Die gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen Maklerin und Verkäuferin – und der Maklerlohn

Besteht zwischen Makler und Verkäufer eine Verflechtung, kann der Anspruch auf Maklerprovision entfallen.

Die gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen Maklerin und Verkäuferin – und der Maklerlohn

In dem hier vom Landgericht Itzehoe entschiedenen Fall vermittelte ein Maklerbüro (eine GmbH) der Käuferin eine Immobilie in dem Gebiet Eiderstedt, die von der Verkäuferin noch bebaut werden sollte. Aufgrund dieser Vermittlung schloss die Käuferin mit der Verkäuferin der Immobilie (einer GmbH & Co. KG) einen notariellen Bauträgervertrag. Daraufhin zahlte die Käuferin die zuvor vereinbarte Maklerprovision an die Maklerin. Die Maklerin und die Verkäuferin hatten ihren Sitz unter derselben Anschrift. Dort fand auch das Verkaufsgespräch statt. In der Folgezeit fand die Käuferin heraus, dass ein Gesellschafter und Geschäftsführer der Maklerin mit einem Anteil von 50% gleichzeitig zur Hälfte an der Komplementär-GmbH der Verkäuferin der Immobilie beteiligt war. Die Komplementär-GmbH führt die Geschäfte der Verkäuferin und haftet mit ihrem gesamten Vermögen für deren Verbindlichkeiten.

Daraufhin forderte die Käuferin die bereits gezahlte Maklerprovision von der Immobilienmaklerin zurück. Sie meint, aufgrund der personellen Verflechtung zwischen der Maklerin und der Verkäuferin sei der Makleranspruch nicht entstanden und zu Unrecht gezahlt worden. Das Landgericht Itzehoe hat der Klage stattgegeben:

Der Maklerin stehe kein Vergütungsanspruch zu, so das Landgericht, da sie mit der Verkäuferin verflochten sei. Der Geschäftsführer und Gesellschafter der Maklerin war als Teilhaber der Komplementärin der Verkäuferin aufgrund des Ausmaßes seiner Beteiligung maßgeblich für deren Geschicke verantwortlich. Aufgrund dieser erheblichen wirtschaftlichen Beteiligung an beiden Gesellschaften sei die vom Gesetzgeber grundsätzlich vorausgesetzte wirtschaftliche Neutralität der Maklerin als Maklerin nicht gewährleistet. Jede Maklertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers. Von einer Vermittlung kann nur dann gesprochen werden, wenn der Vermittler „in der Mitte” zwischen beiden Hauptvertragsparteien steht, also nicht mit einer von ihnen identisch ist. Dem Makler steht daher dann kein Vergütungsanspruch, wenn durch seine Tätigkeit ein Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der er so „verflochten” ist, dass er die Geschäftstätigkeiten entscheidend steuern und beeinflussen kann.

Ein Anspruch auf die Maklerprovision stand der Maklerin nicht nach § 652 Abs. 1 BGB zu. Unabhängig von dem Umstand, dass die Parteien, insbesondere die Maklerin, schon nicht näher zu den Umständen des Abschlusses eines Maklervertrags vorgetragen haben, kommt ein solcher Anspruch schon deshalb nicht in Betracht, weil zwischen der Maklerin und der … als Vertragspartei des Hauptvertrags eine provisionsschädliche Verflechtung bestand.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt jede Maklertätigkeit notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers. Von einer Vermittlung kann nur dann gesprochen werden, wenn der Vermittler „in der Mitte” zwischen beiden Hauptvertragsparteien steht, also nicht mit einer von ihnen identisch ist1. In der Rechtsprechung ist daher seit langem anerkannt, dass dem Makler kein Vergütungsanspruch zusteht, wenn durch seine Tätigkeit ein Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der er gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise „verflochten” ist2. Eine solche Verflechtung wird angenommen, wenn zwischen Makler und dem vorgesehenen Vertragspartner eine so enge Verbindung besteht, dass entweder der Wille des einen von dem des anderen oder der Wille beider von einem Dritten bestimmt wird. Verflechtung auf gesellschaftsrechtlicher Basis kommt insbesondere in Betracht, wenn z.B. der Makler an dem Vertragspartner des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder diesen beherrscht3. Entsprechendes gilt, wenn ein und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann4. Nur im Fall einer unerheblichen Beteiligung des Maklers am Vertragsgegner kommt die Annahme eines Provisionsanspruchs noch in Betracht5. Ein erheblicher Anteil, der in der Regel zu dem Ausschluss eines Provisionsanspruchs führt, wird hingegen bei einer Beteiligung des Maklers in einer Größenordnung von 20 % angenommen6.

Eine derart erhebliche Beteiligung sowohl an der Maklerin als Maklerin wie auch an der … als Vertragsgegnerin lag hier in der Person von Herrn E. vor. Dieser konnte einerseits als Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Anteil von 50% maßgebliche die Geschäfte der Maklerin steuern und war andererseits als Inhaber von 50 % der Geschäftsanteile der Komplementärin der …, der … …, maßgebliche für die Geschicke der Vertragspartnerin der Käuferin verantwortlich. Aufgrund dieser erheblichen wirtschaftlichen Beteiligung sowohl an der Maklerin wie auch an … war die vom Gesetzgeber grundsätzlich vorausgesetzte wirtschaftliche Neutralität der Maklerin als Maklerin nicht gewährleistet.

Der Einwand der Maklerin, Herr E. nehme aufseiten der Maklerin tatsächlich keine operative Tätigkeit als Geschäftsführer wahr, ändert an dieser Beurteilung nichts. Denn auch ohne Teilnahme am Tagesgeschäft kann ein Gesellschafter, der in erheblichem Maß Gesellschaftsanteile hält, maßgeblich auf die Willensbildung innerhalb einer Gesellschaft einwirken. Diese ist bei einem Gesellschaftsanteil von sogar 50% in der Person von Herrn E. der Fall.

Auch der Einwand der Maklerin, die von Herrn E. im Jahr 2017 mit Herrn C. geschlossene Treuhandvereinbarung schließe die Annahme einer maßgeblichen wirtschaftlichen Verflechtung mit der … als Verkäuferin aus, greift nicht durch.

Es ist schon fraglich, ob der maßgebliche Teil der betreffenden vertraglichen Vereinbarung („Die […] Geschäftsanteile von E. werden im Innenverhältnis der beiden Vertragsparteien so behandelt, dass sie Eigentum beider Vertragsparteien zu je 50 % sind.“) überhaupt gemäß dem Vortrag der Maklerin dahingehend zu verstehen werden kann, dass Herr E. aufgrund dieser Vereinbarung die Hälfte seiner Gesellschaftsanteile treuhänderisch für Herrn C. hält. Dem Wortlaut der Vereinbarung lässt sich dies jedenfalls nicht klar entnehmen, da eine Behandlung der Gesellschaftsanteile derart, dass diese den beiden Herren als jeweils hälftigen Eigentümern zustehen, nicht für eine treuhänderische Ausübung durch Herrn E. spricht. Im Ergebnis kann dies aber dahin gestellt bleiben.

Denn jede denkbare Form eines Treuhandverhältnisses in Bezug auf die Gesellschaftsanteile hätte entweder zur Folge, dass die Vereinbarung mangels Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form gemäß § 125 BGB nichtig ist oder aber hierdurch die zuvor dargestellte Verflechtung nicht beseitigt wird:

Ein Treuhandverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der Treugeber dem Treuhänder Vermögensrechte überträgt, wobei die Ausübung der damit übertragenen Rechtsmacht im Außenverhältnis aufgrund der obligatorischen Treuhandabrede im Innenverhältnis zugunsten des Treugebers beschränkt ist. Die echte Treuhand setzt voraus, dass der Treugeber dem Treuhänder das Recht dinglich vollumfänglich zuweist, sodass er selbst die Verfügungsmacht über das Recht verliert (Vollrechtsübertragung). Unterschieden wird im Rahmen der echten Treuhand wiederum zwischen Übertragungs, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand, wobei die Abtretung des Geschäftsanteils vom Treugeber auf den Treuhänder bzw. die Vereinbarung, den bisher auf eigene Rechnung gehaltenen Geschäftsanteil nunmehr als Treuhänder für den anderen zu halten (Vereinbarungstreuhand), in jedem Fall der notariellen Form bedarf7. Bei der unechten Treuhand hingegen bleibt der Treugeber Vollrechtsinhaber. Der Treuhänder wird lediglich bevollmächtigt, das dinglich weiter dem Treugeber zustehende und für den Treuhänder fremd bleibende Treugut zu verwalten (Vollmachtstreuhand), bzw. ermächtigt, nach §185 Abs. 1 BGB darüber zu verfügen, ohne dass dadurch die Verfügungsmacht des Treugebers beeinträchtigt wird (Ermächtigungstreuhand).

Geht man davon aus, dass die Gesellschaftsanteile, die Herr E. an der Maklerin hält, im Sinne einer echten Treuhand im Außenverhältnis auf Herrn C. übertragen werden sollten, so mangelt es der Vereinbarung – ungeachtet der näheren Ausformung der Treuhand – jedenfalls an der erforderlichen notariellen Form nach § 15 Abs. 3 GmbHG, sodass sie nach § 125 BGB nichtig ist. Versteht man gemäß dem Vortrag der Maklerin und entgegen ihrem Wortlaut die Vereinbarung derart, dass Herr E. die Hälfte der ihm gehörenden Gesellschaftsanteile treuhänderisch für Herrn C. hält, er also Treuhänder für das Treugut des Herrn C. ist, so gilt das Gleiche. Denn auch eine solche Vereinbarung, nach der der Inhaber von Gesellschaftsanteilen diese trotz seiner fortbestehenden Gesellschafterstellung künftig für einen Dritten hält, bedarf der notariellen Beurkundung8.

Legt man die Vereinbarung hingegen im Sinne einer unechten Treuhand dahin aus, dass Herr E. als Treugeber Vollrechtsinhaber bleiben und Herr C. die Gesellschaftsanteile des Herrn E. lediglich verwalten bzw. gemäß § 185 Abs. 1 BGB ermächtigt werden sollte, über sie zu verfügen, ändert eine solche Abrede an den tatsächlichen Beteiligungsverhältnissen der Maklerin nichts. Es bleibt damit auch an der maßgeblichen Einwirkungsmöglichkeit von Herrn E. sowohl auf die Maklerin wie auch auf die … und damit an der hiermit verbundenen Verflechtung.

Selbst für den Fall, dass man – wie aber nicht – von einer wirksamen (treuhänderischen) Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Maklerin auf Herrn C. ausgeht, hätte dies im Ergebnis keine Auswirkung auf die Frage einer wirtschaftlichen Verflechtung. Denn dann hätte Herr E. immer noch einen Anteil von 25 % der Gesellschaftsanteile in seiner Hand, was gemäß den obigen Ausführungen immer noch genügt, um eine wirtschaftliche Verflechtung zu bejahen, da auch bei einem solchen Anteil noch eine erhebliche Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung bei der Maklerin besteht. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass eine anteilige Übertragung der Gesellschaftanteile auf Herrn C. an der Beurteilung zur Frage einer wirtschaftlichen Verflechtung auch deshalb nichts ändern würde, weil auch Herr C. zur Hälfte Inhaber der Gesellschaftsanteile an der Komplementärin der …, der …, ist. Eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen den beiden Gesellschaften würde dann nicht nur in Bezug auf die Person von Herrn E., sondern daneben – und die Annahme einer Verflechtung verstärkend – auch im Hinblick auf die Person von Herrn C. bestehen.

Die Maklerin kann sich auch nicht darauf berufen, ein Rechtsgrund für den mit der Überweisung verbundenen Auszahlungsanspruch bestehe aufgrund der in dem Bauträgervertrag unter XVII Abs. 9 getroffenen Regelung, wonach sie einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Käuferin erlangt.

In dieser Regelung ist kein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen zu sehen.

Der Bundesgerichtshof9 hat für den Fall einer Maklerprovisionsklausel in einem Kaufvertrag Folgendes ausführt:

„Der das Schuldrecht beherrschende Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien eines Maklervertrags, eine Provision auch für den Fall zu vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer eine provisionshindernde Verflechtung besteht. Eine dahin gehende Abrede kann auch innerhalb des vermittelten Hauptvertrags als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) erfolgen10. Erforderlich ist stets eine Vertragsauslegung. Für die Ermittlung des Parteiwillens hat der BGH jedoch Auslegungshilfen gegeben. Insbesondere hat er es regelmäßig für ausreichend erachtet, dass dem Versprechenden die tatsächlichen Umstände bekannt waren, die einer echten Maklerleistung entgegenstanden, und es für unerheblich gehalten, ob der Maklerkunde außerdem über die entsprechenden Rechtskenntnisse verfügte11. Daran ist nach nochmaliger Prüfung festzuhalten. Bei hinreichender Kenntnis der die Verflechtung begründenden Umstände, worüber nach Lage des Einzelfalls zu entscheiden ist, kann sich der Maklerkunde schlüssig darüber werden, ob es ihm auf eine echte Maklerleistung ankommt oder er sich auch unabhängig hiervon zur Zahlung einer Provision für den Erwerb des Kaufobjekts bereitfindet. Eine zutreffende rechtliche Würdigung seiner Erklärung ist dabei nicht erforderlich“.

Danach kommt die Annahme eines selbständigen Provisionsversprechens typischerweise dann in Betracht, wenn der Erwerber bei Abschluss des (Kauf-)Vertrags Kenntnis von den tatsächlichen Umständen hat, die eine Verflechtung begründen. Denn nur dann hat er jedenfalls tatsächliche Kenntnis der Umstände, die einen Anspruch auf eine Provision nach § 652 BGB ausschließen. Wenn er sich dennoch in Kenntnis dieser Umstände zum Abschluss eines Vertrags entscheidet, der einen direkten Anspruch des Maklers auf Zahlung einer im Grunde nicht geschuldeten Provision begründet, so lässt sich dies nur als Wille zur Zahlung eines von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängigen Provisionsversprechens ansehen. So verhält es sich hier aber nicht. Denn die Gesellschafter der Käuferin hatten keine Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Maklerin und der Verkäuferin begründeten.

Die Maklerin kann auch nicht als Rechtsgrund für ein Behalten des erlangten Auszahlungsanspruchs geltend machen, die Provisionsregelung des notariellen Kaufvertrags sei als echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von § 328 BGB anzusehen, der einen eigenständigen Anspruch als Rechtsgrund begründe.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar – abhängig von dem konkreten Inhalt der Vereinbarung im Hauptvertrag sowie den Umständen des Einzelfalls – in einer Maklerklausel auch ein echter Vertrag zugunsten Dritter gesehen werden, der dann einen eigenständigen Anspruch Zahlungsanspruch des Maklers gegenüber dem Kunden herbeiführt12. Eine solche Annahme ist auch im vorliegenden aufgrund der Formulierung im letzten Satz der betreffenden Regelung („Die Vertragschließenden sind darüber einig, dass die Maklerfirma aufgrund der geschlossenen Vereinbarung einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Käufer erlangt.“) nicht fernliegend, da danach offenbar ein eigenständiger Zahlungsanspruch der Maklerin gegenüber der Käuferin begründet werden soll.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber bei einer solchen Ausgestaltung zwischen dem grundsätzlichen Bestehen eines vertraglichen Anspruchs und der Frage, ob ein Makler aufgrund einer Einigung mit seinem Vertragspartner eine Maklerleistung erbracht hat, die einen Provisionsanspruch begründet, zu differenzieren. Auch wenn eine Regelung in einem Hauptvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist, so entsteht danach der Provisionsanspruch des Maklers erst, wenn die allgemeinen Voraussetzungen hierfür gegeben sind; es sei denn, dass ein von einer echten Maklerleistung unabhängiger Schuldgrund geschaffen werden sollte13. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien des Kaufvertrags eine von dem Vorliegen einer Maklerleistung unabhängigen Schuldgrund schaffen wollten, sind aber nicht ersichtlich. Solche Anhaltspunkte bestünden allenfalls dann, wenn den Gesellschaftern der Käuferin bei Abschluss des Hauptvertrags bekannt gewesen wäre, dass eine Verflechtung zwischen der Maklerin und der … bestand. Dies war aber – wie zuvor ausgeführt – hier gerade nicht der Fall.

Landgericht Itzehoe, Urteil vom 16. Januar 2024 – 3 O 177/23

  1. grundlegend BGH, Urteil vom 24.04.1985 – IV a ZR 211/83 – zit. nach Juris[↩]
  2. BGH, Urteil vom 12.03.1998 – III ZR 14/97 – zit. nach Juris[↩]
  3. BGH, Urteil vom 19.02.2009 – III ZR 91/08 – zit. nach Juris[↩]
  4. vgl. BGH, NJW 1974, 1130; OLG Schleswig, Urteil vom 22.01.2010 – 14 U 81/09, BeckRS 2012, 87090[↩]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1981 – IVa ZR 159/80 – zit. nach Juris, für den Fall eines Anteils von 2 %[↩]
  6. vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 14.06.1995 – 11 U 17/95 – zit. nach Juris[↩]
  7. Weller/Reichert, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl. § 15, Rn. 213 ff.[↩]
  8. vgl. BGH Urteil vom 19.04.1999 – II ZR 365/97 – zit. nach Juris[↩]
  9. BGH Urteil vom 06.02.2003 – III ZR 287/02 , NJW 2003, 1249[↩]
  10. st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 112, 240 [242] = NJW 1990, 168; Senat, NJW 2000, 3781 = NZM 2001, 478; s. auch BGHZ 138, 170 [172f.] = NJW 1998, 1552 = NZM 1998, 339[↩]
  11. BGH, WM 1978, 711 [712]; WM 1983, 42; Senat, NJW 2000, 3781 [3782] = NZM 2001, 478 m.w.Nachw.; anders Schwerdtner, Rdnrn. 699ff., 704, 706[↩]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 12.03.1998 – III ZR 14/97, NJW 1998, 1552[↩]
  13. BGH; aaO., NJW 1998, 1552, 1553; OLG Stuttgart, NJW 1973, 1975; Klumpp, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2020, § 328 Rn. 293[↩]

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