Lösungs­klau­seln in Dau­er­lie­fer­ver­trä­gen

Lösungs­klau­seln in Ver­trä­gen über die fort­lau­fen­de Lie­fe­rung von Waren oder Ener­gie, die an den Insol­venz­an­trag oder die Insol­venz­eröff­nung anknüp­fen, sind unwirk­sam.

Lösungs­klau­seln in Dau­er­lie­fer­ver­trä­gen

Kon­kret beur­teil­te der Bun­des­ge­richts­hof die fol­gen­de Ver­trags­klau­sel in einem Ener­gie­lie­fe­rungs­ver­trag als unwirk­sam: "Der Ver­trag endet auch ohne Kün­di­gung auto­ma­tisch, wenn der Kun­de einen Insol­venz­an­trag stellt oder auf­grund eines Gläu­bi­ger­an­tra­ges das vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet oder eröff­net wird."

Der Bun­des­ge­richts­hof sah den geschlos­se­nen Ener­gie­lie­fe­rungs­ver­trag als nicht infol­ge der Insol­venz der Schuld­ne­rin auf­ge­löst an. Die in dem Ver­trag ver­ein­bar­te Lösungs­klau­sel für den Insol­venz­fall erweist sich viel­mehr als unwirk­sam im Sin­ne von § 119 InsO, weil sie im Vor­aus das Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 103 InsO aus­schließt.

Bei der beschrie­be­nen Ver­trags­klau­sel han­delt es sich um eine insol­venz­ab­hän­gi­ge Lösungs­klau­sel. Eine sol­che liegt vor, wenn eine der Par­tei­en für den Fall der Zah­lungs­ein­stel­lung, des Insol­venz­an­tra­ges oder der Insol­venz­eröff­nung das Recht ein­ge­räumt wird, sich vom Ver­trag zu lösen 1, oder wenn der Ver­trag wie im Streit­fall unter der auf­lö­sen­den Bedin­gung des Ein­tritts die­ser insol­venz­be­zo­ge­nen Umstän­de steht 2. Im Unter­schied dazu knüp­fen insol­venz­un­ab­hän­gi­ge Lösungs­klau­seln an nicht insol­venz­spe­zi­fi­sche Umstän­de an, etwa an den Ver­zug oder an sons­ti­ge Ver­trags­ver­let­zun­gen 3. Sol­che insol­venz­un­ab­hän­gi­gen Lösungs­klau­seln sind nicht auf das Ziel aus­ge­rich­tet, die Wahl­mög­lich­kei­ten des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 103 InsO aus­zu­höh­len, so dass § 119 InsO – mit Aus­nah­me der Kün­di­gungs­sper­re des § 112 InsO – nicht berührt ist 4.

Die Fra­ge, ob ver­trag­lich ver­ein­bar­te insol­venz­ab­hän­gi­ge Lösungs­klau­seln nach § 119 InsO unwirk­sam sind, ist höchst­rich­ter­lich bis­lang nicht geklärt. Unter der Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung war umstrit­ten, ob die­se Klau­seln mit dem zwin­gen­den Cha­rak­ter des § 17 KO ver­ein­bar sind 5. Nach Inkraft­tre­ten der Insol­venz­ord­nung hat sich der Mei­nungs­streit fort­ge­setzt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Rechts­fra­ge bis­her offen gelas­sen 6.

Nach einer Auf­fas­sung 7, der sich die Vor­in­stan­zen ange­schlos­sen haben, steht § 119 InsO einer insol­venz­be­ding­ten Lösungs­klau­sel grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen. Lösungs­klau­seln wür­den von § 119 InsO nicht erfasst, weil die­se Klau­seln den Bestand des Ver­tra­ges betref­fen, nicht aber des­sen Abwick­lung im Sin­ne der Bestim­mun­gen der §§ 103 bis 118 InsO 8. Für die Wirk­sam­keit von insol­venz­ab­hän­gi­gen Lösungs­klau­seln spre­che zudem die Ent­ste­hungs­ge­schich­te. Der Rechts­aus­schuss des Bun­des­ta­ges habe geglaubt, die Wirk­sam­keit von insol­venz­be­ding­ten Lösungs­klau­seln fest­zu­schrei­ben, als er die in § 137 Abs. 2 RegE vor­ge­se­he­ne Rege­lung gestri­chen habe 9. Ent­spre­chen­de Klau­seln für unwirk­sam zu erach­ten, wie dies zunächst aus­drück­lich vor­ge­se­hen war, hät­te eine sanie­rungs­feind­li­che Wir­kung und Nach­tei­le im inter­na­tio­na­len Geschäfts­ver­kehr haben kön­nen 10. Zudem hät­te es nicht der Anord­nung einer Kün­di­gungs­sper­re nach § 112 InsO für spe­zi­el­le Ver­trags­ty­pen bedurft, wenn sol­che Lösungs­klau­seln bereits nach § 119 InsO unwirk­sam wären 11.

Die Gegen­auf­fas­sung 12 hält insol­venz­ab­hän­gi­ge Lösungs­klau­seln jeden­falls dann für unwirk­sam, wenn sie nicht einer spe­zi­al­ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Lösungs­mög­lich­keit ent­spre­chen. Die Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers bei der Strei­chung des § 137 Abs. 2 RegE habe kei­nen Aus­druck im Gesetz gefun­den 13. Wären ent­spre­chen­de Lösungs­klau­seln wirk­sam, könn­te der Ver­trags­part­ner schon im Vor­feld das Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 103 InsO ver­ei­teln 14. Gera­de die Zuläs­sig­keit von ver­trag­li­chen Lösungs­klau­seln kön­ne eine sanie­rungs­feind­li­che Wir­kung haben, wenn mas­se­güns­ti­ge Ver­trä­ge dem Erfül­lungs­wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters ent­zo­gen wür­den oder kon­kur­rie­ren­de Unter­neh­men den Markt zu güns­ti­ge­ren Kon­di­tio­nen über­neh­men woll­ten 15.

Eine insol­venz­ab­hän­gi­ge Lösungs­klau­sel ist bei Ver­trä­gen über die fort­lau­fen­de Lie­fe­rung von Waren oder Ener­gie nach § 119 InsO unwirk­sam, wenn sie im Vor­aus die Anwen­dung des § 103 InsO aus­schließt. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Ver­ein­ba­rung einer gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Lösungs­mög­lich­keit ent­spricht 16. Die vom Rechts­aus­schuss des Bun­des­ta­ges befür­wor­te­te Zuläs­sig­keit ver­trag­li­cher Lösungs­klau­seln 17 hat im Geset­zes­wort­laut kei­nen Aus­druck gefun­den und wider­spricht den Ziel­set­zun­gen des § 103 InsO. Der Zweck des Erfül­lungs­wahl­rechts ist es, die Mas­se zu schüt­zen und im Inter­es­se einer gleich­mä­ßi­gen Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung zu meh­ren 18. Die­ser Zweck könn­te ver­ei­telt wer­den, wenn sich der Ver­trags­part­ner des Schuld­ners allein wegen der Insol­venz von einem für die Mas­se güns­ti­gen Ver­trag lösen und damit das Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 103 InsO unter­lau­fen kann 19.

Ist das Schuld­ver­hält­nis auf eine fort­lau­fen­de Lie­fe­rung von Waren oder – wie hier – Ener­gie gerich­tet, zeigt sich, dass eine ein­sei­ti­ge Lösungs­mög­lich­keit durch den Gläu­bi­ger nicht die im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren befürch­te­te sanie­rungs­feind­li­che Wir­kung hat. Häu­fig wird das Gegen­teil der Fall sein, weil die Unwirk­sam­keit der Lösungs­klau­sel den Gläu­bi­ger regel­mä­ßig dar­an hin­dert, einen zu güns­ti­gen Bedin­gun­gen abge­schlos­se­nen und für die Betriebs­fort­füh­rung wesent­li­chen Ver­trag kurz­fris­tig ein­sei­tig zu been­den. Der­ar­ti­ge Nach­tei­le bei der Betriebs­fort­füh­rung woll­te der Gesetz­ge­ber gera­de ver­mei­den, wie sich aus der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zu § 119 (jetzt § 105 InsO) 20 ent­neh­men lässt. Danach soll § 105 InsO dem Ver­wal­ter ermög­li­chen, Ver­trä­ge über die fort­lau­fen­de Lie­fe­rung von Waren oder Ener­gie im Insol­venz­ver­fah­ren zu den glei­chen Bedin­gun­gen fort­zu­set­zen. Die Fort­füh­rung eines Unter­neh­mens soll­te in die­ser Wei­se erleich­tert wer­den. Hier­durch wird der Ver­trags­part­ner, der sei­ne Rück­stän­de nur als Insol­venz­for­de­run­gen gel­tend machen kann, im Ver­gleich zu ande­ren Gläu­bi­gern nicht unzu­mut­bar belas­tet, weil er bei einer Erfül­lungs­wahl des Insol­venz­ver­wal­ters nach Eröff­nung die ver­ein­bar­te Gegen­leis­tung aus der Mas­se erhält 21. Die­ser Rege­lungs­ab­sicht bei Ein­füh­rung des § 105 InsO wider­sprä­che es, wenn ein mas­se­güns­ti­ger Ver­trag dem Erfül­lungs­wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters durch eine ver­trag­li­che Lösungs­klau­sel ent­zo­gen wer­den könn­te.

Gegen die Unwirk­sam­keit von ver­trag­li­chen Lösungs­klau­seln nach § 119 InsO kann nicht ein­ge­wandt wer­den, dass es dann kei­ner miet­ver­trag­li­chen Kün­di­gungs­sper­re nach § 112 InsO bedurft hät­te 22. Die­se Vor­schrift war als § 126 bereits in dem Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung ent­hal­ten, der insol­venz­be­ding­te Lösungs­klau­seln in § 137 Abs. 2 aus­drück­lich für unwirk­sam erklär­te. Die Kün­di­gungs­sper­re für spe­zi­el­le Ver­trags­ty­pen soll­te die Unwirk­sam­keit der all­ge­mei­nen Lösungs­klau­seln für die Zeit vor Ver­fah­rens­er­öff­nung ergän­zen 23. Die Exis­tenz des § 112 InsO spricht somit nicht dafür, dass der Vor­schrift des § 119 InsO ein Aus­nah­me­cha­rak­ter zukommt 24.

In der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung liegt kei­ne Abwei­chung vom Urteil des IV. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 26.11.2003 25, in wel­chem der Fall einer ver­si­che­rungs­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kün­di­gungs­klau­sel behan­delt wur­de. Die damals streit­ge­gen­ständ­li­che Klau­sel ent­sprach in ihrem Rege­lungs­ge­halt der gesetz­li­chen Son­der­re­ge­lung in § 14 Abs. 1 VVG aF 26. Vor­lie­gend besteht dem­ge­gen­über kei­ne der Klau­sel ent­spre­chen­de gesetz­li­che Lösungs­mög­lich­keit. Im Übri­gen ist die frü­her in § 14 Abs. 1 VVG aF vor­ge­se­he­ne Kün­di­gungs­mög­lich­keit mit Wir­kung zum 1.01.2008 ersatz­los ent­fal­len 27.

Der Anwend­bar­keit des § 119 InsO steht nicht ent­ge­gen, dass die streit­ge­gen­ständ­li­che Klau­sel die Ver­trags­auf­lö­sung bereits für den Fall eines Eigen­an­trags oder eines zuläs­si­gen Gläu­bi­ger­an­trags vor­sieht.

Zu Unrecht wird ver­tre­ten, dass § 119 InsO bei vor der Ver­fah­rens­er­öff­nung lie­gen­den Anknüp­fungs­um­stän­den nicht ein­grei­fe, weil die Norm die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens vor­aus­set­ze 28. Die Stel­lung der Norm in dem mit "Wir­kun­gen der Ver­fah­rens­er­öff­nung" über­schrie­be­nen Drit­ten Teil der Insol­venz­ord­nung trägt die­se Annah­me nicht. Die­ser Teil der Insol­venz­ord­nung ent­hält auch in § 112 InsO eine Rege­lung, die bereits im Eröff­nungs­ver­fah­ren Anwen­dung fin­det, um das all­ge­mei­ne insol­venz­recht­li­che Ziel einer mög­li­chen Betriebs­fort­füh­rung zu sichern 29. Das Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters nach § 103 InsO könn­te leicht unter­lau­fen wer­den, wenn sich der Ver­trags­part­ner des Schuld­ners ein Kün­di­gungs­recht oder eine auto­ma­ti­sche Ver­trags­auf­lö­sung für den Fall aus­be­din­gen könn­te, dass ein Insol­venz­an­trag gestellt oder ein Insol­venz­eröff­nungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wird.

Soll die Vor­schrift des § 119 InsO in der Pra­xis nicht leer lau­fen, muss ihr eine Vor­wir­kung jeden­falls ab dem Zeit­punkt zuer­kannt wer­den, in dem wegen eines zuläs­si­gen Insol­venz­an­trags mit der Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens ernst­haft zu rech­nen ist. Jedes Insol­venz­ver­fah­ren setzt einen schrift­li­chen Eröff­nungs­an­trag nach § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO zwin­gend vor­aus. Könn­te eine Lösungs­klau­sel wirk­sam an den Eröff­nungs­an­trag anknüp­fen, wür­de in der Pra­xis die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens selbst als Anknüp­fung für nur dann als unwirk­sam anzu­se­hen­de Lösungs­klau­seln jede Bedeu­tung ver­lie­ren. Der von § 119 beab­sich­tig­te Mas­se­schutz könn­te ohne wei­te­res aus­ge­schlos­sen und der Zweck der Vor­schrift unter­lau­fen wer­den.

Wie sich auch aus § 21 Abs. 1 InsO ergibt, sol­len nach einem zuläs­si­gen Insol­venz­an­trag nach­tei­li­ge Ver­än­de­run­gen in der Ver­mö­gens­la­ge des Schuld­ners ver­hin­dert wer­den. Zu die­sem Zweck kann das Insol­venz­ge­richt vor­läu­fi­ge Maß­nah­men zum Schutz der spä­te­ren Mas­se anord­nen.

Der einem Insol­venz­ver­fah­ren zwin­gend vor­aus­ge­hen­de Antrag auf Eröff­nung unter­schei­det sich auch maß­geb­lich von ande­ren, einem Insol­venz­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­ten Ereig­nis­sen, etwa dem Zeit­punkt einer Ver­mö­gens­ver­schlech­te­rung des Schuld­ners 30. Aus § 21 Abs. 1 InsO lässt sich eben­so wie aus § 112 InsO ablei­ten, dass die Ver­mö­gens­la­ge des Schuld­ners ab Beginn des Eröff­nungs­ver­fah­rens gesi­chert wer­den soll, auch um eine mög­li­che Betriebs­fort­füh­rung nicht zu erschwe­ren 31. Die­ser Schutz vor nach­tei­li­gen Ver­än­de­run­gen wäre unzu­rei­chend, wenn er nicht durch eine Vor­wir­kung des § 119 InsO im Hin­blick auf die genann­ten insol­venz­be­ding­ten Lösungs­klau­seln ergänzt wür­de.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Novem­ber 2012 – IX ZR 169/​11

  1. BGH, Urteil vom 27.05.2003 – IX ZR 51/​02, BGHZ 155, 87, 95[]
  2. vgl. Braun/​Kroth, InsO, 5. Aufl., § 119 Rn. 9[]
  3. Münch­Komm-InsO/Hu­ber, 2. Aufl., § 119 Rn. 18; HK-InsO/Ma­rotz­ke, 6. Aufl., § 119 Rn. 2[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 162/​04, WM 2006, 144, 147; Münch­Komm-InsO/Hu­ber, aaO Rn.19; HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO; Hmb­Komm-InsO/Ah­rendt, 4. Aufl., § 119 Rn. 4[]
  5. vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.09.1985 – VII ZR 19/​85, BGHZ 96, 34, 36 ff; vom 11.11.1993 – IX ZR 257/​92, BGHZ 124, 76, 79; dage­gen Hess, KO, 6. Aufl., § 17 Rn. 1 aE; dif­fe­ren­zie­rend Jaeger/​Henckel, KO, 9. Aufl., § 17 Rn. 214[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2003, aaO S. 95[]
  7. OLG Mün­chen, ZIn­sO 2006, 1060, 1062; Münch­Komm-InsO/Hu­ber, aaO § 119 Rn. 28 ff; ders. in Gott­wald, Insol­venz­rechts­hand­buch, 4. Aufl., § 35 Rn. 13; Flöther/​Wehner in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, § 119 Rn. 2; FK-InsO/­We­ge­ner, 6. Aufl., § 119 Rn. 4 ff, 9, aber anders für Ener­gie­lie­fe­rungs­ver­trä­ge Rn. 8; Zeu­ner in Leonhardt/​Smid/​Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 119 Rn. 12; von Wil­mow­sky, ZIP 2007, 553, 554 ff[]
  8. Huber in Gott­wald, aaO[]
  9. BT-Drucks. 12/​7302, S. 170[]
  10. vgl. BT-Drucks., aaO[]
  11. Münch­Komm-InsO/Hu­ber, aaO; Zeu­ner in Leonhardt/​Smid/​Zeuner, aaO; von Wil­mow­sky, aaO S. 554[]
  12. OLG Düs­sel­dorf, ZIn­sO 2007, 152, 154; Tin­tel­not in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 1998, § 119 Rn. 16 ff; HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO § 119 Rn. 4; Braun/​Kroth, aaO, § 119 Rn. 11 f; Nerlich/​Römermann/​Balthasar, InsO, 1999, § 119 Rn. 11, 15; BKInsO/​Goetsch, § 119 Rn. 5 ff; Homann in Mohrbutter/​Ringstmeier, Hand­buch der Insol­venz­ver­wal­tung, 8. Aufl., § 7 Rn. 133 ff; GrafSchlicker/​Breitenbücher, InsO, 3. Aufl., § 103 Rn. 11; Schwö­rer, Lösungs­klau­seln für den Insol­venz­fall, Rn. 269 ff, 298 f, 317, 429; Ger­hardt, AcP 2000, 426, 443; Pape in Köl­ner Schrift zur Insol­venz­ord­nung, 2. Aufl., S. 531 Rn. 60 ff; Ber­ger in Köl­ner Schrift zur Insol­venz­ord­nung, 3. Aufl., S. 325 Rn. 28; Abel, NZI 2003, 121, 128; Dahl, NJW­Spe­zi­al 2008, 373 f[]
  13. Tin­tel­not in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO Rn. 15; Ber­ger, aaO Rn. 18; Ger­hardt, aaO S. 441; Dahl, aaO S. 374[]
  14. HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO[]
  15. Braun/​Kroth, aaO § 119 Rn. 10[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2006 – IX ZR 194/​05, BGHZ 170, 206 Rn. 11[]
  17. BT-Drucks. 12/​7302, S. 170 zu § 137 RegE[]
  18. Uhlenbruck/​Wegener, InsO, 13. Aufl., § 103 Rn. 1 ff; zu § 17 KO vgl. BGH, Urteil vom 20.12.1988 – IX ZR 50/​88, BGHZ 106, 236, 244[]
  19. HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO § 119 Rn. 4; Dahl, NJW­Spe­zi­al, 2008, 373, 374[]
  20. BT-Drucks. 12/​2443 S. 146[]
  21. vgl. BT-Drucks., aaO; eben­so Ger­hardt, aaO S. 443[]
  22. so aber Münch­Komm-InsO/Hu­ber, aaO § 119 Rn. 31[]
  23. vgl. BT-Drucks. 12/​2443, S. 264[]
  24. vgl. Schwö­rer, aaO Rn. 370 ff[]
  25. BGH, Urteil vom 26.11.2003 – IV ZR 6/​03, NZI 2004, 144; vgl. Münch­Komm-InsO/Hu­ber, aaO § 119 Rn. 34[]
  26. BGH, Urteil vom 26.11.2003, aaO S. 145 f[]
  27. vgl. Prölss in Prölss/​Martin, VVG, 28. Aufl., Anhang zu § 16 Rn. 1[]
  28. Münch­Komm-InsO/Hu­ber, aaO Rn. 22; Huber in Gott­wald, Insol­venz­rechts­hand­buch, 4. Aufl., § 35 Rn. 12; Homann in Mohrbutter/​Ringstmeier, Hand­buch der Insol­venz­ver­wal­tung, 8. Aufl., § 7 Rn. 136; Sten­gel, Ener­gie­lie­fe­rungs­ver­trä­ge in der Kun­den­in­sol­venz, 2010, S. 155 f[]
  29. Schwö­rer, aaO Rn. 412[]
  30. vgl. HK-InsO/Ma­rotz­ke, aaO Rn. 8; Zeu­ner in Leonhardt/​Smid/​Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 119 Rn. 6; Braun/​Kroth, aaO Rn. 5[]
  31. vgl. Schwö­rer, aaO Rn. 421, 425 ff[]