Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens – und der nicht gezahl­te Auslagenvorschuss

Der Antrag­stel­ler hat in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grund­sätz­lich die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zu tra­gen, wenn er den ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss, von des­sen Ein­zah­lung das Gericht die Beweis­erhe­bung abhän­gig gemacht hat, trotz Erin­ne­rung sei­tens des Gerichts nicht ein­zahlt und eine Beweis­erhe­bung des­halb unter­bleibt. Ist kein Haupt­sa­che­ver­fah­ren anhän­gig, in dem die­se Kos­ten­fol­ge aus­ge­spro­chen wird, und haben die Par­tei­en sich über die Kos­ten nicht geei­nigt, ergeht eine sol­che Kos­ten­ent­schei­dung auf Antrag im selb­stän­di­gen Beweisverfahren.

Im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ergeht grund­sätz­lich kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung ^[1]. Die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens sind Kos­ten des Haupt­sa­che­ver­fah­rens, über die in der Regel in die­sem Ver­fah­ren ent­schie­den wird ^[2].

In Aus­nah­me­fäl­len kann hin­ge­gen eine Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ergehen:

Kommt es nicht zu einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren, weil der Antrag­stel­ler nach Durch­füh­rung der Beweis­auf­nah­me von der Ein­lei­tung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens absieht, soll der Antrags­geg­ner durch § 494a ZPO so gestellt wer­den, als habe er obsiegt ^[3]; inso­weit kann unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auf Antrag eine Kos­ten­ent­schei­dung zu Las­ten des Antrag­stel­lers ergehen.

Dar­über hin­aus kann eine Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren auch dann erge­hen, wenn der Antrag­stel­ler sei­nen Antrag auf Durch­füh­rung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zurück­nimmt. In die­sem Fall hat der Antrag­stel­ler in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grund­sätz­lich die Kos­ten zu tra­gen. Ist kein Haupt­sa­che­ver­fah­ren anhän­gig, in dem die­se Kos­ten­fol­ge aus­ge­spro­chen wird, und haben die Par­tei­en sich über die Kos­ten nicht geei­nigt, ergeht eine Kos­ten­ent­schei­dung auf Antrag im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ^[4].

Eine ein­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung, die im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren unzu­läs­sig ist, ist regel­mä­ßig als Antrags­rück­nah­me mit der Kos­ten­fol­ge ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf­zu­fas­sen, wenn nach dem Wil­len des Antrag­stel­lers das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren end­gül­tig been­det sein soll ^[5].

Eine Kos­ten­ent­schei­dung zu Las­ten des Antrag­stel­lers kann im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren auch dann erge­hen, wenn der Antrag als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen wird ^[6].

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist umstrit­ten, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erge­hen kann, wenn der Antrag­stel­ler den vom Gericht ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss nicht ein­zahlt und die bean­trag­te Beweis­erhe­bung des­halb unterbleibt.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in der­ar­ti­gen Fäl­len grund­sätz­lich nicht ent­spre­chend anwend­bar ist ^[7].

Eine ver­brei­te­te Ansicht bejaht hin­ge­gen grund­sätz­lich eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Fäl­len, in denen der Antrag­stel­ler den ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss nicht ein­zahlt und die bean­trag­te Beweis­erhe­bung des­halb unter­bleibt ^[8].

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det nun­mehr, dass der Antrag­stel­ler in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grund­sätz­lich die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zu tra­gen hat, wenn er den ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss, von des­sen Ein­zah­lung das Gericht die Beweis­erhe­bung abhän­gig gemacht hat, trotz Erin­ne­rung sei­tens des Gerichts nicht ein­zahlt und eine Beweis­erhe­bung des­halb unter­bleibt. Ist kein Haupt­sa­che­ver­fah­ren anhän­gig, in dem die­se Kos­ten­fol­ge aus­ge­spro­chen wird, und haben die Par­tei­en sich über die Kos­ten nicht geei­nigt, ergeht eine sol­che Kos­ten­ent­schei­dung auf Antrag im selb­stän­di­gen Beweisverfahren.

Aller­dings kann das Nicht­wei­ter­be­trei­ben des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens durch Nicht­ein­zah­lung des vom Gericht ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schus­ses nicht ohne Wei­te­res als kon­klu­den­te Antrags­rück­nah­me ein­ge­stuft wer­den ^[9]. Die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist in der­ar­ti­gen Fäl­len indes grund­sätz­lich auch dann gerecht­fer­tigt, wenn kei­ne kon­klu­den­te Antrags­rück­nah­me vorliegt.

Für eine sol­che Kos­ten­tra­gungs­re­ge­lung besteht ein Bedürf­nis. Dem Antrags­geg­ner, der sich an einem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren betei­ligt, ent­ste­hen hier­durch regel­mä­ßig Kos­ten. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Antrag­stel­ler den ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss, von dem das Gericht die Beweis­erhe­bung abhän­gig gemacht hat, trotz Erin­ne­rung sei­tens des Gerichts nicht ein­zahlt und des­halb die Beweis­erhe­bung unter­bleibt, kei­ne Kos­ten­tra­gungs­re­ge­lung vor; inso­weit besteht eine Regelungslücke.

Der Antrags­geg­ner kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de weder auf eine in einem nach­fol­gen­den Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu tref­fen­de Kos­ten­ent­schei­dung noch auf eine im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO grund­sätz­lich mög­li­che Kos­ten­ent­schei­dung ver­wie­sen wer­den. Kommt es im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren nicht zur Erhe­bung ver­wert­ba­rer Bewei­se (§ 493 ZPO), kann in einem nach­fol­gen­den Haupt­sa­che­ver­fah­ren kei­ne Ent­schei­dung über die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens getrof­fen wer­den ^[10]. Für die Set­zung einer Frist zur Erhe­bung der (Haupt­sa­che-)Kla­ge (§ 494a Abs. 1 ZPO) ist die Been­di­gung der Beweis­erhe­bung Vor­aus­set­zung; für den Erlass einer Kos­ten­ent­schei­dung zuguns­ten des Antrags­geg­ners nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO gilt Ent­spre­chen­des. An der genann­ten Vor­aus­set­zung fehlt es, wenn der Antrag­stel­ler den ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss, von des­sen Ein­zah­lung das Gericht die Beweis­erhe­bung abhän­gig gemacht hat, trotz Erin­ne­rung sei­tens des Gerichts nicht ein­zahlt und des­halb die bean­trag­te Beweis­erhe­bung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren unter­bleibt. Soweit gel­tend gemacht wird, der Antrags­geg­ner kön­ne sei­ner­seits den Aus­la­gen­vor­schuss ein­zah­len, um dem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren Fort­gang zu geben ^[11], kann ein sol­ches Vor­ge­hen dem Antrags­geg­ner regel­mä­ßig nicht zuge­mu­tet wer­den. Vom Antrags­geg­ner kann nicht ver­langt wer­den, dass er die vom Antrag­stel­ler bean­trag­te Beweis­erhe­bung auch nur im Wege des Aus­la­gen­vor­schus­ses finan­ziert, um dadurch ein Vor­ge­hen nach § 494a ZPO zu ermög­li­chen und even­tu­ell die Vor­aus­set­zun­gen für eine Kos­ten­ent­schei­dung zu sei­nen Guns­ten zu schaf­fen ^[12].

Es ist sach­lich auch nicht zu recht­fer­ti­gen, den Antrags­geg­ner auf einen etwai­gen mate­ri­ell­recht­li­chen, nur in bestimm­ten Fäl­len bestehen­den Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch zu ver­wei­sen, der gege­be­nen­falls in einem geson­der­ten Erkennt­nis­ver­fah­ren durch­ge­setzt wer­den müss­te ^[13].

Vor die­sem Hin­ter­grund ist es gerecht­fer­tigt, dass der Antrag­stel­ler in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grund­sätz­lich die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zu tra­gen hat, wenn er den ange­for­der­ten Aus­la­gen­vor­schuss, von des­sen Ein­zah­lung das Gericht die Beweis­erhe­bung abhän­gig gemacht hat, trotz Erin­ne­rung sei­tens des Gerichts nicht ein­zahlt und des­halb die bean­trag­te Beweis­erhe­bung in die­sem Ver­fah­ren unter­bleibt. Die Inter­es­sen­la­ge ist der­je­ni­gen bei einer Antrags­rück­nah­me hin­rei­chend ver­gleich­bar. Zahlt der Antrag­stel­ler einen der­ar­ti­gen Aus­la­gen­vor­schuss trotz Erin­ne­rung sei­tens des Gerichts nicht ein und unter­bleibt des­halb die bean­trag­te Beweis­erhe­bung, so ist das Ver­hal­ten des Antrag­stel­lers regel­mä­ßig dahin auf­zu­fas­sen, dass er end­gül­tig davon absieht, die bean­trag­te Beweis­auf­nah­me durch­füh­ren zu las­sen ^[14]. Der Antrags­geg­ner hat wie bei der Antrags­rück­nah­me ein erheb­li­ches Inter­es­se dar­an, die ihm ent­stan­de­nen Kos­ten ersetzt ver­lan­gen zu können.

Unter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hend genann­ten Grund­sät­ze lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall vor:

Die Antrag­stel­le­rin hat den Aus­la­gen­vor­schuss, von des­sen Ein­zah­lung das Amts­ge­richt die Ein­ho­lung des bean­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens abhän­gig gemacht hat, auch nach der Erin­ne­rung gemäß zwei­er Ver­fü­gun­gen des Amts­ge­richts nicht ein­ge­zahlt, wes­halb die Ein­ho­lung des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens unter­blie­ben ist. Die­ses Ver­hal­ten der Antrag­stel­le­rin ist dahin auf­zu­fas­sen, dass sie end­gül­tig davon absieht, die bean­trag­te Beweis­auf­nah­me durch­füh­ren zu las­sen. Uner­heb­lich ist im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang, dass das Amts­ge­richt der Antrag­stel­le­rin kei­ne Aus­schluss­frist mit dem Hin­weis, nach Ablauf der Frist wer­de es das Ver­fah­ren als been­det anse­hen, gesetzt hat­te. Dies ändert an dem vor­ste­hend genann­ten Erklä­rungs­wert des Ver­hal­tens der Antrag­stel­le­rin nichts.

Der von der Antrag­stel­le­rin erst­mals im Beschwer­de­ver­fah­ren ange­führ­te Umstand, ihr hät­ten zum dama­li­gen Zeit­punkt für die Vor­schuss­zah­lung kei­ne aus­rei­chen­den finan­zi­el­len Mit­tel zur Ver­fü­gung gestan­den, stellt kei­nen hin­rei­chen­den Grund dar, von der Kos­ten­fol­ge ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO abzu­se­hen. Es kann im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang dahin­ste­hen, ob die Antrag­stel­le­rin gemäß § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO Pro­zess­kos­ten­hil­fe mit der Fol­ge der Befrei­ung vom Aus­la­gen­vor­schuss hät­te erhal­ten kön­nen. Denn das Risi­ko man­geln­der Zah­lungs­fä­hig­keit fällt in die Sphä­re der Antragstellerin.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 14. Dezem­ber 2016 – VII ZB 29/​16

1. BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/​03, BauR 2004, 1181, 1182 8[↩]
2. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2007 – VII ZB 118/​06, BauR 2007, 1606, 1607 11 = NZBau 2007, 642; Beschluss vom 05.12 2013 – VII ZB 15/​12, BGHZ 199, 207 Rn. 14; jeweils m.w.N.[↩]
3. BGH, Beschluss vom 23.07.2009 – VII ZB 3/​07, BGHZ 182, 150 Rn. 14 m.w.N.[↩]
4. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, BauR 2005, 133, 134 12 = NZBau 2005, 42; Beschluss vom 10.03.2005 – VII ZB 1/​04, BauR 2005, 1056, 1057 3 f. = NZBau 2005, 396; Beschluss vom 07.12 2010 – VIII ZB 14/​10, BauR 2011, 714 Rn. 7 f.; Beschluss vom 28.04.2015 – VI ZB 36/​14, BauR 2015, 1524 Rn. 8 = NZBau 2015, 555[↩]
5. BGH, Beschluss vom 24.02.2011 – VII ZB 20/​09, BauR 2011, 1045 Rn. 7 ff. = NZBau 2011, 355; Beschluss vom 07.12 2010 – VIII ZB 14/​10, BauR 2011, 714 Rn. 9 ff.; jeweils m.w.N.[↩]
6. vgl. BGH, Beschluss vom 24.02.2011 – VII ZB 20/​09, aaO Rn. 9; Beschluss vom 07.12 2010 – VIII ZB 14/​10, aaO Rn. 10[↩]
7. vgl. OLG Köln, NZBau 2015, 168 Rn. 14 ff.; OLG Frank­furt, BauR 1996, 587, 588 4; Ulrich, Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren mit Sach­ver­stän­di­gen, ibron­line, Stand: 3.03.2008, Kap. 9 Rn. 41; Sieg­burg in Fest­schrift für Mants­cheff, 2000, S. 405, 407 f.[↩]
8. vgl. OLG Saar­brü­cken, NJW-RR 2011, 500 f. 6; OLG Mün­chen, Beschluss vom 30.08.2005 – 1 W 1533/​05, 1 W 1534/​05, 1 W 1535/​05 15; OLG Jena, BauR 2002, 667 ff.20 ff.; OLG Stutt­gart, OLGR 1999, 419 f. 3; OLG Cel­le, NJW-RR 1998, 1079 5; OLG Frank­furt, NJW-RR 1995, 1150 4; Stein/​Jonas/​Berger, ZPO, 23. Aufl., vor § 485 Rn. 18; Wieczorek/​Schütze/​Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 494a Rn. 53; Gercke, Ent­schei­dung über die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens, 2011, S. 95 ff.; nach den Umstän­den des Ein­zel­falls dif­fe­ren­zie­rend: OLG Mün­chen, BauR 1999, 784 f. 5 ff.; OLG Düs­sel­dorf, OLGR 1993, 345, 347 23; Sturm­berg, Die Beweis­si­che­rung, 2004 Rn. 365; Luz in Jahr­buch Bau­recht 2003, 253, 267; vgl. zum Mei­nungs­streit auch Sei­bel, Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren, 2013, § 494a ZPO Rn. 29 ff.[↩]
9. vgl. OLG Düs­sel­dorf, BauR 2002, 350, 351; Koeb­le in Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 2. Teil, Rn. 127[↩]
10. vgl. BGH, Beschluss vom 24.02.2011 – VII ZB 20/​09, BauR 2011, 1045 Rn. 10 = NZBau 2011, 355; Beschluss vom 07.12 2010 – VIII ZB 14/​10, BauR 2011, 714 Rn. 13[↩]
11. vgl. OLG Köln, BauR 2000, 1777, 1778 7; Sieg­burg in Fest­schrift für Mants­cheff, 2000, S. 405, 407[↩]
12. vgl. auch Gercke, Ent­schei­dung über die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens, 2011, S. 96[↩]
13. vgl. BGH, Beschluss vom 07.12 2010 – VIII ZB 14/​10, BauR 2011, 714 Rn. 13; Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, BauR 2005, 133, 134 13 = NZBau 2005, 42[↩]
14. vgl. Gercke, Ent­schei­dung über die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens, 2011, S. 96 f.[↩]