Bürgschaft – und der Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit

Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB im Bürgschaftsvertrag benachteiligt den Bürgen nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen1.

Bürgschaft – und der Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit

Dies entschied der Bundesgerichtshof in einem Rechtsstreit, in dem das von der Gläubigerin vorgegebene Formular folgende Regelung enthält:

„Auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß den §§ 770, 771 BGB wird verzichtet. Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt nicht für unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Hauptschuldners.“

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich der Bürge, wenn er die Haftung übernommen hat, obwohl die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, gegenüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB dauerhaft auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, so dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat2. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner3.

Die im hier entschiedenen Fall zwischen der Gläubigerin und der Hauptschuldnerin getroffene Sicherungsvereinbarung ist entgegen der Meinung der Revision allerdings nicht deswegen gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil die Gläubigerin der Hauptschuldnerin formularmäßig vorgegeben hat, der Bürge habe in der von der Hauptschuldnerin zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft u.a. auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB zu verzichten. In diesem Verlangen der Gläubigerin liegt, wie das Berufungsgericht4 in der Vorinstanz im Ergebnis richtig erkannt hat, keine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung der Hauptschuldnerin.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Gewährleistungseinbehalt dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird5. Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen6. Kein angemessener Ausgleich liegt in dem Zusammenhang vor, wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern7 oder eine Bürgschaft, in der auf sämtliche Einreden aus § 768 BGB zu verzichten ist8, verlangt wird.

Eine unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers liegt nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung weiter dann vor, wenn der Besteller im Rahmen der Sicherungsabrede die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft verlangt, die einen gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt aufweist9. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Bürge in der vom Werkunternehmer zu stellenden Bürgschaft auf die Einrede der Aufrechenbarkeit verzichten soll und davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst sind10.

Ein formularmäßig vereinbarter Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB stellt demgegenüber keinen unzulässigen Regelungsinhalt einer vom Werkunternehmer zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft dar, weil der Bürge durch einen solchen Verzicht nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt wird.

Die von der Gläubigerin gestellte Klausel, nach der der Bürge auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß den §§ 770, 771 BGB zu verzichten hat, ist als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird11. Diese objektive Auslegung, die der Bundesgerichtshof selbst vornehmen kann12, führt hinsichtlich des Verzichts auf die „Einrede der Anfechtung“ gemäß § 770 Abs. 1 BGB zu dem Ergebnis, dass der Bürge auf die ihm nach dieser Vorschrift zustehende Einrede verzichtet, wenn dem Hauptschuldner ein gesetzliches Anfechtungsrecht nach den §§ 119 ff. BGB zusteht, das gemäß § 142 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des die Hauptforderung begründenden Rechtsgeschäfts führt13. Dieses Verständnis entspricht dem Zweck der Regelung des § 770 Abs. 1 BGB, den Grundsatz der Akzessorietät der Bürgenhaftung auf die Fälle zu erweitern, in denen der Hauptschuldner die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung durch eine Anfechtung in ihrer Entstehung beseitigen kann14.

Der Bundesgerichtshof hat bereits erkannt, dass der Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann15.

Entgegen der Ansicht der Revision16 hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16.09.199317 keinen hiervon abweichenden Rechtssatz aufgestellt. Denn gemäß der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Klausel verzichtete der Sicherungsgeber nicht lediglich auf die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß § 770 Abs. 1 BGB, sondern weitergehend auf die Einrede der Anfechtung. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof eine solche Klausel, die selbst die Berufung des Sicherungsgebers auf die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch den Verwender ausschließt, als unwirksam eingestuft18. Darum geht es hier offensichtlich nicht, da die Bürgin als Bürgin nach der hier im Streit stehenden Klausel lediglich auf die Einrede der Anfechtbarkeit gemäß § 770 Abs. 1 BGB zu verzichten hat. Damit entfällt ihre Bürgschaftsschuld, wenn die Hauptschuldnerin wirksam die Anfechtung des Bauvertrages erklärt und dadurch das Erlöschen der Hauptschuld bewirkt.

In dem weiteren von der Revision für sich in Anspruch genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.04.200119 wird über den formularmäßigen Verzicht des Bürgen auf die Rechte aus § 776 BGB, nicht aber über den Verzicht auf die Rechte aus § 770 BGB erkannt, so dass die Revision aus dieser Entscheidung ebenfalls nichts Günstiges für sich herleiten kann. Darüber hinaus wird in der zitierten Urteilspassage (aaO) nicht zwischen der Einrede der Anfechtbarkeit (§ 770 Abs. 1 BGB) und der Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB) unterschieden. Nur der Verzicht auf Letztere ist unwirksam, wenn er auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst20.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs15 zur Wirksamkeit eines klauselmäßigen Verzichts des Bürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB ist in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum teilweise auf Zustimmung21 und teilweise auf Kritik gestoßen22.

Der vorliegende Fall gibt dem Bundesgerichtshof keinen Anlass, die bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen, nach der ein klauselmäßig vereinbarter genereller Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB wirksam ist23. Denn der Bürge wird durch einen solchen Verzicht nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Eine unangemessene Benachteiligung nach dieser Vorschrift setzt u.a. voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht für den Vertragspartner Nachteile von einigem Gewicht begründet24. Daran fehlt es hier, weil die Einrede nach § 770 Abs. 1 BGB für den Bürgen praktisch keine Bedeutung hat, so dass mit einem Verzicht auf diese Einrede kein erheblicher Nachteil für ihn verbunden ist.

Wie der Bundesgerichtshof25 bereits ausgeführt hat, bleibt das Bestehen eines Anfechtungsrechts ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Hauptverbindlichkeit, solange der Hauptschuldner es noch nicht ausgeübt hat. Der Ausschluss der Einrede aus § 770 Abs. 1 BGB lässt den Grundsatz der Akzessorietät daher unangetastet26. Sobald der Hauptschuldner den mit dem Gläubiger geschlossenen Vertrag wirksam angefochten hat, erlischt die Hauptschuld und damit auch die Bürgschaftsschuld, was der Bürge nach § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Gläubiger einwenden kann. In den Fällen der Irrtumsanfechtung (§ 119 BGB) ist die Einrede aus § 770 Abs. 1 BGB von vornherein bedeutungslos, weil das Anfechtungsrecht des Hauptschuldners nach § 121 BGB erlischt, wenn dieser es nicht unverzüglich nach der Kenntniserlangung ausübt26.

Nur bei einer Anfechtbarkeit nach § 123 BGB kann es wegen der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 BGB zu einem Schwebezustand kommen, in dem Gläubiger und Bürge nicht wissen, ob die Bürgschaftsverpflichtung endgültigen Bestand hat oder nicht25. Das mit diesem Schwebezustand für den Bürgen verbundene Risiko, von dem Gläubiger auf Zahlung in Anspruch genommen zu werden, obwohl der Hauptschuldner im weiteren Verlauf erfolgreich die Anfechtung gemäß § 123 BGB noch innerhalb der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB erklärt, stellt für den Bürgen allerdings keinen gewichtigen Nachteil dar27. Wie der Bundesgerichtshof bereits erkannt hat, kann der Bürge in solchen Fällen dem Anspruch des Gläubigers aus § 765 BGB regelmäßig die Arglisteinrede des Hauptschuldners nach § 853 BGB entgegenhalten, die ihm nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht und die durch den Verzicht auf die Einrede nach § 770 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen ist28. Soweit die Revision hiergegen einwendet, dass die Arglisteinrede nach § 853 BGB nicht allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Anfechtungstatbestands des § 123 BGB gestützt werden kann, sondern weitere Umstände hinzukommen müssen, trifft dies zwar zu, weil nicht jede Täuschungshandlung zugleich als unerlaubte Handlung im Sinne der § 823 Abs. 2, § 826 BGB einzustufen ist29. Im Schrifttum wird aber zu Recht darauf hingewiesen, dass die Einrede aus § 770 Abs. 1 BGB auch vor diesem Hintergrund praktisch keinen Anwendungsbereich hat30. Das räumen auch die Vertreter der Gegenansicht ein31. Fehlt es aber an einem praktischen Anwendungsbereich der Einrede aus § 770 Abs. 1 BGB, kann deren formularmäßiger Ausschluss für den Bürgen keinen ins Gewicht fallenden Nachteil darstellen, so dass mit dem Ausschluss auch keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verbunden ist.

Hierfür spricht weiter, dass der Bürge mit der Einrede aus § 770 Abs. 1 BGB ohnehin nicht verhindern kann, dass der Hauptschuldner die einjährige Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB ungenutzt verstreichen lässt, so dass ihm diese Einrede selbst bei Vorliegen einer arglistigen Täuschung nur zu einer äußerst schwachen Rechtsposition verhilft32. Die stärkere peremptorische Arglisteinrede nach §§ 853, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Bürgen demgegenüber nicht nur bereits während des Laufs der einjährigen Anfechtungsfrist zur Seite, sondern selbst dann noch, wenn die Schadensersatzforderung des Hauptschuldners aus unerlaubter Handlung gegen den Gläubiger verjährt ist.

Entgegen der Meinung einer im Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung33 kann eine Unwirksamkeit des formularmäßigen Verzichts des Bürgen auf die Einrede aus § 770 Abs. 1 BGB nicht mit der fehlenden Schutzbedürftigkeit eines den Hauptschuldner arglistig täuschenden Gläubigers begründet werden34. Denn zwischen dem Fehlen der Schutzbedürftigkeit des arglistig täuschenden Gläubigers auf der einen Seite und dem Vorliegen eines für eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderlichen gewichtigen Nachteils auf der Seite des Bürgen besteht keinerlei Zusammenhang. Die normative Einstufung einer Vertragspartei als nicht schutzwürdig wegen eines gegenüber einem Dritten, dem Hauptschuldner, gezeigten Fehlverhaltens bedeutet für sich genommen nicht, dass der anderen Vertragspartei, dem Bürgen, durch dieses Fehlverhalten zugleich ein Nachteil entsteht.

Schließlich verfängt auch die von der Revision vorgebrachte und teilweise im Schrifttum35 vertretene Argumentation nicht, der vom Bürgen formularmäßig erklärte Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit sei deswegen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil er keine Ausnahmen zulasse, wenn die Anfechtungsgründe unbestritten oder rechtskräftig festgestellt seien. Die für den formularmäßigen Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB geltende Rechtsprechung36, nach der ein solcher Verzicht unwirksam ist, wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst sind, lässt sich nicht auf den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB übertragen. Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass ein formularmäßiger genereller Ausschluss der Einrede des Bürgen nach § 770 Abs. 2 BGB vergleichbar mit einer durch § 309 Nr. 3 BGB verbotenen Bestimmung ist, die dem Vertragspartner des Klauselverwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen37. Eine entsprechende Regelung zur Anfechtbarkeit enthält der Katalog der Klauselverbote nach § 309 BGB demgegenüber nicht. In Ermangelung eines solchen Verbots kann entgegen der Meinung der Revision nicht darauf geschlossen werden, dass ein genereller formularmäßiger Verzicht auf die Einrede nach § 770 Abs. 1 BGB den Bürgen deswegen unangemessen benachteiligt, weil die Einrede auch dann ausgeschlossen ist, wenn ein unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Anfechtungsgrund vorliegt. Wie oben bereits ausgeführt ist die Einrede nach § 770 Abs. 1 BGB auch in den Fällen einer vom Gläubiger begangenen arglistigen Täuschung wegen der dem Bürgen dann regelmäßig zustehenden Arglisteinrede (§§ 853, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB) praktisch bedeutungslos, so dass es aus dessen Sicht im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob der Anfechtungsgrund unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist oder ob dies nicht der Fall ist.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 255/20

  1. Fortführung von BGH, Urteil vom 19.09.1985 – III ZR 214/83, BGHZ 95, 350[↩]
  2. BGH, Urteile vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 f.; vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9; vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, WM 2015, 844 Rn. 15; vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, WM 2015, 1076 Rn. 14; BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 14[↩]
  3. BGH, Urteil vom 23.01.2003, aaO; BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 362/15, BGHZ 216, 274 Rn. 23 mwN[↩]
  4. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.05.2020 – 21 U 74/19, MDR 2020, 1002 f.[↩]
  5. BGH, Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 31 f.; BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 24 mwN[↩]
  6. BGH, Urteil vom 24.10.2017, aaO mwN[↩]
  7. BGH, Urteile vom 05.06.1997, aaO, S. 32 f.; und vom 08.03.2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105; Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/06, WM 2007, 1625 Rn. 7[↩]
  8. BGH, Urteil vom 08.03.2001, aaO, S. 104; BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 24[↩]
  9. BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 23[↩]
  10. BGH, Urteil vom 24.10.2017, aaO Rn. 25[↩]
  11. st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn.19 mwN[↩]
  12. vgl. nur BGH, Urteile vom 13.11.2012 – XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 mwN; und vom 19.02.2019 – XI ZR 562/17, WM 2019, 678 Rn. 21[↩]
  13. vgl. OLG München, WM 2008, 442, 443; BeckOGK BGB/Madaus, Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 6[↩]
  14. vgl. Staudinger/Stürner, BGB, Neubearb.2020, § 770 Rn. 1; Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., § 770 Rn. 1[↩]
  15. BGH, Urteile vom 19.09.1985 – III ZR 214/83, BGHZ 95, 350, 357; und vom 30.03.1995 – IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886, 1888[↩][↩]
  16. vgl. auch OLG München, Urteil vom 03.06.2014 9 U 3404/13 Bau 28 und Beschluss vom 24.09.2018 9 U 1903/18 Bau 16; Nossek, NJW 2015, 1985; Windorfer, NZBau 2017, 460, 461; Ripke, BauR 2020, 1704, 1706 f.[↩]
  17. BGH, Urteil vom 16.09.1993 – VII ZR 206/92, NJW 1993, 3264, 3265[↩]
  18. BGH, Urteil vom 16.09.1993, aaO[↩]
  19. BGH, Urteil vom 26.04.2001 – IX ZR 337/98, WM 2001, 1330, 1333[↩]
  20. st. Rspr., BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn.20 mwN[↩]
  21. OLG Rostock, NZI 2016, 804 Rn. 53; OLG Düsseldorf, BauR 2018, 858, 860; LG Krefeld, BecksRS 2015, 1202; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 307 Rn. 79; BeckOGK BGB/Madaus, Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 33; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 91 Rn. 330; Nobbe in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl., § 770 Rn. 4; Hüttemann, Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Kreditbürgschaft, 2020, S. 149 f.; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 10. Aufl., Rn. 996; MünchKomm-BGB/Wurmnest, 8. Aufl., § 307 Rn. 233; Staudinger/Stürner, BGB, Neubearb.2020, § 770 Rn. 17; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (15) Bürgschaftsverträge Rn. 9; Koos, IBR 2020, 457; Wittler/Zander, NJW 2021, 32, 34; Wolff in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., M. Sicherung der Ansprüche aus dem Bauvertrag Rn. 146; Piekenbrock in BuB, Stand: April 2021 Rn. 4/1127c; Jauernig/Stadler, BGB, 18. Aufl., § 770 Rn. 3; Schulze/Staudinger, BGB, 10. Aufl., § 770 Rn. 2; Förster, WM 2010, 1677, 1680; Lettl, WM 2000, 1316, 1324; Weber, Kreditsicherungsrecht, 10. Aufl., S. 70; Moufang/Koos in Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 17 Abs. 4 Rn. 213; Horst, NZM 2018, 889, 895; Kiefner/Bizer, JuS 2020, 593, 597; Brödermann in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 16. Aufl., § 770 Rn. 5[↩]
  22. Fischer/Ganter/Kirchhof, FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 33, 46; Münch-KommBGB/Habersack, 8. Aufl., § 770 Rn. 3; Ripke, IBR (online) 2015, 1016; ders. BauR 2020, 1704, 1707; Steinwachs, ZinsO 2019, 1393, 1400; Vogel, IBR 2019, 71; Graf von Westphalen, NJW 2020, 2225 Rn. 18 f.; ders. WM 1984, 1589, 1591; Windorfer, NZBau 2017, 460, 462; Tiedtke/Holthusen, WM 2007, 93, 97 f.; BeckOK BGB/H. Schmidt, 60. Ed., Stand: 01.11.2021, § 307 Rn. 164; Erman/Zetzsche, BGB, 16. Aufl., § 770 Rn. 3; Prütting in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 770 Rn. 7; Thelen/Thelen, ZIP 2018, 901, 903; Joussen in Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 103; Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 9. Teil Rn. 78; Fischer in Lwowski/Fischer/Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Aufl., § 9 Rn. 107; Schmidt in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 7. Aufl., 5. Teil, Klauseln (B) Rn. 365; Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., § 770 Rn. 16; Tiedtke, JZ 2006, 940, 948; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 602; Habersack/Schürnbrand, JZ 2003, 848, 849; Nossek, NZBau 2018, 279, 281; BeckOK BGB/Rohe, 60. Ed., Stand: 01.11.2021, § 770 Rn. 4; Schmidt, BauR 2011, 899, 904; Funke, BauR 2010, 969, 971; May, BauR 2007, 187, 200 f.; Vogt in Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 46. EL, Oktober 2020, Bürgschaft Rn. 44[↩]
  23. BGH, Urteile vom 19.09.1985 – III ZR 214/83, BGHZ 95, 350, 357; und vom 30.03.1995 – IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886, 1888, jeweils zu § 9 AGBG aF[↩]
  24. vgl. BGH, Urteile vom 06.11.2013 KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 66; und vom 14.07.2016 – III ZR 387/15, WM 2017, 779 Rn. 9[↩]
  25. BGH, Urteil vom 19.09.1985 – III ZR 214/83, BGHZ 95, 350, 357[↩][↩]
  26. BGH, aaO[↩][↩]
  27. vgl. Hüttemann, Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Kreditbürgschaft, 2020, S. 149; Piekenbrock in BuB, Stand: April 2021, Rn. 4/1127b[↩]
  28. vgl. BGH, aaO[↩]
  29. vgl. BGH, Urteil vom 29.01.1969 – IV ZR 518/68, NJW 1969, 604, 605[↩]
  30. vgl. BeckOGK BGB/Madaus, Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 17; Piekenbrock in BuB, Stand: April 2021, Rn. 4/1127b; Hüttemann, Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Kreditbürgschaft, 2020, S. 145 f.[↩]
  31. vgl. Graf von Westphalen, WM 1984, 1589, 1591; Joussen in Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 103; Schmidt in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 7. Aufl., 5. Teil, Klauseln (B) Rn. 365; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 602; Tiedtke/Holthusen, WM 2007, 93, 98; Nossek, NJW 2015, 1985, 1990; Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., § 770 Rn. 3[↩]
  32. vgl. Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 91 Rn. 330; Nobbe in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl., § 770 Rn. 4; Piekenbrock in BuB, Stand: April 2021 Rn. 4/1127c; Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., § 770 Rn. 1; vgl. zu § 770 Abs. 2 BGB bereits BGH, Urteil vom 16.01.2003 – IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 300[↩]
  33. vgl. Ripke, BauR 2020, 1704, 1707; Graf von Westphalen, WM 1984, 1589, 1591; Windorfer, NZBau 2017, 460, 462; Tiedtke/Holthusen, WM 2007, 93, 97 f.; BeckOK BGB/H. Schmidt, 60. Ed., Stand: 01.11.2021, § 307 Rn. 164; Fischer/Ganter/Kirchhof, FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 33, 46; Erman/Zetzsche, BGB, 16. Aufl., § 770 Rn. 3; Joussen in Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 103; Fischer in Lwowski/Fischer/Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Aufl., § 9 Rn. 107; Schmidt in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGBRecht, 7. Aufl., 5. Teil, Klauseln (B) Rn. 365; Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., § 770 Rn. 16; Tiedtke, JZ 2006, 940, 948; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 602; BeckOK BGB/Rohe, 60. Ed., Stand: 01.11.2021, § 770 Rn. 4; Funke, BauR 2010, 969, 971[↩]
  34. zutreffend Hüttemann, Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Kreditbürgschaft, 2020, S. 149 f.; BeckOGK BGB/Madaus, Stand: 01.12.2021, § 770 Rn. 33[↩]
  35. vgl. BeckOK BGB/Rohe, 60. Ed., Stand: 01.11.2021, § 770 Rn. 4; Leyens in Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl., § 349 Rn. 4; Schmidt, BauR 2011, 899, 904; Funke, BauR 2010, 969, 971; May, BauR 2007, 187, 200[↩]
  36. BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn.20 mwN[↩]
  37. BGH, Urteil vom 16.01.2003 – IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f.; BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16, BGHZ 216, 288 Rn. 21[↩]

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