne Rechts­mit­tel des Beklag­ten gewahrt wur­de.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. April 2011 – XII ZR 131/​09

  1. Abgren­zung zu BGH, Urteil vom 16.10.1984 – VI ZR 205/​83NJW 1985, 1782; und Beschluss vom 12.02.2004 – IX ZR 350/​00, BGHR ZPO § 311 Urteils­ver­kün­dung 1[]
  2. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 02.03.1988 – IVa ZB 2/​88, BGHR ZPO § 10 Abs. 2 Urteil 1; und vom 06.12.1988 – VI ZB 27/​88, NJW 1989, 1156, 1157[]
  3. BGH, Urteil vom 16.10.1984 – VI ZR 205/​83NJW 1985, 1782, 1783; und Beschluss vom 12.02.2004 – IX ZR 350/​00 – BGHR ZPO § 311 Abs. 2 Urteils­ver­kün­dung 1[]
  4. offen gelas­sen in BGH Urteil vom 31.05.2007 – X ZR 172/​04BGHZ 172, 298 = NJW 2007, 3210 Rn. 13[]
  5. BGH, Urteil vom 15.04.1958 – VIII ZR 72/​57, NJW 1958, 1237[]
  6. vom 13.06.1980, BGBl I 677[]
  7. BGHZ 95, 246, 248; BVerwG NJW 1991, 1192[]
  8. Anschluss an BGH, Beschluss vom 11.03.2015 – XII ZB 571/​13, Rn. 14[]