Die Anwalts-GmbH als Insol­venz­ver­wal­ter?

Der Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Bestel­lung zum Insol­venz­ver­wal­ter durch § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ver­stößt weder gegen das Grund­recht der Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch gegen das Grund­recht auf Gleich­be­hand­lung (Art. 3 Abs. 1 GG).

Die Anwalts-GmbH als Insol­venz­ver­wal­ter?

Mit der Durch­set­zung berech­tig­ter For­de­run­gen dient das Insol­venz­ver­fah­ren auch der Ver­wirk­li­chung des Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruchs und ist in die Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes ein­be­zo­gen.

Der in § 56 Abs. 1 Satz 1 Insol­venz­ord­nung gere­gel­te Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Bestel­lung zum Insol­venz­ver­wal­ter ist mit­hin mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar. Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf die Ver­fas­sungs­be­schwer­de einer aus­schließ­lich auf dem Gebiet der Insol­venz- und Zwangs­ver­wal­tung täti­gen Rechts­an­walts-GmbH.

Die Rege­lung des § 56 InsO[↑]

Die Bestel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters regelt § 56 InsO. Die Vor­schrift lau­tet aus­zugs­wei­se:

§ 56 Bestel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters

(1) Zum Insol­venz­ver­wal­ter ist eine für den jewei­li­gen Ein­zel­fall geeig­ne­te, ins­be­son­de­re geschäfts­kun­di­ge und von den Gläu­bi­gern und dem Schuld­ner unab­hän­gi­ge natür­li­che Per­son zu bestel­len, die aus dem Kreis aller zur Über­nah­me von Insol­venz­ver­wal­tun­gen berei­ten Per­so­nen aus­zu­wäh­len ist. …

(2) …

Die vor dem Inkraft­tre­ten der Insol­venz­ord­nung bis zum 31.12 1998 gel­ten­de Kon­kurs­ord­nung ent­hielt für die Ver­wal­ter­be­stel­lung kei­ne aus­drück­li­che Beschrän­kung auf natür­li­che Per­so­nen. Den­noch herrsch­te in der Rechts­pra­xis weit­ge­hend Einig­keit dar­über, dass nur natür­li­che Per­so­nen zum Kon­kurs­ver­wal­ter ernannt wer­den konn­ten1.

Zur Begrün­dung wur­de ange­führt, dass die Vor­schrif­ten der Kon­kurs­ord­nung auf einen indi­vi­du­ell ver­ant­wort­li­chen, per­sön­lich mit den Betei­lig­ten wie mit dem Gericht ver­keh­ren­den, ste­ter Beauf­sich­ti­gung unter­lie­gen­den und straf­recht­lich ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­ter zuge­schnit­ten sei­en. Alle Gewähr lie­ge in der Tüch­tig­keit und Zuver­läs­sig­keit gera­de des­je­ni­gen, den das Kon­kurs­ge­richt für ver­trau­ens­wür­dig hal­te und stän­dig beauf­sich­ti­gen kön­ne. Ver­bän­de lie­ßen eine gleich hohe Gewähr ver­mis­sen. Dies gel­te umso mehr, je grö­ßer sie sei­en, zumal wenn sie wech­seln­de Organ­mit­glie­der hät­ten. Bil­de­ten sie zum Ver­wal­ter­be­ruf beson­ders geeig­ne­te Per­sön­lich­kei­ten her­an, dann soll­ten die­se selbst – unter­stützt durch ande­re Ver­bands­an­ge­stell­te – zu Ver­wal­tern ernannt wer­den.

Nach dem Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung für eine Insol­venz­ord­nung vom 15.04.19922 soll­ten hin­ge­gen auch juris­ti­sche Per­so­nen zu Insol­venz­ver­wal­tern bestellt wer­den kön­nen. Der inso­weit maß­geb­li­che § 65 des Ent­wurfs lau­te­te:

§ 65 Bestel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters

(1) Zum Insol­venz­ver­wal­ter ist eine geschäfts­kun­di­ge, von den Gläu­bi­gern und dem Schuld­ner unab­hän­gi­ge Per­son zu bestel­len.

(2) …

In den Erläu­te­run­gen3 zu die­ser Rege­lung heißt es:Der Kreis der Per­so­nen, die als Insol­venz­ver­wal­ter in Betracht kom­men, wird nicht auf natür­li­che Per­so­nen beschränkt. Zum Insol­venz­ver­wal­ter kann z.B. auch eine Steu­er­be­ra­tungs, Wirt­schafts­prü­fungs- oder Buch­prü­fungs­ge­sell­schaft bestellt wer­den. Vor allem in Fäl­len, in denen eine per­sön­li­che Haf­tung fehlt, ist aller­dings beson­ders zu prü­fen, ob aus der Bestel­lung einer Gesell­schaft Nach­tei­le für die Betei­lig­ten zu erwar­ten sind.

Im Zuge des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens erfolg­te dann jedoch die Beschrän­kung des Insol­venz­ver­wal­ter­am­tes auf natür­li­che Per­so­nen. Anlass hier­für war die Sach­ver­stän­di­gen­an­hö­rung vor dem Rechts­aus­schuss des Deut­schen Bun­des­ta­ges. Dort wur­de gegen die Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen ins­be­son­de­re vor­ge­bracht, dass deren beschränk­te Haf­tung zu erhöh­ten Haf­tungs­aus­fall­ri­si­ken füh­re. Auf­grund viel­fäl­ti­ger Ver­flech­tun­gen kön­ne es außer­dem zu Inter­es­sen­kol­li­sio­nen kom­men. Durch die Mög­lich­keit des Per­so­nal­wech­sels inner­halb der juris­ti­schen Per­son wer­de „aus der für das Insol­venz­ver­fah­ren vor­ge­se­he­nen Gläu­bi­ger­au­to­no­mie eine Gesell­schaf­ter­au­to­no­mie”. Die gesetz­li­che Aus­ge­stal­tung des Insol­venz­ver­fah­rens set­ze eine natür­li­che Per­son vor­aus, zu der das Insol­venz­ge­richt per­sön­li­ches Ver­trau­en auf­bau­en kön­ne.

Die im Anschluss an die Anhö­rung for­mu­lier­te Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses ergänz­te den Ent­wurf des § 65 InsO aus­drück­lich um das Erfor­der­nis, dass nur eine natür­li­che Per­son zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt wer­den kann4. Danach soll­te die Bestim­mung wie folgt lau­ten:

§ 65 Bestel­lung des Insol­venz­ver­wal­ters

(1) Zum Insol­venz­ver­wal­ter ist eine für den jewei­li­gen Ein­zel­fall geeig­ne­te, ins­be­son­de­re geschäfts­kun­di­ge und von den Gläu­bi­gern und dem Schuld­ner unab­hän­gi­ge natür­li­che Per­son zu bestel­len.

(2) …

Zur Begrün­dung5 wur­de aus­ge­führt:Die vom Regie­rungs­ent­wurf zuge­las­se­ne Mög­lich­keit, juris­ti­sche Per­so­nen mit den Auf­ga­ben des Insol­venz­ver­wal­ters zu betrau­en, stieß in der Anhö­rung des Rechts­aus­schus­ses am 28.04.1993 auf star­ke Kri­tik. Die vor­ge­tra­ge­nen Argu­men­te der Haf­tungs- und Auf­sichts­pro­ble­me bei einer juris­ti­schen Per­son mit aus­tausch­ba­ren Han­deln­den sowie der Pro­ble­ma­tik von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen haben den Aus­schuß über­zeugt. Absatz 1 stellt nun­mehr klar, daß in das Amt des Insol­venz­ver­wal­ters nur natür­li­che Per­so­nen beru­fen wer­den kön­nen.

Bei der Annah­me der Insol­venz­ord­nung durch den Deut­schen Bun­des­tag wur­de § 65 des Gesetz­ent­wurfs in der vom Rechts­aus­schuss vor­ge­schla­ge­nen Fas­sung unver­än­dert als § 56 InsO über­nom­men.

Das Aus­gangs­ver­fah­ren[↑]

Die hier ent­schie­de­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de wur­de von einer Rechts­an­walts­ge­sell­schaft betrie­ben, die in der Rechts­form einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung geführt wird. Sie unter­hält in Deutsch­land 35 Stand­or­te mit ins­ge­samt rund 300 Mit­ar­bei­tern, dar­un­ter 42 Berufs­trä­gern, und ist aus­schließ­lich auf dem Gebiet der Insol­venz- und Zwangs­ver­wal­tung tätig. Die Gesell­schaft ver­fügt über knapp 30 Geschäfts­füh­rer; ihr ein­zi­ger Gesell­schaf­ter ist ein Rechts­an­walt.

Im August 2012 bean­trag­te die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft, in die Vor­auswahl­lis­te für Insol­venz­ver­wal­ter beim Amts­ge­richt Baden-Baden auf­ge­nom­men zu wer­den.

Das Amts­ge­richt Baden-Baden wies den Antrag der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft zurück6. Gemäß § 56 Abs. 1 InsO könn­ten nur natür­li­che Per­so­nen zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt wer­den. An der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der gesetz­li­chen Rege­lung des § 56 InsO zu zwei­feln, habe das Gericht kei­nen Grund.

Den hier­auf von der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft gemäß § 23 EGGVG gestell­ten Antrag auf gericht­li­che Ent­schei­dung wies das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he zurück7. Die Beschrän­kung des Zugangs zur Bestel­lung als Insol­venz­ver­wal­ter auf natür­li­che Per­so­nen sei weder offen­bar sach­wid­rig noch unver­hält­nis­mä­ßig und stel­le auch kei­nen Ver­stoß gegen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz dar.

Die von der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft nach Zulas­sung durch das Ober­lan­des­ge­richt ein­ge­leg­te Rechts­be­schwer­de blieb vor dem Bun­des­ge­richts­hof eben­falls ohne Erfolg8. Zur Begrün­dung der Zurück­wei­sung hat der Bun­des­ge­richts­hof aus­ge­führt, die Rege­lung des § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ste­he in Ein­klang mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG. Die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen natür­li­chen und juris­ti­schen Per­so­nen sei durch Sach­grün­de gerecht­fer­tigt, die dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sei­en. Bereits die höchst­per­sön­li­che Rechts­na­tur des Amtes eines Insol­venz­ver­wal­ters ste­he der Bestel­lung einer juris­ti­schen Per­son ent­ge­gen. Wer­de eine juris­ti­sche Per­son als Insol­venz­ver­wal­ter ein­ge­setzt, feh­le den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten und dem Gericht wegen der Ver­la­ge­rung der Auf­ga­ben auf ver­schie­de­ne Ent­schei­dungs­trä­ger zudem ein bestimm­ter, per­sön­lich für die zweck­ent­spre­chen­de Auf­ga­ben­wahr­neh­mung Ver­ant­wort­li­cher.

Juris­ti­sche Per­so­nen lie­ßen, zumal bei Wech­seln unter den Mit­glie­dern ihrer Orga­ne, die unab­ding­ba­re Gewähr der Amts­sta­bi­li­tät ver­mis­sen. Eine weit­ge­hen­de Anony­mi­sie­rung der Insol­venz­ver­wal­tung inner­halb einer juris­ti­schen Per­son lau­fe dem Inter­es­se an einer ver­fah­rens­ge­mä­ßen, gedeih­li­chen Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zuwi­der. Bei Ein­set­zung einer juris­ti­schen Per­son sei auch die not­wen­di­ge Kon­ti­nui­tät der Amts­aus­übung gefähr­det, weil mit die­ser Tätig­keit betrau­te Mit­glie­der der Gesell­schafts­or­ga­ne abbe­ru­fen und ange­stell­te Mit­ar­bei­ter jeder­zeit gekün­digt wer­den könn­ten.

Die durch den Ein­satz von Organ­mit­glie­dern und Ange­stell­ten ver­ur­sach­ten unkla­ren Ver­ant­wort­lich­kei­ten führ­ten bei Ein­set­zung einer juris­ti­schen Per­son als Insol­venz­ver­wal­ter für eine effek­ti­ve gericht­li­che Auf­sicht zu erheb­li­chen Gefah­ren. Dür­fe eine juris­ti­sche Per­son zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt wer­den, wer­de zudem die Prü­fung ihrer Unab­hän­gig­keit im Sin­ne von § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO beson­de­re Schwie­rig­kei­ten auf­wer­fen. Im Hin­blick auf die Haf­tung des Insol­venz­ver­wal­ters bestehe außer­dem die Gefahr, dass Haft­pflicht­an­sprü­che unge­deckt blie­ben, weil die juris­ti­sche Per­son nur mit dem gesetz­li­chen Min­dest­ka­pi­tal aus­ge­stat­tet sei. Hier fal­le ins Gewicht, dass der Insol­venz­ver­wal­ter kei­ner gesetz­li­chen Ver­si­che­rungs­pflicht unter­lie­ge.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de[↑]

Mit ihrer gegen die­se gericht­li­chen Ent­schei­dun­gen gerich­te­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft eine Ver­let­zung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG jeweils in Ver­bin­dung mit Art.19 Abs. 3 GG.

Die Beschrän­kung der Insol­venz­ver­wal­tung durch § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO auf natür­li­che Per­so­nen sei ver­fas­sungs­recht­lich nicht gerecht­fer­tigt. Im Inter­es­se des Gemein­wohls sei die Rege­lung weder geeig­net noch erfor­der­lich. Es kön­ne nicht ernst­haft behaup­tet wer­den, dass die Insol­venz­ver­wal­tung eine aus­schließ­li­che Bestel­lung von natür­li­chen Per­so­nen gebie­te, wäh­rend bei der Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Insol­venz­rechts­pfle­ge gefähr­det sei. In jedem Fall kön­ne durch ergän­zen­de spe­zi­al­ge­setz­li­che Rege­lun­gen in der Insol­venz­ord­nung even­tu­el­len Gefah­ren begeg­net wer­den, die die Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen mit sich brin­gen könn­te. Mit die­sem mil­de­ren Mit­tel kön­ne dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot der Erfor­der­lich­keit Rech­nung getra­gen wer­den.

Ent­ge­gen der Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs kön­ne der Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Insol­venz­ver­wal­tung auch nicht mit dem Argu­ment der Erfor­der­lich­keit einer ein­zel­nen allein ver­ant­wort­li­chen Per­son gerecht­fer­tigt wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof ver­ken­ne zudem, dass, auch wenn eine juris­ti­sche Per­son han­de­le, grund­sätz­lich ein ver­ant­wort­li­cher fes­ter Ansprech­part­ner benannt wer­den kön­ne, der pri­mär die Kor­re­spon­denz füh­re.

Zu der Ver­fas­sungs­be­schwer­de haben das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz und für Ver­brau­cher­schutz, der II. und der IX. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs, die Län­der Baden-Würt­tem­berg, Bay­ern, Ber­lin, Bre­men, Ham­burg, Hes­sen, Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Nie­der­sach­sen, Nord­rhein-West­fa­len, Sach­sen, Sach­sen-Anhalt, Schles­wig-Hol­stein und Thü­rin­gen, der Bun­des­ar­beits­kreis Insol­venz­ge­rich­te e.V., die Bun­des­rechts­an­walts­kam­mer, die Wirt­schafts­prü­ferkam­mer, der Deut­sche Anwalt­ver­ein e.V., der Gra­ven­bru­cher Kreis als Zusam­men­schluss berufs­mä­ßi­ger Insol­venz­ver­wal­ter mit über­re­gio­na­ler Aus­rich­tung, der Ver­band Insol­venz­ver­wal­ter Deutsch­lands e.V., das Insti­tut der Wirt­schafts­prü­fer in Deutsch­land e.V., der Deut­sche Gewerk­schafts­bund, der Deut­sche Indus­trie- und Han­dels­kam­mer­tag e.V., der Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks und der Bun­des­ver­band der Deut­schen Indus­trie e.V. Stel­lung genom­men.

Soweit sie sich hier­zu äußern, ergibt sich aus den Stel­lung­nah­men durch­ge­hend, dass die kon­kre­te Per­son des Insol­venz­ver­wal­ters mit ihren Fähig­kei­ten und Eigen­schaf­ten von her­aus­ra­gen­der Bedeu­tung für die Bestel­lung durch das Insol­venz­ge­richt ist. Ins­be­son­de­re das Ver­trau­en in die Per­son des Insol­venz­ver­wal­ters sei ent­schei­dend. Dane­ben spie­le auch die mate­ri­el­le und per­so­nel­le Aus­stat­tung eine erheb­li­che Rol­le.

Mit Aus­nah­me des Sena­tors für Jus­tiz und Ver­fas­sung der Frei­en Han­se­stadt Bre­men, der Bun­des­rechts­an­walts­kam­mer, der Wirt­schafts­prü­ferkam­mer, des Insti­tuts der Wirt­schafts­prü­fer in Deutsch­land e.V., des Deut­schen Indus­trie- und Han­dels­kam­mer­ta­ges e.V. sowie ein­zel­ner von den Län­dern befrag­ter Gerich­te wer­den in sämt­li­chen Stel­lung­nah­men bei der Zulas­sung von Insol­venz­ver­wal­ter­ge­sell­schaf­ten beson­de­re Gefah­ren im Hin­blick auf Auf­sicht, Haf­tung, Unab­hän­gig­keit und Inter­es­sen­kon­flik­te erwar­tet, die auch durch sat­zungs­recht­li­che oder gesetz­li­che Rege­lun­gen nicht abge­wen­det wer­den könn­ten. Nach Ein­schät­zung des II. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs soll es aller­dings mög­lich sein, die Unab­hän­gig­keit durch eine § 59f Abs. 4 der Bun­des­rechts­an­walts­ord­nung (BRAO) ent­spre­chen­de Rege­lung sicher­zu­stel­len.

Da die von Tei­len der Lite­ra­tur vor­ge­schla­ge­ne Lösung, die Bestel­lung einer juris­ti­schen Per­son mit der Benen­nung einer natür­li­chen Per­son als „aus­üben­der Ver­wal­ter” zu ver­bin­den, als pra­xis­un­taug­lich anzu­se­hen sei, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nach Auf­fas­sung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz und für Ver­brau­cher­schutz, des Ver­ban­des Insol­venz­ver­wal­ter Deutsch­lands e.V., des Deut­schen Gewerk­schafts­bun­des und des Deut­schen Anwalt­ver­eins e.V. ins­be­son­de­re des­halb unbe­grün­det, weil kein mil­de­res Mit­tel zur Errei­chung der mit dem Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Insol­venz­ver­wal­tung ver­folg­ten gesetz­ge­be­ri­schen Zie­le zur Ver­fü­gung ste­he.

Aus­drück­lich für begrün­det hält die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nur die Bun­des­rechts­an­walts­kam­mer. Die Haf­tungs- und Auf­sichts­pro­ble­me sowie die Pro­ble­ma­tik von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen hät­ten jeden­falls gegen­über juris­ti­schen Per­so­nen, die wie die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft als Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung ver­fasst sei­en, nicht das erfor­der­li­che Gewicht, um den mit § 56 Abs. 1 InsO ver­bun­de­nen völ­li­gen Aus­schluss vom Beruf des Insol­venz­ver­wal­ters zu recht­fer­ti­gen.

Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de[↑]

Die Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de schei­tert nicht an einer feh­len­den Beschwer­de­be­fug­nis der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft.

Um beschwer­de­be­fugt zu sein, muss ein Beschwer­de­füh­rer von den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen nicht nur selbst und unmit­tel­bar, son­dern auch gegen­wär­tig betrof­fen sein9. Dies ist vor­lie­gend der Fall, ins­be­son­de­re ist die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft in ihren Grund­rech­ten bereits gegen­wär­tig und nicht „irgend­wann ein­mal in der Zukunft” berührt10. Zwar wur­de sie mit den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen nicht bei der Aus­wahl als Insol­venz­ver­wal­ter für ein bestimm­tes Ver­fah­ren nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO über­gan­gen, ver­wei­gert wur­de der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft ledig­lich die von ihr bean­trag­te Auf­nah­me in die beim Insol­venz­ge­richt geführ­te Vor­auswahl­lis­te. Die­se bin­det das Insol­venz­ge­richt bei der Ver­wal­ter­be­stel­lung nicht an die dort auf­ge­führ­ten Bewer­ber. Auch wenn die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft damit nicht von der Aus­wahl für ein kon­kre­tes Insol­venz­ver­wal­ter­amt aus­ge­schlos­sen und an beruf­li­cher Tätig­keit gehin­dert ist, besteht schon wegen der Nicht­auf­nah­me in die Vor­auswahl­lis­te aktu­ell die Mög­lich­keit einer Ver­let­zung nament­lich in ihrer Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Das in der gericht­li­chen Pra­xis weit­hin übli­che und auch vor­lie­gend durch­ge­führ­te Vor­auswahl­ver­fah­ren hat ent­schei­den­de Bedeu­tung für die Bestel­lung zum Insol­venz­ver­wal­ter, weil es dem Insol­venz­ge­richt trotz der Eil­be­dürf­tig­keit der Bestel­lungs­ent­schei­dung eine hin­rei­chend siche­re Tat­sa­chen­grund­la­ge für eine sach­ge­rech­te Aus­wahl­ent­schei­dung im kon­kre­ten Insol­venz­ver­fah­ren ver­mit­telt. Es stellt eine ange­mes­se­ne Ver­fah­rens­ge­stal­tung dar, die den ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen chan­cen­glei­chen Zugang zum Ver­wal­ter­amt sicher­zu­stel­len ver­mag11. Hier­bei bleibt es den Fach­ge­rich­ten über­las­sen, Kri­te­ri­en für die Fest­stel­lung der Eig­nung eines Bewer­bers sowie für eine sach­ge­rech­te Aus­übung des Aus­wahler­mes­sens zu ent­wi­ckeln. Sie kön­nen sich hier­bei ins­be­son­de­re der Füh­rung von Vor­auswahl­lis­ten bedie­nen, in die jeder Bewer­ber auf­ge­nom­men wird, der die grund­sätz­lich zu stel­len­den Anfor­de­run­gen an eine gene­rel­le, von der Typi­zi­tät des ein­zel­nen Insol­venz­ver­fah­rens gelös­te Eig­nung für das Amt des Insol­venz­ver­wal­ters erfüllt12.

Wird daher einer Bewer­be­rin oder einem Bewer­ber die Auf­nah­me in eine beim zustän­di­gen Insol­venz­ge­richt geführ­te Vor­auswahl­lis­te ver­wei­gert, weil es ihnen gene­rell, wie hier der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft auf­grund ihrer Rechts­form als juris­ti­scher Per­son, an der Eig­nung zum Insol­venz­ver­wal­ter­amt feh­len soll, so wer­den sie in der Pra­xis bei einer anste­hen­den Aus­wahl­ent­schei­dung von Anfang an kaum jemals Beach­tung fin­den. Sie sind also fak­tisch vom Zugang zum Insol­venz­ver­wal­ter­amt bei die­sem Gericht zumin­dest weit­ge­hend aus­ge­schlos­sen. Dem Umstand, dass schon bei der Vor­auswahl sub­jek­ti­ve Rech­te der Bewer­ber ins­be­son­de­re aus Art. 12 Abs. 1 GG berührt sind, trägt auch die Recht­spre­chung der Fach­ge­rich­te Rech­nung. Sie geht bei Ver­wei­ge­rung der Auf­nah­me in eine Vor­auswahl­lis­te von einem Jus­tiz­ver­wal­tungs­akt aus und gewährt Rechts­schutz nach §§ 23 ff. EGGVG13.

Ein­griff in die Berufs­frei­heit[↑]

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist jedoch nicht begrün­det. Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­let­zen die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft nicht in ihrem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Ein Ver­stoß gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 GG liegt eben­falls nicht vor.

Die Berufs­frei­heit der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft, also ihr Recht, eine Tätig­keit als Beruf zu ergrei­fen und frei aus­zu­üben14, wird durch die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen zwar beein­träch­tigt; die­ser Ein­griff ist jedoch ver­fas­sungs­recht­lich gerecht­fer­tigt.

Die Berufs­frei­heit der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft ist berührt, weil ihr Recht auf freie Berufs­wahl ein­ge­schränkt wird.

Durch Art. 12 Abs. 1 GG wird neben der frei­en Berufs­aus­übung auch das Recht geschützt, einen Beruf frei zu wäh­len. Unter Beruf ist dabei jede auf Dau­er ange­leg­te Tätig­keit zur Schaf­fung und Erhal­tung einer Lebens­grund­la­ge zu ver­ste­hen, so dass auch die Erwerbs­zwe­cken die­nen­de Tätig­keit einer juris­ti­schen Per­son des Pri­vat­rechts nach Maß­ga­be des Art.19 Abs. 3 GG unter dem Schutz der Berufs­frei­heit steht15.

Bei der Tätig­keit als Insol­venz­ver­wal­ter, wie sie die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft anstrebt, han­delt es sich um einen eigen­stän­di­gen Beruf. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das Gesetz in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Tätig­keit als Insol­venz­ver­wal­ter für jeden öff­net, der für das kon­kre­te Ver­fah­ren „geeig­net”, ins­be­son­de­re geschäfts­kun­dig und von den Gläu­bi­gern und dem Schuld­ner unab­hän­gig ist, ohne wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen nament­lich an eine bestimm­te beruf­li­che Aus­bil­dung und beruf­li­che Vor­er­fah­rung zu stel­len. Für die Aner­ken­nung einer auf Dau­er ange­leg­ten und auf die Schaf­fung und Erhal­tung der Lebens­grund­la­ge aus­ge­rich­te­ten Tätig­keit als Beruf ist nicht aus­schlag­ge­bend, ob der Gesetz­ge­ber bereits ein ent­spre­chen­des Berufs­bild vor­ge­se­hen hat16. Das Erfor­der­nis einer Aus­bil­dung, die über die Ver­mitt­lung der übli­chen Bran­chen­kennt­nis­se hin­aus­geht, ist zwar ein wich­ti­ges Indiz für die Annah­me eines eigen­stän­di­gen Beru­fes17, ist aber für sich genom­men nicht aus­schlag­ge­bend.

Der Schutz der Berufs­frei­heit ist nicht auf tra­di­tio­nell oder gesetz­lich fixier­te Berufs­bil­der beschränkt, son­dern erfasst auch Beru­fe, die auf­grund der fort­schrei­ten­den tech­ni­schen, sozia­len oder wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung neu ent­stan­den sind18. Ins­be­son­de­re für die Anbie­ter rechts- und wirt­schafts­be­ra­ten­der Dienst­leis­tun­gen ist seit Jahr­zehn­ten eine sol­che Ent­wick­lung fest­zu­stel­len, die inzwi­schen zum Ent­ste­hen eines eigen­stän­di­gen Insol­venz­ver­wal­ter­be­ru­fes führ­te19. Die Tätig­keit von Insol­venz­ver­wal­tern lässt sich nicht mehr als blo­ße Neben­tä­tig­keit der Berufs­aus­übung ins­be­son­de­re von Rechts­an­wäl­ten, Steu­er­be­ra­tern, Betriebs­wir­ten und Wirt­schafts­prü­fern ver­ste­hen, son­dern wird in immer grö­ße­rem Umfang von spe­zia­li­sier­ten Berufs­trä­gern aus­ge­übt. Die­se ver­fü­gen typi­scher­wei­se nicht nur über eine qua­li­fi­zie­ren­de Zusatz­aus­bil­dung und ein­schlä­gi­ge Berufs­er­fah­rung, son­dern hal­ten häu­fig auch ent­spre­chend aus­ge­stat­te­te Büros mit beson­ders geschul­ter Mit­ar­bei­ter­schaft bereit. Selbst wenn nicht stets eine Ein­ord­nung als Groß­in­sol­venz gerecht­fer­tigt ist, lässt sich schon der Arbeits­an­fall bei den nicht sel­te­nen Insol­ven­zen von klei­ne­ren und mitt­le­ren Wirt­schafts­un­ter­neh­men, bei denen oft nicht weni­ge Arbeits­plät­ze und beträcht­li­che Ver­mö­gens­wer­te gefähr­det sind, nur mit einem spe­zia­li­sier­ten grö­ße­ren Mit­ar­bei­ter­stab und der nöti­gen tech­ni­schen Aus­stat­tung sach­ge­recht bewäl­ti­gen. Es steht außer Fra­ge, dass das Amt als Insol­venz­ver­wal­ter damit als allei­ni­ge, vor­ran­gi­ge oder zumin­dest gleich­ge­wich­ti­ge beruf­li­che Tätig­keit mit dem Ziel der Schaf­fung und Erhal­tung der Lebens­grund­la­ge aus­ge­übt wird und mit­hin die Anfor­de­run­gen an einen eigen­stän­di­gen Beruf erfüllt.

Auch eine inlän­di­sche juris­ti­sche Per­son wie die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft kann den Schutz der Berufs­frei­heit nach Maß­ga­be des Art.19 Abs. 3 GG für sich bean­spru­chen. Ent­schei­dend ist, dass sie mit dem Insol­venz­ver­wal­ter­amt eine Erwerbs­zwe­cken die­nen­de Tätig­keit aus­üben will, die zwar nicht nach der Geset­zes­la­ge, wohl aber ihrem Wesen und ihrer Art nach in glei­cher Wei­se einer juris­ti­schen wie einer natür­li­chen Per­son offen­steht20.

Durch den mit ihrer Rechts­form begrün­de­ten weit­ge­hen­den Aus­schluss vom Insol­venz­ver­wal­ter­amt wird die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft in der Frei­heit ihrer Berufs­wahl ein­ge­schränkt. Die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft wird in ihrem Recht beein­träch­tigt, den Beruf eines Insol­venz­ver­wal­ters zu ergrei­fen. Aller­dings ist das Gewicht des Ein­griffs in die freie Berufs­wahl dadurch gemin­dert, dass die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft zwar an eigen­ver­ant­wort­li­cher Ver­wal­ter­tä­tig­keit, nicht aber an jeder gewerb­li­chen Tätig­keit im Zusam­men­hang mit Insol­venz­ver­fah­ren gehin­dert ist. Sie kann ins­be­son­de­re den Insol­venz­ver­wal­tern, die mit ihr zusam­men­ar­bei­ten, auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge ihre per­so­nel­len und sach­li­chen Res­sour­cen gegen Ent­gelt zur Ver­fü­gung stel­len und Unter­stüt­zung in recht­li­chen, steu­er­li­chen, tech­ni­schen und betriebs­wirt­schaft­li­chen Fra­gen leis­ten. Dies ent­spricht wohl auch dem Geschäfts­mo­dell, das die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft seit Jah­ren betreibt. Gemes­sen an der Ein­schrän­kung ihrer Erwerbs­tä­tig­keit erscheint die Belas­tung der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft hier­nach kaum gewich­ti­ger als im Fall einer Begren­zung ihrer frei­en Berufs­aus­übung.

Recht­fer­ti­gung des Ein­griffs in die Berufs­frei­heit[↑]

Der Ein­griff in die Berufs­frei­heit der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft ist gerecht­fer­tigt.

In das durch Art. 12 Abs. 1 GG garan­tier­te Grund­recht der Berufs­frei­heit darf nur auf gesetz­li­cher Grund­la­ge und unter Beach­tung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ein­ge­grif­fen wer­den21. Beschrän­kun­gen der Berufs­frei­heit ste­hen unter dem Gebot der Wah­rung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit22. Der Ein­griff muss zur Errei­chung des Ein­griffs­ziels geeig­net sein und darf nicht wei­ter gehen, als es die Gemein­wohl­be­lan­ge erfor­dern; fer­ner müs­sen Ein­griffs­zweck und Ein­griffs­in­ten­si­tät in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis ste­hen23.

Der hier zu prü­fen­de Ein­griff genügt die­sen Anfor­de­run­gen. Mit § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ist nicht nur eine aus­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge gege­ben, der Gesetz­ge­ber ver­folgt mit die­ser Rege­lung auch einen legi­ti­men Zweck (aa). Zu des­sen Errei­chen ist der Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Insol­venz­ver­wal­tung nicht nur geeig­net, son­dern auch erfor­der­lich (bb). Schließ­lich ste­hen der Ein­griffs­zweck und die Ein­griffs­in­ten­si­tät in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zuein­an­der (cc).

Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO kön­nen aus­drück­lich nur natür­li­che Per­so­nen zu Insol­venz­ver­wal­tern bestellt wer­den, so dass juris­ti­schen Per­so­nen wie der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft der Zugang zum Amt des Insol­venz­ver­wal­ters ver­wehrt wer­den soll. Die­se Beschrän­kung des Zugangs zum Beruf des Insol­venz­ver­wal­ters dient dem Ziel der Sicher­stel­lung einer effek­ti­ven gericht­li­chen Auf­sicht über den Insol­venz­ver­wal­ter und damit einem hin­rei­chen­den legi­ti­men Zweck. Es wird ein Bei­trag zu einer funk­tio­nie­ren­den Rechts­pfle­ge als einem beson­ders wich­ti­gen Gemein­schafts­gut geleis­tet24. Ob die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Ein­griffs in die Berufs­frei­heit auch auf wei­te­re legi­ti­me Zie­le, wie die Siche­rung der Haf­tung des Insol­venz­ver­wal­ters oder die Ver­mei­dung von Inter­es­sen­kon­flik­ten, gestützt wer­den kann, bedarf kei­ner Ent­schei­dung.

Das Insol­venz­ver­fah­ren ist Teil des Zwangs­voll­stre­ckungs­rechts. Es zielt unmit­tel­bar auf den Schutz und die Durch­set­zung ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter pri­va­ter Inter­es­sen. Zweck des Insol­venz­ver­fah­rens ist – gege­be­nen­falls neben der Erhal­tung von Arbeits­plät­zen in Unter­neh­men – die unter Berück­sich­ti­gung der Lage des Schuld­ners best­mög­li­che Befrie­di­gung der For­de­run­gen der Gläu­bi­ger, die auch im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung als pri­va­te ver­mö­gens­wer­te Rech­te von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind. Der Gesetz­ge­ber hat mit der Schaf­fung des Insol­venz­ver­fah­rens daher zunächst in Wahr­neh­mung sei­ner Ver­pflich­tung gehan­delt, auch bei der Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens­rechts die grund­recht­li­che Gewähr­leis­tung des Eigen­tums zu beach­ten25.

Mit der Durch­set­zung berech­tig­ter For­de­run­gen ist das Insol­venz­ver­fah­ren aber auch ein Ele­ment zur Ver­wirk­li­chung des Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruchs. Die Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes ist ein wesent­li­cher Bestand­teil des Rechts­staats­prin­zips26. Eine in die­sem Sin­ne funk­tio­nie­ren­de Rechts­pfle­ge umfasst den Zugang zu den Gerich­ten, die Prü­fung des Streit­be­geh­rens in einem förm­li­chen Ver­fah­ren sowie die ver­bind­li­che gericht­li­che Ent­schei­dung27. In einer rechts­staat­li­chen Ord­nung, die dem Staat das Zwangs­mo­no­pol zuweist und dem Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger Selbst­hil­fe ver­bie­tet, kann sich Jus­tiz­ge­währ jedoch nicht in einer Fest­stel­lung von Ansprü­chen erschöp­fen. Viel­mehr ist für den Fall, dass eine frei­wil­li­ge Erfül­lung sol­cher­ma­ßen fest­ge­stell­ter Ansprü­che unter­bleibt, auch ein wir­kungs­vol­les Ver­fah­ren zu ihrer zwangs­wei­sen Durch­set­zung vor­zu­hal­ten28. Zum Erkennt­nis­ver­fah­ren muss ein Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren hin­zu­kom­men, andern­falls wäre die Rechts­ver­wirk­li­chung nicht sicher­ge­stellt. Der Staat käme sei­ner Ver­pflich­tung zur effek­ti­ven Jus­tiz­ge­währ nicht nach, wenn er die Erfül­lung gericht­lich fest­ge­stell­ter Ansprü­che allein dem Belie­ben des Schuld­ners über­lie­ße. Ent­ge­gen rechts­staat­li­cher Erfor­der­nis­se wür­den die Recht­su­chen­den dann nur for­mell, nicht aber sub­stan­ti­ell Rechts­schutz vom Gericht erhal­ten. Ist mit­hin ohne wir­kungs­vol­le Zwangs­voll­stre­ckung eine effek­ti­ve Jus­tiz­ge­währ nicht ver­wirk­licht, so liegt ein funk­tio­nie­ren­des Insol­venz­ver­fah­ren nicht nur im sub­jek­ti­ven Inter­es­se der ein­zel­nen Gläu­bi­ger, son­dern auch im öffent­li­chen Inter­es­se an der Wah­rung einer am Rechts­frie­den ori­en­tier­ten, rechts­staat­li­chen Ord­nung28.

Um einen gesetz­mä­ßi­gen Ablauf des Insol­venz­ver­fah­rens zu sichern, hat das Insol­venz­ge­richt nach § 58 Abs. 1 InsO das Recht, aber auch die Pflicht, den Insol­venz­ver­wal­ter bei sei­ner Amts­füh­rung zu über­wa­chen. Dabei ist das Insol­venz­ge­richt gehal­ten, auf eige­ne Initia­ti­ve hin gegen Pflicht­ver­stö­ße des Insol­venz­ver­wal­ters vor­zu­ge­hen. Mit die­ser Beauf­sich­ti­gung wird das über­ge­ord­ne­te Ziel eines geord­ne­ten, effek­ti­ven Insol­venz­ver­fah­rens ver­folgt; denn nur bei einer pflicht­ge­mä­ßen Tätig­keit des Insol­venz­ver­wal­ters kann den Recht­su­chen­den bei Durch­set­zung ihrer For­de­run­gen der ihnen auch inso­weit zuste­hen­de Anspruch auf Jus­tiz­ge­währ von Sei­ten des Staa­tes erfüllt wer­den. Insol­venz­ver­wal­tern wird von Sei­ten des Staa­tes mit der Bestel­lung durch das Insol­venz­ge­richt die Befug­nis ein­ge­räumt, frem­des Ver­mö­gen zu ver­wal­ten. Für die­se Über­tra­gung hoheit­li­cher Befug­nis­se ist die Pflicht des Insol­venz­ge­richts zur Über­wa­chung und gege­be­nen­falls zum Ein­schrei­ten ein not­wen­di­ges Kor­rek­tiv.

Die Beauf­sich­ti­gung des Insol­venz­ver­wal­ters durch das Insol­venz­ge­richt zielt auf den Schutz der Insol­venz­mas­se, soll die gleich­mä­ßi­ge Befrie­di­gung der Gläu­bi­ger sichern, aber auch dem Schutz des Schuld­ners die­nen, der gegen ein­zel­ne Maß­nah­men des Insol­venz­ver­wal­ters kein Beschwer­de­recht hat29. Die Auf­sichts­be­fug­nis ist umfas­send zu ver­ste­hen, betrifft also das gesam­te Han­deln des Insol­venz­ver­wal­ters im Zusam­men­hang mit der Aus­übung sei­ner insol­venz­ty­pi­schen Pflich­ten und ist nicht auf die Ver­mö­gens­ver­wal­tung im enge­ren Sin­ne beschränkt30.

Die Art und Wei­se der Aus­übung des Auf­sichts­rechts liegt im pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen des Gerichts31. Hier­bei erlan­gen die Ein­schät­zung des Insol­venz­ge­richts von per­sön­li­cher und fach­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on des Insol­venz­ver­wal­ters wie die Qua­li­tät der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit zwi­schen ihm und dem Gericht ent­schei­den­de Bedeu­tung. Die Dich­te der Kon­trol­le ist nicht nur von der Schwie­rig­keit des jewei­li­gen Ver­fah­rens abhän­gig, son­dern auch von der nach­ge­wie­se­nen Erfah­rung des Ver­wal­ters und sei­ner bis­her unter Beweis gestell­ten Zuver­läs­sig­keit32.

Aus­weis­lich der Begrün­dung zu der spä­ter in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO Gesetz gewor­de­nen Rege­lung ging der Gesetz­ge­ber davon aus, dass mit der Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen zum Insol­venz­ver­wal­ter­amt ins­be­son­de­re „Auf­sichts­pro­ble­me” ver­bun­den wären33. Die­se Annah­me wird durch die Ein­schät­zung von Fach­ge­rich­ten und ins­be­son­de­re des Bun­des­ge­richts­hofs bestä­tigt, wonach die Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen zur Insol­venz­ver­wal­tung zu einer Gefähr­dung der effek­ti­ven gericht­li­chen Auf­sicht über Insol­venz­ver­wal­ter füh­ren wer­de. Feh­le es infol­ge der Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur der juris­ti­schen Per­son an einem unmit­tel­ba­ren, in allen Belan­gen allein ent­schei­dungs­be­fug­ten Ansprech­part­ner, sei die Effek­ti­vi­tät der Auf­sicht in Fra­ge gestellt.

Dies erscheint plau­si­bel. Eine sach­dien­li­che Durch­füh­rung und Erle­di­gung des Insol­venz­ver­fah­rens hängt maß­geb­lich von der Befä­hi­gung und Zuver­läs­sig­keit der kon­kre­ten natür­li­chen Per­son ab, die das Insol­venz­ge­richt als ver­trau­ens­wür­dig erach­tet und gemes­sen an die­ser per­sön­li­chen Repu­ta­ti­on wie nach der fach­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on lau­fend beauf­sich­tigt. Ver­gleich­ba­res per­sön­li­ches und fach­li­ches Ver­trau­en kann juris­ti­schen Per­so­nen nicht ohne Wei­te­res ent­ge­gen­ge­bracht wer­den. Es ist nach­voll­zieh­bar, wenn die Insol­venz­ge­rich­te bei ihnen die Gewähr für eine „Amts­sta­bi­li­tät” ver­mis­sen, weil nicht nur ange­stell­te Mit­ar­bei­ter gekün­digt, son­dern auch mit der Insol­venz­ver­wal­tung betrau­te Mit­glie­der der Gesell­schafts­or­ga­ne jeder­zeit abbe­ru­fen wer­den kön­nen. Ange­sichts der Aus­tausch­bar­keit der Sach­be­ar­bei­ter, aber mehr noch wegen des vom Insol­venz­ge­richt nicht beein­fluss­ba­ren Wech­sels der gesetz­li­chen Ver­tre­ter einer juris­ti­schen Per­son fehlt es dem Insol­venz­ge­richt an einem dau­er­haf­ten und ver­läss­li­chen Anknüp­fungs­punkt für die Fest­stel­lung, ob die fach­li­chen und per­sön­li­chen Anfor­de­run­gen an einen Insol­venz­ver­wal­ter erfüllt sind. Es ist dann nicht auf Dau­er gesi­chert, dass der – durch sei­ne Orga­ne tätig wer­den­de – Insol­venz­ver­wal­ter über die erfor­der­li­che Boni­tät, Bil­dung, Erfah­rung und Serio­si­tät ver­fügt. Bei juris­ti­schen Per­so­nen als Insol­venz­ver­wal­ter wäre des­halb bei jedem Wech­sel der Geschäfts­füh­rung oder der Gesell­schaf­ter eine erneu­te, auf­wen­di­ge Prü­fung ihrer Eig­nung erfor­der­lich. Aus den Beson­der­hei­ten der inten­si­ven insol­venz­ge­richt­li­chen Auf­sicht über den Insol­venz­ver­wal­ter konn­te der Gesetz­ge­ber des­halb in zuläs­si­ger Wei­se die Not­wen­dig­keit ablei­ten, dass nur eine natür­li­che Per­son mit die­sem Amt betraut wer­den soll.

Die Bedeu­tung der Auf­sicht des Insol­venz­ge­richts über den Insol­venz­ver­wal­ter hat Vor­wir­kun­gen auch schon für das Bestel­lungs­ver­fah­ren und macht bei der Aus­wahl eine beson­ders sorg­fäl­ti­ge Prü­fung der per­sön­li­chen und fach­li­chen Geeig­net­heit der Bewer­ber um das Insol­venz­ver­wal­ter­amt erfor­der­lich. Dies recht­fer­tigt eben­falls durch­grei­fen­de Beden­ken gegen die Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen, weil die unver­zicht­ba­ren Eig­nungs­kri­te­ri­en über­wie­gend an natür­li­che Per­so­nen gebun­den sind. Die Geeig­net­heit der kon­kre­ten Per­son des Ver­wal­ters ist des­halb so wich­tig, weil sei­ne Ent­schei­dun­gen und deren Fol­gen nur begrenzt kor­ri­giert und gege­be­nen­falls kom­pen­siert wer­den kön­nen. Zudem dro­hen bei nicht ord­nungs­ge­mä­ßer Amts­füh­rung durch den Insol­venz­ver­wal­ter nicht sel­ten Ver­mö­gens­schä­den in beträcht­li­cher Höhe, die bis­wei­len sogar zu einer Gefähr­dung der wirt­schaft­li­chen Exis­tenz des Schuld­ners oder ein­zel­ner Gläu­bi­ger füh­ren kön­nen. Nur durch gro­ße Sorg­falt bei der Aus­wahl des Ver­wal­ters mit Blick auf des­sen per­sön­li­che Zuver­läs­sig­keit und fach­li­che Eig­nung kann das Insol­venz­ge­richt der Ver­ant­wor­tung genü­gen, die es zur Ver­mei­dung etwai­ger Pflicht­ver­let­zun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters trifft.

Zu berück­sich­ti­gen ist in die­sem Zusam­men­hang auch, dass sich im deut­schen Recht kei­ne berufs­recht­li­chen Mecha­nis­men fin­den, die im Vor­feld der Ver­wal­ter­be­stel­lung gewähr­leis­ten, dass poten­zi­el­le Bewer­ber ein ihnen über­tra­ge­nes Ver­wal­ter­amt auf der Grund­la­ge fest­ge­leg­ter Kri­te­ri­en zur Siche­rung der Qua­li­tät ihrer Tätig­keit wahr­neh­men. Anders als etwa für den Beruf des Notars und ande­re ver­gleich­bar qua­li­fi­zier­te Freie Beru­fe gibt es für den Beruf des Insol­venz­ver­wal­ters weder spe­zi­el­le, gesetz­lich gere­gel­te Qua­li­fi­ka­ti­ons­nach­wei­se noch Bestim­mun­gen zur berufs­recht­li­chen Orga­ni­sa­ti­on. Zudem gibt es kei­ne unter­stüt­zen­de Auf­sicht durch eine eige­ne Berufs­kam­mer. Dies und die feh­len­den gesetz­li­chen Regu­la­ri­en für den Berufs­zu­gang machen die per­sön­li­che, dem Insol­venz­ge­richt aus frü­he­ren Ver­fah­ren oft schon bekann­te, Kom­pe­tenz und Zuver­läs­sig­keit eines Bewer­bers als ein­zig vali­de Maß­stä­be für die Bestel­lung zum Insol­venz­ver­wal­ter noch bedeut­sa­mer.

Aus den vom Senat ein­ge­hol­ten Stel­lung­nah­men ergibt sich zudem, dass die Kom­ple­xi­tät der Insol­venz­ver­fah­ren in den letz­ten Jah­ren, nicht zuletzt auch durch die Über­tra­gung des Insol­venz­plan­ver­fah­rens auf den Insol­venz­rich­ter, gestie­gen ist. Auch dies erfor­dert einen ver­läss­li­chen, per­sön­lich ver­ant­wort­li­chen Insol­venz­ver­wal­ter. Der Insol­venz­ver­wal­ter, zumal wenn er zuvor als Sach­ver­stän­di­ger beauf­tragt wird, ist daher immer stär­ker auch als Ermitt­lungs­or­gan des Gerichts bei der von Amts wegen zu leis­ten­den Auf­klä­rung des maß­geb­li­chen Sach­ver­halts (§ 5 Abs. 1 InsO) gefor­dert. Sei­ne Ermitt­lungs­tä­tig­keit bezieht sich auch und gera­de auf Vor­gän­ge und Ver­hal­tens­wei­sen, die häu­fig gläu­bi­ger­schä­di­gend sind und des­halb vom Schuld­ner oder sei­nen Geschäfts­füh­rungs­or­ga­nen nicht frei­wil­lig auf­ge­deckt wer­den. Das Insol­venz­ge­richt ist dabei regel­mä­ßig in beson­de­rer Wei­se auf die Rich­tig­keit, Voll­stän­dig­keit und Wahr­haf­tig­keit der von den Ver­wal­tern und Sach­ver­stän­di­gen erstell­ten Berich­te ange­wie­sen, weil wei­te­re Mög­lich­kei­ten zur Über­prü­fung oft­mals nicht zur Ver­fü­gung ste­hen.

Für die Insol­venz­ge­rich­te ist es auch aus die­sen Grün­den uner­läss­lich, einen Insol­venz­ver­wal­ter bestel­len zu kön­nen, der ihr Ver­trau­en genießt. Hier­zu darf der Gesetz­ge­ber einen per­sön­lich ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­ter vor­se­hen, der mit dem Gericht unmit­tel­bar kom­mu­ni­ziert, direkt ansprech­bar ist und dem Gericht zu jeder Zeit eine unmit­tel­ba­re per­sön­li­che Rück­spra­che ermög­licht.

Ange­sichts der Gefähr­dun­gen für die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung von Insol­venz­ver­fah­ren, von denen der Gesetz­ge­ber bei einer Ver­wal­ter­tä­tig­keit von juris­ti­schen Per­so­nen aus­ge­hen kann, ist deren Aus­schluss vom Ver­wal­ter­amt geeig­net, um das legi­ti­me Ziel eines effek­ti­ven Voll­stre­ckungs­ver­fah­rens zu errei­chen. Die Begren­zung des Berufs­zu­gangs auf natür­li­che Per­so­nen ist hier­zu aber auch erfor­der­lich. Unter Beach­tung der Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve, die ihm mit Blick auf die Erfor­der­lich­keit der gesetz­li­chen Rege­lung zukommt34, durf­te der Gesetz­ge­ber davon aus­ge­hen, dass es gegen­über dem Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen vom Insol­venz­ver­wal­ter­amt kei­ne Alter­na­ti­ve gibt, die glei­che Wir­kun­gen ver­spricht, die Betrof­fe­nen aber weni­ger belas­tet.

Hier­an ver­mag ins­be­son­de­re die von Tei­len der Lite­ra­tur35 vor­ge­schla­ge­ne Mög­lich­keit nichts zu ändern, bei der Bestel­lung einer juris­ti­schen Per­son zum Insol­venz­ver­wal­ter gleich­zei­tig eine natür­li­che Per­son als – per­sön­lich ver­ant­wort­li­chen – „aus­üben­den Ver­wal­ter” im Eröff­nungs­be­schluss zu benen­nen und in der Bestal­lungs­ur­kun­de aus­zu­wei­sen. Auf die­se Wei­se lie­ße sich zwar die für ein Insol­venz­ver­fah­ren unab­ding­ba­re per­so­nel­le Kon­ti­nui­tät für die Per­son des aus­üben­den Ver­wal­ters gewähr­leis­ten, dies hät­te aber zur Fol­ge, dass die Insol­venz­ver­wal­ter­ge­sell­schaft das Ver­wal­ter­amt inne­hät­te, ohne es tat­säch­lich wahr­zu­neh­men. Der aus­üben­de Ver­wal­ter wür­de umge­kehrt das Ver­wal­ter­amt aus­üben, ohne es selbst inne zu haben. Zutref­fend weist das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Jus­tiz und für Ver­brau­cher­schutz in sei­ner Stel­lung­nah­me dar­auf hin, dass es prak­tisch allei­ni­ger Effekt die­ser Kon­struk­ti­on wäre, die Insol­venz­ver­wal­ter­ge­sell­schaft von einem für die gesam­te Ver­fah­rens­dau­er zum Ver­wal­ter bestell­ten Rechts­trä­ger auf einen Mecha­nis­mus zur Beschrän­kung der Haf­tung des aus­üben­den Ver­wal­ters zu redu­zie­ren. Ins­ge­samt bestä­tigt die For­de­rung, bei Bestel­lung einer juris­ti­schen Per­son zum Insol­venz­ver­wal­ter eine natür­li­che Per­son als aus­üben­den Ver­wal­ter zu benen­nen, die Not­wen­dig­keit einer ein­zel­nen ver­ant­wort­li­chen Per­son, wie sie die gegen­wär­ti­ge Geset­zes­la­ge mit § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ohne­hin gewähr­leis­tet.

Ins­be­son­de­re schei­tert die Annah­me eines mil­de­ren Mit­tels aber dar­an, dass sich nicht fest­stel­len lässt, dass die ver­pflich­ten­de Benen­nung eines „aus­üben­den Ver­wal­ters” bei Bestel­lung einer juris­ti­schen Per­son zum Insol­venz­ver­wal­ter als Alter­na­ti­ve gegen­über dem völ­li­gen Aus­schluss von der Insol­venz­ver­wal­tung weni­ger belas­tend wirk­te. Zwar wird damit for­mal die Zulas­sung einer Insol­venz­ver­wal­ter­ge­sell­schaft ermög­licht, tat­säch­lich nimmt aber nicht die juris­ti­sche Per­son, son­dern allein der „aus­üben­de Ver­wal­ter” das Ver­wal­ter­amt wahr. Er trifft sämt­li­che Ent­schei­dun­gen allein und zieht ins­be­son­de­re Hilfs­per­so­nen nur nach sei­nem eige­nen Ermes­sen hin­zu, wäh­rend die juris­ti­sche Per­son zwar die Hono­rar­for­de­run­gen erlangt, dafür aber auch das unein­ge­schränk­te Haf­tungs­ri­si­ko über­nimmt.

Zudem wäre per­so­nel­le Kon­ti­nui­tät bei einem Aus­schei­den des „aus­üben­den Ver­wal­ters” aus der Gesell­schaft nur um den Preis der Neu­be­stel­lung eines Insol­venz­ver­wal­ters – etwa der Gesell­schaft, in die der „aus­üben­de Ver­wal­ter” gewech­selt ist – zu errei­chen. Dies ver­ur­sacht nicht nur erneu­ten Prü­fungs­auf­wand des Insol­venz­ge­richts, viel­mehr wür­de der Wech­sel auch zum dop­pel­ten Anfall der Ver­wal­ter­ver­gü­tung und damit zu einer unnö­ti­gen Belas­tung der Insol­venz­mas­se füh­ren. Auch des­halb ist das Modell des „aus­üben­den Ver­wal­ters” kein gleich wirk­sa­mes Mit­tel.

Des­glei­chen ist es kein mil­de­res Mit­tel, die Vor­auswahl durch eine stän­di­ge eng­ma­schi­ge Über­wa­chung zu erset­zen. Die­se kann nach der über­zeu­gen­den Dar­stel­lung des Bun­des­ar­beits­krei­ses Insol­venz­ge­rich­te e.V. schon aus Kapa­zi­täts­grün­den nicht geleis­tet wer­den. Die Viel­zahl der Eröff­nungs­ver­fah­ren und die not­wen­di­ge Beob­ach­tung auch der bereits lau­fen­den Ver­fah­ren las­sen zeit­lich nur stich­pro­ben­haft tie­fer­ge­hen­de Kon­trol­len zu.

Schließ­lich ist der Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Bestel­lung zum Insol­venz­ver­wal­ter in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO auch ange­mes­sen. Das Maß der die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft tref­fen­den Belas­tung durch den Ein­griff in ihre Berufs­frei­heit steht in einem ver­nünf­ti­gen Ver­hält­nis zu den der All­ge­mein­heit erwach­sen­den Vor­tei­len.

Der Aus­schluss der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft von der Bestel­lung zum Insol­venz­ver­wal­ter auf­grund ihrer Eigen­schaft als juris­ti­sche Per­son führt für sich genom­men zu einem erheb­li­chen Ein­griff in ihre Berufs­frei­heit. Die Auf­nah­me des Berufs des Insol­venz­ver­wal­ters wird ihr dadurch unmög­lich gemacht. Da die Umwand­lung einer juris­ti­schen Per­son in eine natür­li­che Per­son nicht mög­lich ist, kann sie die­sem Ver­bot auch nicht durch eine ande­re recht­li­che Gestal­tung ent­ge­hen, zumal sie hier­mit auch ihre Iden­ti­tät gera­de als juris­ti­sche Per­son ver­lö­re. Sie ist damit an der gewähl­ten beruf­li­chen Tätig­keit als Insol­venz­ver­wal­ter gehin­dert.

Bei der Bewer­tung der Ange­mes­sen­heit des Ein­griffs erlangt aber der Umstand Bedeu­tung, dass über arbeits­ver­trag­li­che oder gesell­schafts­recht­li­che Gestal­tun­gen jeden­falls wirt­schaft­lich für juris­ti­sche Per­so­nen, die wie die Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mit qua­li­fi­zier­tem Per­so­nal und Sach­mit­teln aus­ge­stat­tet sind, weit­ge­hend die glei­chen Ergeb­nis­se erzielt wer­den kön­nen wie bei einer eige­nen Tätig­keit als Insol­venz­ver­wal­ter. So sehen etwa die Arbeits­ver­trä­ge zwi­schen Rechts­an­walts­ge­sell­schaf­ten und ange­stell­ten Anwäl­ten, die zu Insol­venz­ver­wal­tern bestellt wer­den, offen­bar häu­fig vor, dass der Arbeit­neh­mer alle Ver­gü­tun­gen aus sei­ner Tätig­keit als Insol­venz­ver­wal­ter an sei­nen Arbeit­ge­ber abtritt. Die Gesell­schaft stellt ihn hier­für im Innen­ver­hält­nis von jeg­li­cher Haf­tung aus der Ver­wal­ter­tä­tig­keit frei und über­lässt ihm die für die Aus­übung der Insol­venz­ver­wal­ter­tä­tig­keit not­wen­di­ge Büro­or­ga­ni­sa­ti­on. Steu­er­recht­lich wer­den sowohl die durch einen ange­stell­ten Rechts­an­walt als auch die durch einen als Gesell­schaf­ter betei­lig­ten Rechts­an­walt als Insol­venz­ver­wal­ter aus­ge­führ­ten Umsät­ze der Gesell­schaft zuge­rech­net36. Inso­fern ver­fü­gen juris­ti­sche Per­so­nen jeden­falls fak­tisch über einen Markt­zu­gang, der ihnen auch schon der­zeit eine erfolg­rei­che Geschäfts­tä­tig­keit ermög­licht.

Dem­ge­gen­über dient der Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Insol­venz­ver­wal­tung zur Gewähr­leis­tung einer geord­ne­ten Durch­füh­rung des Insol­venz­ver­fah­rens einem Rechts­gut von hohem Rang. Wie bereits dar­ge­tan wur­de, zielt das Insol­venz­ver­fah­ren als Teil des Zwangs­voll­stre­ckungs­rechts unmit­tel­bar auf den Schutz und die Durch­set­zung ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter pri­va­ter Inter­es­sen und ist wesent­li­ches Ele­ment der vom Staat geschul­de­ten Jus­tiz­ge­währ. Ange­sichts die­ser hohen Bedeu­tung des Insol­venz­ver­fah­rens für durch die Ver­fas­sung geschütz­te Rech­te steht der Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen nicht außer Ver­hält­nis zum Zweck der Siche­rung eines effek­ti­ven Insol­venz­ver­fah­rens, wie sie hier durch die Gewähr­leis­tung einer auf per­sön­li­chem Ver­trau­en in die Per­son des Insol­venz­ver­wal­ters gestütz­ten Auf­sicht des Insol­venz­ge­richts erfolgt.

Das gilt zumal, weil eine Zulas­sung juris­ti­scher Per­so­nen zur Insol­venz­ver­wal­tung flan­kie­ren­de gesetz­li­che Rege­lun­gen und weit­rei­chen­de Beschrän­kun­gen nach sich zie­hen müss­te, um das feh­len­de per­sön­li­che Ver­trau­en zu kom­pen­sie­ren. Um die Effek­ti­vi­tät des Insol­venz­ver­fah­rens zu sichern, dürf­ten bei einer Zulas­sung von Ver­wal­ter­ge­sell­schaf­ten etwa Vor­schrif­ten zum Erwerb und Nach­weis der not­wen­di­gen Qua­li­fi­ka­ti­on sowie zu Ver­si­che­rungs­pflich­ten eben­so erfor­der­lich sein wie gesell­schafts­recht­li­che Rege­lun­gen zur Ver­mei­dung sach­frem­der Ein­fluss­mög­lich­kei­ten. Der Gesetz­ge­ber kann das Insol­venz­recht der­art umge­stal­ten. Ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten ist dies jedoch nicht.

All­ge­mei­ner Gleich­be­hand­lungs­grund­satz[↑]

Der Aus­schluss juris­ti­scher Per­so­nen von der Bestel­lung zum Insol­venz­ver­wal­ter und die damit ein­her­ge­hen­de Ungleich­be­hand­lung gegen­über natür­li­chen Per­so­nen ver­stößt nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG).

Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist eine Ungleich­be­hand­lung ver­gleich­ba­rer Sach­ver­hal­te nicht gene­rell unzu­läs­sig, son­dern kann durch hin­rei­chend gewich­ti­ge Sach­grün­de gerecht­fer­tigt sein37. Dies ist hier der Fall. Die Grün­de, die den Ein­griff in die Berufs­frei­heit der Rechts­an­walts­ge­sell­schaft ermög­li­chen, recht­fer­ti­gen auch ihre Ungleich­be­hand­lung gegen­über natür­li­chen Per­so­nen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 12. Janu­ar 2016 – 1 BvR 3102/​13

  1. vgl. etwa Skrotz­ki, KTS 1961, S. 145; Pape, ZIP 1993, S. 737, 738 m.w.N.
  2. BT-Drs. 12/​2443
  3. BT-Drs. 12/​2443, S. 127
  4. BT-Drs. 12/​7302, S. 24 f.
  5. BT-Drs. 12/​7302, S. 161
  6. AG Baden-Baden, Beschluss vom 28.08.2012 – 11 AR 14/​12
  7. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 22.10.2012 – 6 VA 10/​12
  8. BGH, Beschluss vom 19.09.2013 – IX AR(VZ) 1/​12
  9. vgl. BVerfGE 1, 97, 101 f.; 53, 30, 48; 102, 197, 206; stRspr
  10. vgl. BVerfGE 72, 1, 5
  11. vgl. BVerfGE 116, 1, 16 f.
  12. vgl. BVerfGE 116, 1, 17 f.
  13. vgl. etwa OLG Schles­wig, Beschluss vom 28.02.2005 – 12 VA 3/​0420; OLG Köln, Beschluss vom 27.09.2006 – 7 VA 9/​05 17 ff.; Beschluss vom 27.03.2015 – 7 VA 4/​14 10; OLG Frank­furt a.M., Beschluss vom 28.03.2007 – 20 VA 11/​05 11; OLG Ham­burg, Beschluss vom 21.09.2009 – 2 Va 4/​09 9 f.; auch BGH, Beschluss vom 16.05.2007 – IV AR, VZ 5/​07 11 f.; vgl. auch BVerfGK 4, 1, 7; 8, 368; 8, 372; 16, 84, 86
  14. vgl. BVerfGE 82, 209, 223; 122, 190, 206
  15. vgl. BVerfGE 102, 197, 212 f.; 114, 196, 244; 126, 112, 136; stRspr
  16. vgl. BVerfGE 97, 12, 34; 119, 59, 78
  17. vgl. BVerfGE 17, 269, 274 f.; 119, 59, 78
  18. vgl. BVerfGE 97, 12, 25 f.; 119, 59, 78
  19. so bereits BVerfGK 4, 1, 8 f.; zustim­mend etwa Wie­land, EWiR 2005, S. 437; Deckenbrock/​Fleckner, ZIP 2005, S. 2290, 2296; Lissner, DZWIR 2013, S. 159
  20. stRspr; vgl. nur BVerfGE 135, 90, 109 Rn. 53 m.w.N.
  21. stRspr; vgl. nur BVerfGE 135, 90, 111 Rn. 57 m.w.N.
  22. vgl. BVerfGE 36, 212, 219 ff.; 45, 354, 358 f.; 93, 362, 369
  23. vgl. BVerfGE 54, 301, 313; 101, 331, 347
  24. vgl. BVerfGE 97, 12, 26 für die patent­recht­li­che Bera­tung; 69, 209, 218 für die Steu­er­rechts­pfle­ge
  25. vgl. BVerfGE 116, 1, 13
  26. vgl. BVerfGE 54, 277, 291; 85, 337, 345; 107, 395, 401
  27. vgl. BVerfGE 107, 395, 401
  28. vgl. BVerfGE 61, 126, 136
  29. vgl. Jahntz, in: Wim­mer, FK-InsO, 8. Aufl.2015, § 58 Rn. 1
  30. vgl. Gra­eber, in: Mün­che­ner Kom­men­tar zur InsO, 3. Aufl.2013, § 58 Rn.20
  31. vgl. BGH, Beschluss vom 17.12 2009 – IX ZB 2/​09 5
  32. vgl. Jahntz, in: Wim­mer, FK-InsO, 8. Aufl.2015, § 58 Rn. 2 m.w.N.
  33. vgl. BT-Drs. 12/​7302, S. 161
  34. vgl. BVerfGE 102, 197, 218
  35. vgl. etwa Pie­ken­brock, LMK 2013, 353032; Bluhm, ZIP 2014, S. 555, 556 f.; Chris­toph G. Pau­lus, JZ 2014, S. 628, 629
  36. vgl. BMF, Erlass vom 28.07.2009 – IV B 8‑S 7100÷08÷10003
  37. vgl. BVerfGE 100, 138, 174