Der ver­un­treu­en­de Insol­venz­ver­wal­ter – und die Haf­tung des Gläubigerausschusses

Im Hin­blick auf die Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand besteht die Pflicht der Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses dar­in, eine mit der Prü­fung zu betrau­en­de Per­son sorg­fäl­tig aus­zu­wäh­len und zu überwachen.

Der ver­un­treu­en­de Insol­venz­ver­wal­ter – und die Haf­tung des Gläubigerausschusses

In wel­chen zeit­li­chen Abstän­den der Gläu­bi­ger­aus­schuss Geld­ver­kehr und bestand des Insol­venz­ver­wal­ters prü­fen muss, ist eine tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung unter­lie­gen­de Fra­ge der Umstän­de des jewei­li­gen Ein­zel­falls; erfor­der­lich ist jeden­falls der unver­züg­li­che Beginn der Prü­fung nach Über­nah­me des Amts. Geld­ver­kehr und bestand sind so zu prü­fen, dass eine zuver­läs­si­ge Beur­tei­lung des Ver­wal­ter­han­delns mög­lich ist.

Hat die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung die Hin­ter­le­gungs- und Betriebs­kon­ten bestimmt, die der Ver­wal­ter zu füh­ren hat, darf die­ser hier­von nicht abwei­chen; der Gläu­bi­ger­aus­schuss darf eine Abwei­chung nicht dulden.

Grund­sätz­lich strei­tet ein Anscheins­be­weis dafür, dass es ein Insol­venz­ver­wal­ter bei sorg­fäl­ti­ger Über­wa­chung nicht wagt, sich durch straf­ba­re Hand­lun­gen an den ihm anver­trau­ten Wer­ten zu ver­grei­fen [1].

§ 71 InsO schützt nur Insol­venz­gläu­bi­ger und Abson­de­rungs­be­rech­tig­te, nicht dage­gen Mas­segläu­bi­ger und Aus­son­de­rungs­be­rech­tig­te; für Abson­de­rungs­be­rech­tig­te hat der Insol­venz­ver­wal­ter nur inso­weit eine Ein­zie­hungs- und Pro­zess­füh­rungs­be­fug­nis, als es um in die Insol­venz­mas­se fal­len­de Übererlö­se und Kos­ten­pau­scha­len geht.

Erwirkt der Insol­venz­ver­wal­ter in Aus­übung sei­ner Ein­zie­hungs- und Pro­zess­füh­rungs­be­fug­nis aus § 92 InsO eine Scha­dens­er­satz­leis­tung nach § 71 InsO, darf die­se nur zur Befrie­di­gung der anspruchs­be­rech­tig­ten abson­de­rungs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­ger und Insol­venz­gläu­bi­ger ver­wandt wer­den. Die Kos­ten der Ein­zie­hung sind vor der Ver­tei­lung abzuziehen.

Der Klä­ger in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist Ver­wal­ter in dem auf Antrag vom 13.08.1999 noch am sel­ben Tag eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der M. AG, in dem er mit Beschluss vom 30.06.2005 bestellt wur­de. Zugleich ent­ließ das Insol­venz­ge­richt den bis­he­ri­gen Ver­wal­ter (nach­fol­gend: untreu­er Ver­wal­ter) aus dem Amt. Die­ser hat­te aus der Mas­se Gel­der in Mil­lio­nen­hö­he ver­un­treut. Er wur­de unter ande­rem wegen die­ser Ver­un­treu­un­gen rechts­kräf­tig zu einer Gesamt­frei­heits­stra­fe von acht Jah­ren ver­ur­teilt. Der Klä­ger nimmt die Beklag­ten als Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses oder als deren Rechts­nach­fol­ger auf Ersatz des durch die Ver­un­treu­un­gen ent­stan­de­nen Scha­dens in Anspruch, den er auf rund 6, 7 Mil­lio­nen Euro bezif­fert. Außer­dem begehrt er die Fest­stel­lung ihrer Ersatz­pflicht für wei­te­re Schäden.

Soweit ein Mit­glied des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses in Aus­übung eines ihr anver­trau­ten öffent­li­chen Amtes gehan­delt hat, haf­tet es gleich­wohl per­sön­lich. Eine befrei­en­de Haf­tungs­über­nah­me durch den Staat bezie­hungs­wei­se die ent­spre­chen­de Anstel­lungs­kör­per­schaft gemäß Art. 34 Satz 1 GG wür­de sich allen­falls auf einen Anspruch aus § 839 Abs. 1 BGB und die von die­sem ver­dräng­ten delik­ti­schen Haf­tungs­tat­be­stän­de bezie­hen. Eine Haf­tung, die nicht durch § 839 BGB ver­drängt wird, besteht fort [2].Hier geht es um den Anspruch aus § 71 InsO und damit um eine Haf­tung aus einem gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis [3], die gege­be­nen­falls neben die delik­ti­sche Haf­tung tritt [4]. Maß­geb­lich für die Haf­tung aus § 71 InsO ist, wer Mit­glied des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses gewor­den ist.

Der Gläu­bi­ger­aus­schuss ist ein selb­stän­di­ges gesetz­li­ches Organ im Insol­venz­ver­fah­ren. Durch ihn sol­len der stän­di­ge Ein­fluss der betei­lig­ten Gläu­bi­ger auf den Ablauf des Insol­venz­ver­fah­rens sicher­ge­stellt und so deren Inter­es­sen zur Gel­tung gebracht wer­den [5]. Hier­zu erlegt § 69 Satz 1 InsO den Mit­glie­dern des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses die Pflicht auf, den Insol­venz­ver­wal­ter bei sei­ner Geschäfts­füh­rung zu unter­stüt­zen und zu über­wa­chen. Ein­zel­ne Pflich­ten regelt § 69 Satz 2 InsO. Danach haben sich die Aus­schuss­mit­glie­der über den Gang der Geschäf­te zu unter­rich­ten sowie die Bücher und Geschäfts­pa­pie­re ein­se­hen und den Geld­ver­kehr und bestand prü­fen zu las­sen. Ein Ver­stoß gegen die­se Pflich­ten kann einen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 71 InsO begründen.

Die § 69 InsO zu ent­neh­men­den Pflich­ten tref­fen nicht den Gläu­bi­ger­aus­schuss als sol­chen, son­dern die ein­zel­nen Aus­schuss­mit­glie­der [6]. Bei der Haf­tung aus § 71 InsO han­delt es sich um eine indi­vi­du­el­le Haf­tung, die des­halb regel­mä­ßig eine eige­ne Pflicht­ver­let­zung des jewei­li­gen Aus­schuss­mit­glieds voraussetzt.

Beson­de­re Bedeu­tung für die Über­wa­chung der Geschäfts­füh­rung des Insol­venz­ver­wal­ters kommt der Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand gemäß § 69 Satz 2 InsO zu. Was die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses inso­weit zur ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung ihrer Pflich­ten unter­neh­men müs­sen, ist höchst­rich­ter­lich bis­lang unge­klärt. Es gel­ten die nach­fol­gen­den Grundsätze:

Dem Wort­laut der Vor­schrift („prü­fen zu las­sen“) ist ein­deu­tig zu ent­neh­men, dass die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses die Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand nicht selbst vor­neh­men müs­sen. Nicht der­art ein­deu­tig ergibt sich aus dem Wort­laut, wel­che Pflich­ten die Aus­schuss­mit­glie­der inso­weit tref­fen. Denk­bar ist zum einen, dass sie selbst zur Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand ver­pflich­tet und ledig­lich berech­tigt sind, mit der Erfül­lung die­ser Pflicht einen Drit­ten zu betrau­en [7]. Die Pflicht der Aus­schuss­mit­glie­der kann sich aber auch dar­auf beschrän­ken, eine mit der Prü­fung zu betrau­en­de Per­son sorg­fäl­tig aus­zu­wäh­len und die­se zu über­wa­chen [8].

Rich­tig ist Letz­te­res. Es besteht kei­ne ori­gi­nä­re Pflicht der Aus­schuss­mit­glie­der, die Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand selbst vorzunehmen.

Dies steht ihnen frei. Ver­pflich­tet sind sie hier­zu nicht. Die mit der Prü­fung betrau­te Per­son wird daher nicht in Erfül­lung einer Pflicht der (übri­gen) Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses tätig; eine Zurech­nung frem­den Ver­schul­dens nach § 278 BGB kommt nicht in Betracht [9]. Aller­dings müs­sen sich die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses um die Durch­füh­rung der Prü­fun­gen sowie um deren Ergeb­nis küm­mern [10]. Daher obliegt es ihnen zunächst, unver­züg­lich und sorg­fäl­tig die Per­son aus­zu­wäh­len, wel­che die Prü­fun­gen vor­neh­men soll. Sodann haben die Aus­schuss­mit­glie­der sicher­zu­stel­len, dass die Per­son die Prü­fun­gen in zeit­li­cher Hin­sicht ord­nungs­ge­mäß durch­führt [11]. Über die Ergeb­nis­se der Prü­fun­gen haben sie sich unter­rich­ten zu las­sen und sich zu ver­ge­wis­sern, dass die Prü­fun­gen den an der­ar­ti­ge Kon­trol­len zu stel­len­den Anfor­de­run­gen ent­spre­chen [12]. Dies folgt aus der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te und dem in den Geset­zes­be­grün­dun­gen zuta­ge getre­te­nen Wil­len des Gesetz­ge­bers. Der ein­ge­schränk­te Pflich­ten­kreis der Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses führt zudem zu einer sach­ge­rech­ten Begren­zung ihres Haftungsrisikos.

Vor Inkraft­tre­ten der Insol­venz­ord­nung ver­pflich­te­te § 88 Abs. 2 Satz 2 KO den Gläu­bi­ger­aus­schuss dazu, „die Unter­su­chung der Kas­se des Ver­wal­ters wenigs­tens ein­mal in jedem Monat durch ein Mit­glied vor­neh­men zu las­sen“. Das Mit­glied war ent­spre­chend zu beauf­tra­gen und der Hin­ter­le­gungs­stel­le nam­haft zu machen [13]. Die übri­gen Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses waren ledig­lich ver­pflich­tet, sich um die Vor­nah­me der Prü­fung und deren Ergeb­nis zu küm­mern [14]. Über die­ses hat­ten sich die Aus­schuss­mit­glie­der zu unter­rich­ten. Fer­ner hat­ten sie sich zu ver­ge­wis­sern, dass die erfolg­te Prü­fung den an eine der­ar­ti­ge Prü­fung zu stel­len­den Anfor­de­run­gen ent­sprach [15]. Anknüp­fungs­punkt für eine Haf­tung der übri­gen, nicht mit der Kas­sen­prü­fung betrau­ten Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses war dem­nach stets die Ver­let­zung eige­ner Pflich­ten [16]. Wird aber das mit der Kas­sen­prü­fung befass­te Aus­schuss­mit­glied nicht (auch) in Erfül­lung einer den übri­gen Mit­glie­dern oblie­gen­den Pflicht tätig, schei­det eine Zurech­nung sei­nes Ver­schul­dens gemäß § 278 BGB von vorn­her­ein aus.

Die Vor­schrift des § 88 Abs. 2 Satz 2 KO und die zu ihr ergan­ge­ne höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung stan­den zum Ende ihrer Anwen­dungs­zeit in der Kri­tik. Ange­sichts der Ent­wick­lung des moder­nen Rech­nungs­we­sens wur­de bezwei­felt, ob die bis­he­ri­gen Grund­sät­ze noch unein­ge­schränkt Gel­tung bean­spru­chen könn­ten. Vor allem im Kon­kurs von Groß­un­ter­neh­men sei eine ord­nungs­ge­mä­ße Über­wa­chung im her­ge­brach­ten Sin­ne nicht mehr mög­lich, wenn nicht ein oder meh­re­re Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses dau­ernd abge­stellt wer­den soll­ten, um Kon­trol­len durch­zu­füh­ren. Im Ein­zel­fall kön­ne es sogar gerecht­fer­tigt sein, auf Kos­ten der Mas­se einen Wirt­schafts­prü­fer oder ein Wirt­schafts­prü­fer­un­ter­neh­men mit ein­zel­nen Prü­fungs­tä­tig­kei­ten zu beauf­tra­gen [17].

Mit § 69 Satz 2 InsO hat der Gesetz­ge­ber sowohl an die Vor­schrift des § 88 Abs. 2 Satz 2 KO als auch an die inso­weit geäu­ßer­te Kri­tik ange­knüpft. Nach § 80 Abs. 3 des Regie­rungs­ent­wurfs soll­te der Gläu­bi­ger­aus­schuss ver­pflich­tet sein, wenigs­tens ein­mal in jedem Vier­tel­jahr die Kas­se des Ver­wal­ters prü­fen zu las­sen [18]. Die Pflicht zur Kas­sen­prü­fung soll­te damit fle­xi­bler gestal­tet wer­den: Die Prü­fung brau­che nicht mehr ein­mal in jedem Monat, son­dern nur ein­mal in jedem Vier­tel­jahr vor­ge­nom­men zu wer­den, und sie brau­che nicht durch ein Mit­glied des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses per­sön­lich zu erfol­gen, son­dern kön­ne einem sach­ver­stän­di­gen Drit­ten über­tra­gen wer­den. Prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten, die bei der Hand­ha­bung der kon­kurs­recht­li­chen Bestim­mung auf­ge­tre­ten sei­en, soll­ten damit für die Zukunft ver­mie­den wer­den [19]. Eine Erwei­te­rung der Pflich­ten der Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses soll­te damit nicht ver­bun­den sein; viel­mehr soll­ten die Aus­schuss­mit­glie­der bei der Erfül­lung ihrer in enger Anleh­nung an die Vor­gän­ger­vor­schrift des § 88 KO gere­gel­ten Pflich­ten [20] sogar frei­er gestellt wer­den. Nach wie vor haben also die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses die Kas­se des Insol­venz­ver­wal­ters nicht selbst zu prü­fen, son­dern ledig­lich prü­fen zu las­sen. Der Gesetz­ge­ber hat erkannt, dass die Ent­wick­lung hin zu einem moder­nen Rech­nungs­we­sen das unter der Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung mit der Kas­sen­prü­fung zu betrau­en­de Aus­schuss­mit­glied ins­be­son­de­re in der Insol­venz grö­ße­rer Unter­neh­men über­for­dern kann. Er hat des­halb vor­ge­se­hen, dass auch ein sach­ver­stän­di­ger Drit­ter ein­ge­schal­tet wer­den kann. Mit die­sem Rege­lungs­ziel stün­de es in Wider­spruch anzu­neh­men, der Gesetz­ge­ber habe nun­mehr alle Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses ori­gi­när selbst zur Vor­nah­me der Kas­sen­prü­fung ver­pflich­ten wollen.

Die im Regie­rungs­ent­wurf vor­ge­se­he­ne Rege­lung fin­det sich im Wesent­li­chen in § 69 Satz 2 InsO. Im wei­te­ren Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ist nur noch die Frist von einem Vier­tel­jahr gestri­chen wor­den, um eine dem Ein­zel­fall ange­pass­te Hand­ha­bung zu ermög­li­chen [21]. Die Anknüp­fung an Geld­ver­kehr und bestand statt an die Kas­se des Ver­wal­ters berück­sich­tigt – ohne Ein­fluss auf die Pflich­ten der Aus­schuss­mit­glie­der – den moder­nen Zah­lungs­ver­kehr. Es ist daher an die zu § 88 Abs. 2 Satz 2 KO ergan­ge­ne Recht­spre­chung anzu­knüp­fen, wel­che stets auf eine eige­ne Pflicht­ver­let­zung der übri­gen Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses abge­stellt und nicht etwa die Pflicht­ver­let­zung des mit der Kas­sen­prü­fung betrau­ten Aus­schuss­mit­glieds zuge­rech­net hat [16]. Etwas ande­res kann auch dann nicht gel­ten, wenn von der nach § 69 Satz 2 InsO bestehen­den Mög­lich­keit, einen Drit­ten zu beauf­tra­gen, Gebrauch gemacht wird. Mit Blick auf die Pflich­ten der Aus­schuss­mit­glie­der kann es kei­nen Unter­schied bedeu­ten, ob die­se ein Mit­glied oder einen exter­nen Drit­ten mit der Prü­fung beauf­tra­gen. Wird ein Mit­glied betraut, so haf­tet die­ses für Feh­ler bei der Kas­sen­prü­fung eben­so nach § 71 InsO, wie die übri­gen Mit­glie­der für ein etwai­ges Aus­wahl- und Überwachungsverschulden.

Die Beschrän­kung der Pflich­ten der nicht mit der Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand betrau­ten Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses ist sach­ge­recht. Eine effek­ti­ve Kon­trol­le des Insol­venz­ver­wal­ters liegt im Inter­es­se der Gläu­bi­ger. Die Auf­sichts­pflicht des Insol­venz­ge­richts ver­mag die­sem Inter­es­se nicht voll­stän­dig gerecht zu wer­den; sie ist kei­ne per­ma­nen­te oder vor­beu­gen­de Pflicht, und oft wird das Insol­venz­ge­richt prak­tisch nicht mehr leis­ten kön­nen, als die Recht­mä­ßig­keit des Ver­fah­rens zu über­wa­chen [22]. Vor die­sem Hin­ter­grund ist eine wei­ter­ge­hen­de Kon­trol­le des Ver­wal­ter­han­delns durch den Gläu­bi­ger­aus­schuss gebo­ten. Die Mit­glied­schaft im Aus­schuss darf aller­dings nicht mit über­mä­ßi­gen Risi­ken behaf­tet sein, um die Bereit­schaft zur Über­nah­me eines sol­chen Amtes nicht zu beein­träch­ti­gen. Ein über­mä­ßi­ges Haf­tungs­ri­si­ko wäre die Zurech­nung des Ver­schul­dens des mit der Kas­sen­prü­fung betrau­ten Aus­schuss­mit­glie­des oder Drit­ten. Die Haf­tung gemäß § 71 InsO soll die Aus­schuss­mit­glie­der zur sorg­fäl­ti­gen Pflicht­er­fül­lung anhal­ten, nicht aber zum „Aus­fall­bür­gen“ für unge­treue Insol­venz­ver­wal­ter machen [23].

In wel­chen zeit­li­chen Abstän­den Geld­ver­kehr und bestand durch die damit betrau­te Per­son zu prü­fen sind, ist eine Fra­ge der Umstän­de des jewei­li­gen Ein­zel­falls [24], deren Wür­di­gung dem Tatrich­ter obliegt. Grund­sätz­lich muss die Über­wa­chung des Insol­venz­ver­wal­ters wäh­rend der gesam­ten Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens gewähr­leis­tet sein. In jedem Ver­fah­ren ist des­halb mit der Prü­fung unver­züg­lich zu begin­nen [25]. Im wei­te­ren Ver­lauf des Ver­fah­rens kön­nen etwa des­sen Stand, die Anzahl der Kon­to­be­we­gun­gen oder der Umstand einer Betriebs­fort­füh­rung von Ein­fluss auf die Län­ge der Prü­fungs­in­ter­val­le sein [26]. Tre­ten Unge­reimt­hei­ten auf, sind die Prü­fungs­ab­stän­de zu ver­kür­zen [27]. Stets ist im Blick zu behal­ten, dass die Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand auch die Ver­un­treu­ung von Mas­se­gel­dern ver­hin­dern soll und eine sol­che unab­hän­gig von den genann­ten Umstän­den jeder­zeit ver­übt wer­den kann [28].

Am Zweck der Prü­fungs­pflicht hat sich auch die Prü­fungs­in­ten­si­tät zu ori­en­tie­ren. Die von § 69 InsO gefor­der­te Über­wa­chung des Insol­venz­ver­wal­ters ist grund­sätz­lich nur dann gewähr­leis­tet, wenn Geld­ver­kehr und bestand so geprüft wer­den, dass eine zuver­läs­si­ge Beur­tei­lung des Ver­wal­ter­han­delns mög­lich ist. Dies kann es erfor­der­lich machen, alle Kon­ten­be­we­gun­gen mit den dahin­ter ste­hen­den Geschäfts­vor­fäl­len durch Ein­sicht in die ent­spre­chen­den Bele­ge nach­zu­voll­zie­hen [29]. Ins­be­son­de­re dann, wenn es sich bei den Bele­gen um Eigen­be­le­ge des Ver­wal­ters han­delt, gebie­tet es die Über­wa­chungs­pflicht, sich durch geeig­ne­te Maß­nah­men von der inhalt­li­chen Rich­tig­keit der Bele­ge zu über­zeu­gen [30]. Die mit der Kas­sen­prü­fung betrau­te Per­son darf sich nicht allein auf die Anga­ben des Ver­wal­ters ver­las­sen [31]. Begeg­net die Beleg­füh­rung Zwei­feln – etwa weil der Ver­wal­ter nur Eigen­be­le­ge vor­legt oder die ange­leg­ten Gel­der auf­grund unkla­rer Bezeich­nun­gen des Kon­tos nicht ein­deu­tig dem jewei­li­gen Insol­venz­ver­fah­ren zuzu­ord­nen sind – oder hat der Ver­wal­ter Gel­der auf Kon­ten trans­fe­riert, die nicht als Hin­ter­le­gungs­stel­le bestimmt sind, haben die Aus­schuss­mit­glie­der sofor­ti­ge Nach­for­schun­gen anzu­stel­len und eine voll­stän­di­ge Über­prü­fung des Geld­ver­kehrs vor­zu­neh­men oder vor­neh­men zu las­sen [32]. Hier­zu wer­den in Zwei­fels­fäl­len auch die Kon­ten ein­zu­se­hen und bei dem Geld­in­sti­tut nach dem Vor­han­den­sein der dort angeb­lich ange­leg­ten Gel­der zu for­schen sein. Ver­schiebt der Ver­wal­ter Beträ­ge auf Pool­kon­ten, auf denen eine Zuord­nung zum ein­zel­nen Ver­fah­ren und eine geson­der­te Kon­ten­füh­rung für jedes Ver­fah­ren nicht mehr gewähr­leis­tet ist, müs­sen die Aus­schuss­mit­glie­der unver­züg­lich ein­schrei­ten [33].

Ein­schrän­kun­gen der grund­sätz­lich geschul­de­ten Prü­fungs­in­ten­si­tät kön­nen sich aus den Umstän­den des Ein­zel­falls erge­ben. Eine lücken­lo­se Über­wa­chung muss zumut­bar sein, was – wenn kei­ne beson­de­ren Ver­dachts­mo­men­te ein­grei­fen – bei einem außer­ge­wöhn­lich hohen Beleg­auf­kom­men zwei­fel­haft erschei­nen kann. Wegen der Mög­lich­keit, mit der Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand einen sach­ver­stän­di­gen Drit­ten zu betrau­en, muss hier jedoch ein stren­ger Maß­stab ange­legt wer­den [34].

Auf einen fest­ge­stell­ten Ver­stoß haben alle Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses unver­züg­lich und ange­mes­sen zu reagie­ren, nicht etwa nur der mit der Kas­sen­prü­fung betrau­te Drit­te. Des­sen Auf­ga­be ist es, den Aus­schuss­mit­glie­dern das erfor­der­li­che Wis­sen zu ver­mit­teln. Han­delt es sich um einen gering­fü­gi­gen Ver­stoß, der das Ver­trau­en in den Ver­wal­ter unzwei­fel­haft nicht ins­ge­samt in Fra­ge stellt, reicht es aus, den Ver­stoß zu rügen und (erfor­der­li­chen­falls) Abhil­fe zu for­dern. An das Insol­venz­ge­richt muss ein sol­cher Ver­stoß nur berich­tet wer­den, wenn die Abhil­fe nicht kurz­fris­tig erfolgt [35]. Nicht nur gering­fü­gi­ge Ver­stö­ße sind regel­mä­ßig sogleich dem Insol­venz­ge­richt zu melden.

Die zeit­li­che Aus­ge­stal­tung der vor­ge­nom­me­nen Kas­sen­prü­fun­gen war im vor­lie­gen­den Fall pflicht­wid­rig: Die ers­te Prü­fung erfolg­te ohne ersicht­li­chen Grund erst über ein Jahr nach der Wahl zum Kas­sen­prü­fer und damit nicht unver­züg­lich. Trotz des spä­ten Zeit­punkts der ers­ten Prü­fung erfass­te die­se nicht ein­mal den gesam­ten zurück­lie­gen­den Zeit­raum. Geld­ver­kehr und bestand wäh­rend der letz­ten vier Mona­te vor der Prü­fung blie­ben wei­ter­hin unbe­ach­tet. Die wei­te­ren Prü­fun­gen fan­den in Abstän­den zwi­schen knapp fünf und gut 16 Mona­ten statt. Dies ent­sprach nicht dem als not­wen­dig fest­ge­stell­ten Prü­fungs­in­ter­vall von drei Mona­ten. Dar­in liegt zugleich eine Pflicht­ver­let­zung der übri­gen Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses. Sie hät­ten sich ver­si­chern müs­sen, dass das prü­fen­de Mit­glied des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses die Kas­sen­prü­fun­gen in zeit­li­cher Hin­sicht ord­nungs­ge­mäß durch­führ­te. Nöti­gen­falls hät­ten sie das prü­fen­den Mit­glied des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses von sei­ner Auf­ga­be ent­bin­den und eine ande­re Per­son mit der Prü­fung betrau­en müssen.

Anläss­lich der zwei­ten Kas­sen­prü­fung stell­te das prü­fen­de Mit­glied des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses fest, dass sich 11, 5 Mil­lio­nen DM auf einem Kon­to befan­den, bei dem es sich weder um das Hin­ter­le­gungs­kon­to noch um eines der Betriebs­kon­ten han­del­te, deren Wei­ter­füh­rung die ers­te Gläu­bi­ger­ver­samm­lung beschlos­sen hat­te. Die­sem Ver­stoß gegen § 149 Abs. 1 Satz 1 InsO hät­ten er und die übri­gen Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses unver­züg­lich und ange­mes­sen begeg­nen müs­sen [35]. Dass sie dies unter­las­sen haben, stellt einen wei­te­ren Pflicht­ver­stoß dar und kann nicht etwa als schlüs­si­ge Bestim­mung eines ande­ren Hin­ter­le­gungs­kon­tos gebil­ligt wer­den. Hier­zu waren die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses nicht berech­tigt, nach­dem die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung von ihrem aus § 149 Abs. 3 InsO aF (= § 149 Abs. 2 InsO) fol­gen­den ori­gi­nä­ren Bestim­mungs­recht Gebrauch gemacht hat­te [36].

Die drit­te Kas­sen­prü­fung erfolg­te offen­kun­dig nicht mit der gebo­te­nen Sorg­falt. Das ent­spre­chen­de Pro­to­koll weist ein Fest­geld­gut­ha­ben in Höhe von über 6, 5 Mil­lio­nen Euro bei der Bank aus, obwohl das Gut­ha­ben nicht mehr bestand. Bereits im Juni 2001 war mit dem Fest­geld­gut­ha­ben ein zu ver­fah­rens­frem­den Zwe­cken auf­ge­nom­me­ner Kon­to­kor­rent­kre­dit in Höhe knapp 10 Mil­lio­nen DM getilgt wor­den. Von dem Rest­gut­ha­ben in Höhe von 1, 79 Mil­lio­nen DM hat­te der untreue Ver­wal­ter im August 2001 1, 6 Mil­lio­nen DM über ein Schwei­zer Bank­kon­to „auf die Sei­te gebracht“. Dies hät­te dem prü­fen­den Gläu­bi­ger­aus­schuss­mit­glied bei Anwen­dung der Sorg­falt eines ordent­li­chen und gewis­sen­haf­ten, mit der Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand betrau­ten Gläu­bi­ger­aus­schuss­mit­glieds [37] auf­fal­len müssen.

Auch im Blick auf die­se Kas­sen­prü­fung muss­ten sich die übri­gen Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses ver­ge­wis­sern, ob sie den an eine sol­che Prü­fung zu stel­len­den Anfor­de­run­gen ent­sprach. Hier­für konn­te es kei­nes­wegs genü­gen, das inso­weit gefer­tig­te Pro­to­koll ein­zu­se­hen. Hin­rei­chen­de Schlüs­se lie­ßen sich aus die­sem nicht zie­hen. Es spricht eini­ges dafür, dass die übri­gen Aus­schuss­mit­glie­der den Sorg­falts­ver­stoß ihres prü­fen­den Mit­glieds hät­ten erken­nen müs­sen, wenn sie sich aus­rei­chend ver­ge­wis­sert hät­ten. Ihre Haf­tung folgt jeden­falls schon aus den übri­gen Pflicht­ver­let­zun­gen, für die auch die beklag­ten Rechts­nach­fol­ger ein­zu­ste­hen haben.

Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­te Prü­fun­gen den untreu­en Ver­wal­ter von den Ver­un­treu­un­gen abge­hal­ten hätten.

Inso­weit kann eine Beweis­erleich­te­rung für den Ursa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen Pflicht­ver­let­zung und Scha­den in Form eines Anscheins­be­wei­ses bestehen. Nach der Lebens­er­fah­rung ist davon aus­zu­ge­hen, dass ein Ver­mö­gens­ver­wal­ter es bei sorg­fäl­ti­ger Über­wa­chung nicht wagt, sich durch straf­ba­re Hand­lun­gen an den ihm anver­trau­ten Wer­ten zu ver­grei­fen [38]. Ein­grei­fen kann der Anscheins­be­weis dem­nach dann, wenn den Mit­glie­dern des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses vor­ge­wor­fen wird, durch eine man­gel­haf­te Über­wa­chung des Ver­wal­ters Ver­un­treu­un­gen nicht ver­hin­dert zu haben. Davon zu unter­schei­den ist der Vor­wurf, Ver­un­treu­un­gen von Mas­se­ge­gen­stän­den sei­en nicht (recht­zei­tig) auf­ge­deckt worden.

Der Anscheins­be­weis gilt aber nicht unein­ge­schränkt. Ins­be­son­de­re ver­mag nicht jede Ver­let­zung der in § 69 InsO gere­gel­ten Über­wa­chungs­pflich­ten den Anscheins­be­weis zu begrün­den. Erfor­der­lich ist viel­mehr ein sol­cher Ver­stoß, der aus der Sicht des Ver­wal­ters die Erwar­tung gerecht­fer­tigt erschei­nen lässt, eine Ver­un­treu­ung wür­de nicht als­bald auf­ge­deckt. Es reicht aus, dass durch den Ver­stoß zum Aus­druck gebracht wird, die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses näh­men es mit der Über­wa­chung im All­ge­mei­nen nicht so genau.

Der Anscheins­be­weis ver­sagt, wenn der Ver­wal­ter in der Erwar­tung han­delt, die Ver­un­treu­ung wür­de auch durch eine den Anfor­de­run­gen des § 69 InsO genü­gen­de Über­wa­chung nicht ent­deckt wer­den kön­nen. In die­sem Fall hät­te es auf die Ver­un­treu­ung durch den Ver­wal­ter kei­nen Ein­fluss, ob die Gläu­bi­ger­aus­schuss­mit­glie­der ihrer Pflicht zur ord­nungs­ge­mä­ßen Über­wa­chung nach­kom­men. Der Ver­wal­ter lie­ße sich auch bei Ein­hal­tung der ange­mes­se­nen Prü­fungs­in­ter­val­le und inten­si­tät nicht von der Ver­un­treu­ung der Mas­se abhal­ten. Wei­ter­hin kann der Anscheins­be­weis nicht ein­grei­fen, wenn der Ver­wal­ter zwar zeit­wei­se nicht ord­nungs­ge­mäß über­wacht wur­de, die Ver­un­treu­ung jedoch erst zu einem Zeit­punkt began­gen wird, in dem die Über­wa­chung wie­der den Anfor­de­run­gen ent­sprach [39] und dies auch für die Zukunft zu erwar­ten war.

Nach die­sen Grund­sät­zen spricht im Streit­fall der Beweis des ers­ten Anscheins dafür, dass der untreue Ver­wal­ter die Gel­der auf dem Hin­ter­le­gungs­kon­to unan­ge­tas­tet gelas­sen hät­te, wenn er ord­nungs­ge­mäß über­wacht wor­den wäre.

Die oben auf­ge­führ­ten Pflicht­ver­stö­ße recht­fer­tig­ten aus der Sicht des untreu­en Ver­wal­ters die Erwar­tung, Ver­un­treu­un­gen wür­de nicht als­bald auf­ge­deckt. Dadurch, dass mit der Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand weder unver­züg­lich begon­nen noch die erfor­der­li­chen Prü­fungs­in­ter­val­le ein­ge­hal­ten wur­den, brach­ten der Beklag­te zu 3 und die übri­gen Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses zum Aus­druck, dass man es mit der Über­wa­chung des untreu­en Ver­wal­ters nicht so genau neh­me. Zudem bestand die Aus­sicht, dass die jeweils nächs­te Prü­fung auch nicht recht­zei­tig und sorg­fäl­tig erfol­gen wür­de und (auch) des­halb Hand­lungs­spiel­raum für Ver­un­treu­un­gen bestehe. Die Erwar­tung war bereits im Zeit­punkt der ers­ten Über­wei­sun­gen vom Hin­ter­le­gungs­kon­to über 6 Mil­lio­nen DM am 16.11.2000, über 5, 5 Mil­lio­nen DM am 13.12 2000 und über 1, 1 Mil­lio­nen DM am 16.03.2001 begrün­det. Ohne schuld­haf­tes Zögern hät­te mit der Prü­fung von Geld­ver­kehr und bestand spä­tes­tens zwei Wochen nach der ers­ten Gläu­bi­ger­ver­samm­lung vom 28.09.1999, in der die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses in ihrem Amt bestä­tigt und die wei­te­ren Mit­glie­der gewählt wor­den waren, begon­nen wer­den müs­sen. Zu den vor­ge­nann­ten Zeit­punk­ten hät­ten dem­nach bei ord­nungs­ge­mä­ßer Über­wa­chung fünf Prü­fun­gen statt­ge­fun­den haben müs­sen. Tat­säch­lich war nur die Kas­sen­prü­fung vom 01.11.2000 erfolgt, die noch nicht ein­mal die gesam­te bis dahin ver­gan­ge­ne Zeit erfass­te. Schon des­halb kann nicht ange­nom­men wer­den, dass die Über­wa­chung des untreu­en Ver­wal­ters nach dem 1.11.2000 (zunächst) den Anfor­de­run­gen ent­spro­chen habe.

Durch die wei­te­re Kas­sen­prü­fung wur­de die Erwar­tung, Ver­un­treu­un­gen wür­den nicht als­bald auf­ge­deckt, noch ver­stärkt, weil der fest­ge­stell­te Ver­stoß gegen § 149 Abs. 1 Satz 1 InsO unbe­an­stan­det blieb. Dem ers­ten Anschein nach wären des­halb auch die nach die­sen unzu­läng­li­chen Prü­fun­gen erfolg­ten Über­wei­sun­gen vom 20.04.2001 (1,1 Mio. DM), 29.08.2001 (1,6 Mio. DM), 23.11.2001 (220.000 DM) und 28.10.2002 (100.000 €) ver­hin­dert wor­den. Da sämt­li­che ver­un­treu­ten Gel­der von dem den Mit­glie­dern des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses bekann­ten Hin­ter­le­gungs­kon­to abge­flos­sen sind, wären die Vor­gän­ge bei ord­nungs­ge­mä­ßer Über­wa­chung auch erkenn­bar gewe­sen. Es kann schließ­lich auch kei­ne Rede davon sein, dass der untreue Ver­wal­ter zu irgend­ei­nem Zeit­punkt zwi­schen der Kas­sen­prü­fung vom 29.03.2001 und der letz­ten Über­wei­sung vom 28.10.2002 ord­nungs­ge­mäß über­wacht wor­den wäre. Erfolgt war in die­sem Zeit­raum ledig­lich die sorg­falts­wid­ri­ge Kas­sen­prü­fung vom 15.08.2002, die ein tat­säch­lich nicht mehr vor­han­de­nes Gut­ha­ben in Höhe von über 6, 5 Mil­lio­nen Euro auf einem tat­säch­lich nicht mehr exis­ten­ten Kon­to bescheinigte.

Der Anscheins­be­weis kann ent­kräf­tet wer­den durch die Dar­le­gung und erfor­der­li­chen­falls den Nach­weis von Tat­sa­chen, die für ein aty­pi­sches Ver­hal­ten des untreu­en Ver­wal­ters im Fal­le sei­ner ord­nungs­ge­mä­ßen Über­wa­chung durch die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses spre­chen [40]. Dies ist den Beklag­ten nicht gelun­gen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts fin­det ihre Behaup­tung, der untreue Ver­wal­ter sei ohne­hin zur Ver­un­treu­ung erheb­li­cher Finanz­mit­tel bereit gewe­sen, im Sach­ver­halt kei­ne Stüt­ze. Die­se tatrich­ter­li­che Wür­di­gung ist aus revi­si­ons­recht­li­cher Sicht nicht zu bean­stan­den. Es ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass eine ord­nungs­ge­mä­ße Über­wa­chung des untreu­en Ver­wal­ters durch die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses alle streit­be­fan­ge­nen Ver­un­treu­un­gen ver­hin­dert hätte.

Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 71 InsO sind die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses nur den abson­de­rungs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­gern und den Insol­venz­gläu­bi­gern zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet. Die Inter­es­sen der übri­gen Betei­lig­ten – nament­lich des Schuld­ners und der Mas­segläu­bi­ger – sol­len nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers durch den Pflich­ten­kreis des Insol­venz­ver­wal­ters und die Auf­sicht durch das Insol­venz­ge­richt geschützt wer­den [19]. Mas­segläu­bi­ger kön­nen ihre Ansprü­che nicht auf § 71 InsO stüt­zen. Es kann daher offen­blei­ben, ob und gege­be­nen­falls unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der (neu bestell­te) Insol­venz­ver­wal­ter nach § 92 InsO auch zur Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen der Mas­segläu­bi­ger berech­tigt ist [41]. Soweit Abson­de­rungs­rech­te beein­träch­tigt wor­den sein soll­ten und es nicht um in die Insol­venz­mas­se fal­len­de Übererlö­se oder ver­lo­ren gegan­ge­ne Kos­ten­pau­scha­len (§§ 170, 171 InsO) gin­ge, fehl­te dem Insol­venz­ver­wal­ter im Übri­gen die Ein­zie­hungs- und Pro­zess­füh­rungs­be­fug­nis [42].

Daher kann die Scha­dens­er­satz­kla­ge des (neu­en) Insol­venz­ver­wal­ters gegen die Mit­glie­der des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses nur inso­weit Erfolg haben, als durch die Ver­un­treu­un­gen die zur Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger zur Ver­fü­gung ste­hen­de Mas­se ver­min­dert wor­den ist. Der Scha­den besteht in der Dif­fe­renz zwi­schen der ohne die Ver­un­treu­un­gen anzu­neh­men­den (Soll)Quote und der auf­grund der noch vor­han­de­nen Mas­se zu erwar­ten­den (Ist)Quote. Beträ­ge, die auf vor­ran­gig zu befrie­di­gen­de Gläu­bi­ger ent­fie­len, stel­len bei der Scha­dens­be­rech­nung nur einen fik­ti­ven Berech­nungs­pos­ten dar. Ent­ge­gen der Ansicht des Insol­venz­ver­wal­ters wer­den mit­hin Mas­segläu­bi­ger nicht reflex­ar­tig unter den Schutz des § 71 InsO gestellt. Ersatz­fä­hig nach § 71 InsO ist viel­mehr nur die Mas­se­min­de­rung, die sich in einer ver­min­der­ten Befrie­di­gung der nach § 71 InsO (nur) Anspruchs­be­rech­tig­ten tat­säch­lich nie­der­ge­schla­gen hat. Frei­lich darf die so berech­ne­te Scha­dens­er­satz­leis­tung als Son­der­mas­se auch nur zur Befrie­di­gung die­ser Anspruchs­be­rech­tig­ten ver­wen­det wer­den [43]. Die auf­grund der Bil­dung und Ver­tei­lung der Son­der­mas­se ver­ur­sach­ten Kos­ten ein­schließ­lich der Kos­ten der Ein­zie­hung der zu ver­tei­len­den Beträ­ge sind vor­ab der Son­der­mas­se zu ent­neh­men [44].

Kei­ner Prü­fung bedarf aller­dings, ob und wel­che Ansprü­che der Geschä­dig­te kon­kret gegen einen Drit­ten hat. Es genügt, dass Ansprü­che mög­li­cher­wei­se bestehen und aus­rei­chend bestimmt bezeich­net wer­den [45]. Unab­hän­gig davon, ob die Beklag­ten die Ansprü­che aus­rei­chend bestimmt bezeich­net haben, ver­mö­gen die­se eine Zugum-Zug-Ver­ur­tei­lung nicht zu begrün­den. Es fehlt an der für eine Zurück­hal­tung erfor­der­li­chen Gegen­sei­tig­keit [46]. Anspruchs­be­rech­tigt nach § 71 InsO sind die abson­de­rungs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­ger und die Insol­venz­gläu­bi­ger. Die­se sind nicht Inha­ber mög­li­cher For­de­run­gen gegen die vor­er­wähn­ten Ban­ken; die­se For­de­run­gen gehö­ren zur Insol­venz­mas­se. Sie die­nen daher zur Befrie­di­gung aller Gläu­bi­ger und damit auch zur Befrie­di­gung der von § 71 InsO nicht geschütz­ten Massegläubiger.

Im Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis zu dem Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 71 InsO ste­hen die Abson­de­rungs­rech­te und Insol­venz­for­de­run­gen der anspruchs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­ger. Inso­weit fehlt es indes an dem erfor­der­li­chen spe­zi­fi­schen Zusam­men­hang mit der schä­di­gen­den Hand­lung. Es han­delt sich nicht um kon­kur­rie­ren­de Ansprü­che auf Schad­los­hal­tung, die eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 255 BGB recht­fer­ti­gen könn­ten [47]. Abson­de­rungs­recht und Insol­venz­for­de­rung begrün­den viel­mehr die Anspruchs­be­rech­ti­gung aus § 71 InsO. Durch die Ver­wirk­li­chung des Abson­de­rungs­rechts und die Erfül­lung der Insol­venz­for­de­rung wird dem jewei­li­gen Gläu­bi­ger nur das zuge­wandt, was er im Ver­hält­nis zur Mas­se bean­spru­chen kann. Ein Ver­stoß gegen das scha­dens­recht­li­che Berei­che­rungs­ver­bot kann damit nicht ver­bun­den sein.

Vor­lie­gend könn­ten aller­dings die Insol­venz­gläu­bi­ger eine unge­recht­fer­tig­te Quo­ten­er­hö­hung erlan­gen, wenn im Zuge des Insol­venz­ver­fah­rens nicht nur die streit­ge­gen­ständ­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che rea­li­siert wür­den, son­dern auch (wei­te­re, vom Insol­venz­ver­wal­ter nicht ohne­hin schon ange­rech­ne­te) Ansprü­che gegen die betei­lig­ten Ban­ken, die der Mas­se auf­grund oder trotz der von dem untreu­en Ver­wal­ter began­ge­nen Ver­un­treu­un­gen zuste­hen. Einen über­trag­ba­ren Ver­mö­gens­wert wür­de die­se Quo­ten­er­hö­hung nicht dar­stel­len. Sie wäre Teil des untrenn­bar mit der jewei­li­gen Insol­venz­for­de­rung ver­bun­de­nen Neben­rechts auf antei­li­ge Befrie­di­gung aus der Insol­venz­mas­se (§ 399 Fall 1 iVm § 401 Abs. 1 BGB analog).

Der Aus­gleich einer mög­li­chen unge­recht­fer­tig­ten Quo­ten­er­hö­hung ist dadurch sicher­zu­stel­len, dass den Beklag­ten im Urteil vor­be­hal­ten wird, ihre Rech­te gegen den Insol­venz­ver­wal­ter nach Erfül­lung der Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zu ver­fol­gen. Es besteht eine dem Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG ver­gleich­ba­re Inter­es­sen­la­ge [48]. Im Fal­le ver­bots­wid­ri­ger Zah­lun­gen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG folgt die mög­li­che unge­recht­fer­tig­te Berei­che­rung dar­aus, dass die Mas­se die vor Ver­fah­rens­er­öff­nung an den Gesell­schafts­gläu­bi­ger geleis­te­te Zah­lung in vol­ler Höhe zurück­er­hält, der Gläu­bi­ger jedoch nicht als Insol­venz­gläu­bi­ger bei der Ver­tei­lung der Mas­se zu berück­sich­ti­gen ist. In Höhe des­sen fik­ti­ver Quo­te kön­nen die Insol­venz­gläu­bi­ger des­halb eine unge­recht­fer­tig­te Quo­ten­er­hö­hung erlan­gen. Die­ses Ergeb­nis wird dadurch ver­mie­den, dass der zum Ersatz der ver­bots­wid­ri­gen Zah­lung ver­pflich­te­te Geschäfts­füh­rer von dem Insol­venz­ver­wal­ter die fik­ti­ve Quo­te zurück­for­dern kann. Dem­entspre­chend wäre der den Mit­glie­dern des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses vor­lie­gend gegen den Insol­venz­ver­wal­ter zuste­hen­de Anspruch die Sum­me etwaig ein­tre­ten­der Quo­ten­er­hö­hun­gen. Die den Mit­glie­dern des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses haf­ten­de Mas­se speist sich dabei aus dem, was der Insol­venz­ver­wal­ter in Ver­fol­gung der frag­li­chen Ansprü­che gegen die betei­lig­ten Ban­ken erzielt, abzüg­lich der auf vor­ran­gig zu befrie­di­gen­de Gläu­bi­ger ent­fal­len­den Beträge.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Okto­ber 2014 – IX ZR 140/​11

  1. Fest­hal­tung an BGH, Urteil vom 11.12 1967 – VII ZR 139/​65, BGHZ 49, 121, 123 f; vom 11.11.1993 – IX ZR 35/​93, BGHZ 124, 86, 94, 98[]
  2. vgl. Staudinger/​Wöstmann, BGB, 2012, § 839 Rn. 34 ff; Palandt/​Sprau, BGB, 73. Aufl., § 839 Rn. 16[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1993 – IX ZR 35/​93, BGHZ 124, 86, 96[]
  4. vgl. Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 71 Rn. 21; Münch­Komm-InsO/­Schmid-Burgk, 3. Aufl., § 71 Rn. 21; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 71 Rn. 21; Pape in Pape/​Uhländer, InsO, § 71 Rn. 2[]
  5. BGH, Beschluss vom 01.03.2007 – IX ZB 47/​06, ZIn­sO 2007, 444 Rn. 15[]
  6. BGH, Beschluss vom 01.03.2007, aaO Rn. 11; vom 29.11.2007 – IX ZB 231/​06, ZIn­sO 2008, 105 Rn. 6[]
  7. so wohl Münch­Komm-InsO/­Schmid-Burgk, 3. Aufl., § 69 Rn. 18; Schmidt/​Jungmann, InsO, 18. Aufl., § 69 Rn. 21 ff; wohl auch Gan­ter in Fest­schrift Fischer, 2008, S. 121, 133[]
  8. vgl. Pape in Pape/​Uhländer, InsO, § 69 Rn. 10[]
  9. Hmb­Komm-InsO/F­rind, 4. Aufl., § 71 Rn. 4; FK-InsO/­Sch­mitt, 7. Aufl., § 71 Rn. 6; aA Münch­Komm-InsO/­Schmid-Burgk, aaO § 71 Rn. 16; Schmidt/​Jungmann, InsO, aaO § 71 Rn. 15 f; Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 71 Rn. 15 f; Gan­ter in Fest­schrift Fischer, aaO S. 132 ff[]
  10. RGZ 150, 286, 287; zu § 88 Abs. 2 KO[]
  11. vgl. Pape in Pape/​Uhländer, aaO[]
  12. BGH, Urteil vom 27.04.1978 – VII ZR 31/​76, BGHZ 71, 253, 256 f; zu § 88 KO[]
  13. Kuhn/​Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 88 Rn. 2 a[]
  14. Kilger/​Schmidt, KO, 17. Aufl., § 88 unter Ziff. 2; Jaeger/​Weber, KO, 8. Aufl., § 88 Rn. 4; Kuhn/​Uhlenbruck, aaO[]
  15. BGH, Urteil vom 27.04.1978, aaO; Kilger/​Schmidt, aaO, § 89 unter Ziff. 1; Jaeger/​Weber, aaO § 88 Rn. 4; Kuhn/​Uhlenbruck, aaO[]
  16. RGZ 150, aaO; BGH, Urteil vom 27.04.1978, aaO[][]
  17. Kuhn/​Uhlenbruck, aaO Rn. 2 b mwN[]
  18. BT-Drs. 12/​2443 S. 21[]
  19. BT-Drs. 12/​2443 S. 132[][]
  20. vgl. BT-Drs. 12/​2442, aaO[]
  21. BT-Drs. 12/​7302 S. 163[]
  22. Gan­ter in Fest­schrift Fischer, 2008, S. 121; vgl. auch Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 58 Rn. 5; Hmb-Komm-InsO/F­rind, 4. Aufl., § 71 Rn. 2[]
  23. Gan­ter in Fest­schrift Fischer, aaO S. 122[]
  24. vgl. Münch­Komm-InsO/­Schmid-Burgk, 3. Aufl., § 69 Rn. 18; Pape in Pape/​Uhländer, InsO, § 69 Rn. 15; Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2012, § 69 Rn. 26; Graf-Schli­cker/­Pöhl­man­n/­Ku­busch, 4. Aufl., § 69 Rn. 16; Schmidt/​Jungmann, InsO, 18. Aufl., § 69 Rn. 23; Gan­ter in Fest­schrift Fischer, aaO S. 125; Gundlach/​Frenzel/​Jahn, ZIn­sO 2009, 1095, 1098[]
  25. vgl. Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO § 69 Rn. 28; Pape/​Uhländer, aaO § 69 Rn. 14; Schmidt/​Jungmann, aaO § 69 Rn. 23; Lind in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 69 Rn. 6[]
  26. vgl. Gan­ter in Fest­schrift Fischer, aaO; Gundlach/​Frenzel/​Jahn, ZIn­sO 2009, 902, 905[]
  27. Pape in Pape/​Uhländer, InsO, § 69 Rn. 16[]
  28. Gundlach/​Frenzel/​Jahn, ZIn­sO 2009, 1095, 1098[]
  29. Münch­Komm-InsO/­Schmi­d/­Burgk, aaO § 69 Rn. 18; Pape in Pape/​Uhländer, aaO § 69 Rn. 14 ff; Gan­ter in Fest­schrift Fischer, aaO S. 124 ff[]
  30. Hmb­Komm-InsO/F­rind, 4. Aufl., § 69 Rn. 4[]
  31. BGH, Urteil vom 27.04.1978 – VII ZR 31/​76, BGHZ 71, 253, 256; Graf-Schli­cker/­Pöhl­man­n/­Ku­busch, aaO § 69 Rn. 12; Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO § 69 Rn. 18[]
  32. vgl. OLG Cel­le, ZIn­sO 2010, 1233, 1237; Küb­ler in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO § 69 Rn. 28[]
  33. vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2013 – IX ZR 109/​10, ZIn­sO 2013, 986 Rn. 3[]
  34. vgl. Pape in Pape/​Uhländer, aaO § 69 Rn. 15; Gan­ter in Fest­schrift Fischer, aaO S. 126[]
  35. vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2013, aaO[][]
  36. vgl. Münch­Komm-InsO/­Füchs­l/­Weis­häu­pl/­Jaf­fé, 3. Aufl., § 149 Rn. 10; Lind in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 149 Rn. 11 f[]
  37. vgl. Pape in Pape/​Uhländer, InsO, § 71 Rn. 11; Schmidt/​Jungmann, InsO, 18. Aufl., § 71 Rn. 12; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 71 Rn. 8[]
  38. BGH, Urteil vom 11.12 1967 – VII ZR 139/​65, BGHZ 49, 121, 123 f mwN; vom 11.11.1993 – IX ZR 35/​93, BGHZ 124, 86, 94, 98; Beschluss vom 21.03.2013 – IX ZR 109/​10, ZIn­sO 2013, 986 Rn. 2 f; Pape in Pape/​Uhländer, InsO, § 71 Rn. 13; Gan­ter in Fest­schrift Fischer, 2008, S. 121, 130 f; aA wohl Uhlen­bruck InsO, aaO § 71 Rn. 14, 16[]
  39. vgl. Gan­ter in Fest­schrift Fischer, aaO[]
  40. vgl. BGH, Urteil vom 05.02.1987 – I ZR 210/​84, BGHZ 100, 31, 34 f; vom 13.03.2008 – IX ZR 136/​07, WM 2008, 1560 Rn.19; vom 10.05.2012 – IX ZR 125/​10, BGHZ 193, 193 Rn. 36[]
  41. vgl. BGH, Urteil vom 06.05.2004 – IX ZR 48/​03, BGHZ 159, 104, 111 f; Beschluss vom 09.08.2006 – IX ZB 200/​05, ZIn­sO 2006, 936 Rn. 7 f[]
  42. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – IX ZR 210/​10, ZIn­sO 2011, 1453 Rn. 9 mwN[]
  43. vgl. HK-InsO/­Kay­ser, 7. Aufl., § 92 Rn. 27; Pie­ken­b­rock in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 92 Rn. 21; Schmidt, aaO Rn. 14; Jaeger/​Müller, InsO, § 92 Rn. 5; Bork in Köl­ner Schrift zur InsO, 3. Aufl., S. 1027; Brink­mann, Die Bedeu­tung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insol­venz- und Sanie­rungs­mas­se, 2001, S. 62 f[]
  44. Bork, aaO S. 1025; Oepen, Mas­se­frem­de Mas­se, 1999, Rn. 187; Engels in Pape/​Uhländer, InsO, § 92 Rn. 16; Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2012, § 92 Rn. 24 mwN[]
  45. BGH, Urteil vom 30.04.1952 – II ZR 143/​51, BGHZ 6, 55, 61; vom 25.01.1990 – IX ZR 65/​89, NJW-RR 1990, 407, 408[]
  46. vgl. BGH, Urteil vom 24.10.1962 – V ZR 1/​61, BGHZ 38, 122, 125; vom 06.10.2004 – XII ZR 323/​01, NJW-RR 2005, 375, 377[]
  47. vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – IX ZR 223/​07, NJW 2010, 1961 Rn. 30 mwN[]
  48. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/​99, BGHZ 146, 264, 278 f; vom 26.03.2007 – II ZR 310/​05, WM 2007, 973 Rn. 14; zu § 64 Abs. 2 GmbHG aF und § 130a Abs. 2 HGB aF[]