Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Beklagten ist nur dann nachgewiesen, wenn der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk des Wachtmeisters, dass die von der Geschäftsstelle erhaltene Briefsendung beim Postamt aufgegeben worden ist, durch seine Unterschrift beurkundet hat.
Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück zwar nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet1. Jedoch muss der Urkundsbeamte den Vermerk unterzeichnen, auch wenn dieser – ebenso wie die Zustellungsurkunde – keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung ist, sondern lediglich deren Nachweis dient2. Nur der vom Urkundsbeamten unterzeichnete Vermerk ersetzt die Zustellungsurkunde gemäß § 182 ZPO3.
Nach diesen Grundsätzen ist im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur Post, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, nicht bewiesen. Der Justizwachtmeister kann bei der Ausstellung des Aktenvermerks, dass er die bezeichnete Briefsendung von der Geschäftsstelle erhalten und beim Postamt hier aufgegeben hat, nicht als Urkundsbeamter tätig gewesen sein. Er ist nur Hilfsperson und nicht Urkundsperson4.
Allerdings kann der Urkundsbeamte auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustellung den Beurkundungsvermerk jederzeit nachholen, womit die Zustellung nachgewiesen wäre. Er darf den Vermerk auch nachträglich anfertigen, sofern er dabei die Verantwortung für die Richtigkeit übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird5. Auch der Ablauf einer FünfMonatsfrist setzt der Nachholung keine zeitliche Grenze6. Der Fall der Anfertigung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der Urkundsbeamte auf aktenmäßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht vergleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von Urteilsgründen. Jedenfalls lässt die Anordnung der förmlichen Zustellung die Wirkung einer zuvor erfolgten wirksamen Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 ZPO unberührt; sie würde die Einspruchsfrist nicht nochmals in Lauf setzen7.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. September 2012 – VI ZR 382/11
- vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1953 – IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18[↩]
- vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26.09.2011 – 5 U 166/10; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 13.06.2001 – V ZB 20/01, VersR 2003, 345[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1953 – IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 317[↩]
- vgl. BGH, Beschlüsse vom 14.10.1982 – III ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24.07.2000 – II ZB 20/99, VersR 2001, 1050; MünchKomm-ZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12[↩]
- vgl. zu Unterschriftsnachholung des Richters BGH, Urteil vom 27.01.2006 – V ZR 243/04, NJW 2006, 1861 Rn. 14[↩]
- vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2012 – VI ZR 241/11, WM 2012, 1499 Rn. 31; vom 03.07.2012 – VI ZR 227/11 und VI ZR 239/11; sowie vom 17.07.2012 – VI ZR 222/11, VI ZR 226/11 und VI ZR 288/11; BGH, Beschlüsse vom 20.10.2005 – IX ZB 147/01, NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20.11.2006 – NotZ 35/06; Urteil vom 15.12.2010 – XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn.20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.05.2011 – 5 W 8/11, NJW-RR 2011, 1631, 1632; OLG Hamm, Urteile vom 10.08.2011 – I8 U 3/11 und 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64[↩]
