All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung eines Ent­gelt­ta­rif­ver­tra­ges im Hotel- und Gast­stät­ten­ge­wer­be

Die durch das Minis­te­ri­um für Wirt­schaft, Arbeit und Ver­kehr Nie­der­sach­sen am 07.11.2011 mit Wir­kung zum 01.12.2011 aus­ge­spro­che­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung des am 17.05.2010 abge­schlos­se­nen Ent­gelt­ta­rif­ver­trags für das Hotel- und Gast­stät­ten­ge­wer­be in Nie­der­sach­sen ist man­gels Errei­chen des nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a. F. erfor­der­li­chen Beschäf­tig­ten­quo­rums unwirk­sam.

All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung eines Ent­gelt­ta­rif­ver­tra­ges im Hotel- und Gast­stät­ten­ge­wer­be

Die­ser Tarif­ver­trag erfasst von sei­nem in Ziff. 1 gere­gel­ten Gel­tungs­be­reich:

  • Räum­lich: Das Gebiet des Lan­des Nie­der­sach­sen mit Aus­nah­me der durch Son­der­ta­rif­ver­trag erfass­ten Gebie­te der Ost­frie­si­schen Nord­see­inseln und des ehe­ma­li­gen Ver­wal­tungs­be­zirks Olden­burg (Kreis­freie Städ­te: Del­men­horst, Olden­burg, Wil­helms­ha­ven, Land­krei­se: Ammer­land, Clop­pen­burg, Fries­land, Olden­burg, Vech­ta, Weser­marsch).
  • Fach­lich: Alle Betrie­be, die gewerbs­mä­ßig beher­ber­gen und/​oder Spei­sen und/​oder Geträn­ke abge­ben. Hier­zu gehö­ren auch z. B. Betrie­be der Han­dels­gas­tro­no­mie, der Sys­tem­gas­tro­no­mie, der Gemein­schafts­ver­pfle­gung und der Cate­rer. Zum fach­li­chen Gel­tungs­be­reich gehö­ren eben­falls Dienst­leis­ter, die bran­chen­ty­pi­sche Auf­ga­ben des Gast­ge­wer­bes in Insti­tu­tio­nen oder ande­ren Unter­neh­men über­neh­men. Wei­ter sind Reser­vie­rungs- und Ver­wal­tungs­be­trie­be des Gast­ge­wer­bes oder gast­ge­werb­li­che Neben­be­trie­be erfasst.
  • Per­sön­lich: Alle gewerb­li­chen Arbeit­neh­mer/​innen und alle im Sin­ne des § 1 Abs. 1 des Ange­stell­ten-Ver­si­che­rungs­ge­set­zes in den vor­ge­nann­ten Betrie­ben beschäf­tig­ten kauf­män­ni­schen und tech­ni­schen Ange­stell­ten ein­schließ­lich der Aus­zu­bil­den­den und der aus­hilfs­wei­se Beschäf­tig­ten (im fol­gen­den Beschäf­tig­te genannt).

Die in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a.F. gefor­der­te Reprä­sen­ta­ti­vi­tät des Tarif­ver­trags ist zu beja­hen, wenn die tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber nicht weni­ger als 50 vom Hun­dert der unter den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags fal­len­den Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen (Beschäf­tig­ten­quo­rum). Um dies zu beur­tei­len, bedarf es der Kennt­nis zwei­er Zah­len, näm­lich ein­mal der Zahl der ins­ge­samt vom Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags erfass­ten Arbeit­neh­mer (sog. gro­ße Zahl) und zum ande­ren der Zahl der von tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer (sog. klei­ne Zahl).

Das Beschäf­tig­ten­quo­rum muss im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung objek­tiv vor­lie­gen bzw. vor­ge­le­gen haben. Dies bedeu­tet für die zustän­di­ge obers­te Bun­des- oder Lan­des­be­hör­de, dass sie die­se Vor­aus­set­zung von Amts wegen sorg­fäl­tig zu prü­fen hat. Eine exak­te Fest­stel­lung, wie vie­le Arbeit­neh­mer die orga­ni­sier­ten Arbeit­ge­ber im Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung beschäf­ti­gen, ist eben­so wie die Ermitt­lung der von den nicht orga­ni­sier­ten Arbeit­ge­bern Beschäf­tig­ten nur schwer mög­lich ist 1, ist eine mög­lichst genaue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren, hin­rei­chend aus­sa­ge­kräf­ti­gen sta­tis­ti­schen Mate­ri­als aus­rei­chend, aber auch erfor­der­lich 2. Dazu kann auf Daten­ma­te­ri­al der Sta­tis­ti­schen Ämter, der BA, der Berufs­ge­nos­sen­schaf­ten, der Kran­ken­kas­sen, der Hand­werks-und Indus­trie- und Han­dels­kam­mern, der Innun­gen, der Gewerk­schaf­ten und Arbeit­ge­ber­ver­bän­de zurück­ge­grif­fen wer­den. Sind sta­tis­ti­sche Mate­ria­li­en oder Aus­künf­te von Behör­den oder Ver­bän­den nicht zu erhal­ten oder füh­ren sie zu kei­nem ver­läss­li­chen Ergeb­nis, kommt eine sorg­fäl­ti­ge Schät­zung in Betracht 3.

Das ange­ru­fe­ne Gericht hat die Vor­aus­set­zung der erfor­der­li­chen Beschäf­tig­ten­zahl nach den glei­chen Grund­sät­zen zu prü­fen. Dies beinhal­tet ins­be­son­de­re auch die Prü­fung, ob die Behör­de das ver­füg­ba­re Mate­ri­al voll­stän­dig her­an­ge­zo­gen und sorg­fäl­tig aus­ge­wer­tet hat 4. Maß­stab der gericht­li­chen Kon­trol­le kön­nen dabei ledig­lich die zum Zeit­punkt der behörd­li­chen Prü­fung tat­säch­lich vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren Infor­ma­tio­nen sein. Von der Behör­de kann dage­gen nicht ver­langt wer­den, im Rah­men der ihr auf­er­leg­ten sorg­fäl­ti­gen Prü­fungs­pflicht auch Daten zu berück­sich­ti­gen, die erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erho­ben wer­den oder ver­füg­bar sind 5. Ent­schei­dend ist, ob das Minis­te­ri­um das Vor­lie­gen des 50 %-Quo­rums unter allen in Betracht kom­men­den Gesichts­punk­ten und unter Berück­sich­ti­gung aller ver­füg­ba­ren und aktu­ells­ten sta­tis­ti­schen Zah­len ord­nungs­ge­mäß ermit­telt hat.

Bei der gebo­te­nen Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze wur­de das erfor­der­li­che Beschäf­tig­ten­quo­rum des § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG a.F. im Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung im Novem­ber 2011 nicht erreicht.

Dabei wer­den für die soge­nann­te gro­ße Zahl 128.469 sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge und gering­fü­gig Beschäf­tig­te in 10.606 Betrie­ben per 31.03.2011 gem. der auf gericht­li­che Anfra­ge erstell­ten Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit für das Tarif­ge­biet (Nie­der­sach­sen ohne die durch Son­der­ta­rif­ver­trag erfass­ten Gebie­te der ost­frie­si­schen Inseln und des ehe­ma­li­gen Ver­wal­tungs­be­zirks Olden­burg) sog. Kun­den­ag­gre­gat, zugrun­de gelegt.

Nicht zu bean­stan­den ist, dass das Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um zur Ermitt­lung der gro­ßen Zahl von den vier­tel­jähr­lich erho­be­nen Daten der Beschäf­tig­ten- und Betriebs­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit im Gast­ge­wer­be, aus­ge­gan­gen ist.

Da jeweils die zum Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung aktu­el­len Zah­len zugrun­de zu legen sind, konn­te das Minis­te­ri­um auf die im Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung ver­öf­fent­lich­ten Daten des Erhe­bungs­stich­tags 31.03.2011 zurück­grei­fen und muss­te kei­ne Durch­schnitts­be­rech­nung bezo­gen auf die Vor­jah­res­zah­len oder eine zukunfts­be­zo­ge­ne Schät­zung anzu­stel­len. Die vier­tel­jähr­li­chen Aus­wer­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Arbeit zur Ermitt­lung des Beschäf­tig­ten­be­stan­des wer­den jeweils erst sechs Mona­te nach dem jewei­li­gen Berichts­stich­tag durch­ge­führt. Die Betriebs- und Beschäf­tig­ten­zah­len im nie­der­säch­si­schen Gast­ge­wer­be für den Stich­tag 30.06.2011 waren daher im Novem­ber 2011 noch nicht ver­öf­fent­licht; sie wur­den erst zum 15.01.2012 frei­ge­ge­ben.

Die Daten der BA, die alle sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig- und gering­fü­gig Beschäf­tig­ten zu den jewei­li­gen Stich­ta­gen erfasst, bie­ten ein aktu­el­le­res und ver­läss­li­che­res Bild der im Gast­ge­wer­be beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer, als etwa die Struk­tur­da­ten des LSKN Nie­der­sach­sen und sind des­halb vor­zugs­wür­dig 6.

Die Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit beruht hin­sicht­lich der sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäf­tig­ten auf dem inte­grier­ten Mel­de­ver­fah­ren zur Sozi­al­ver­si­che­rung und zur Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung der BA. Sie zählt außer­dem die (ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen) gering­fü­gig Beschäf­tig­ten, nicht hin­ge­gen die Selb­stän­di­gen und unbe­zahlt mit­hel­fen­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen 7.

Die Sta­tis­tik des LSKN beinhal­tet hin­ge­gen auch rein Inha­ber- oder fami­li­en­geführ­te Betrie­be. Hier­aus erklärt sich zum Teil – neben Abwei­chun­gen, die ihre Ursa­che in der Plau­si­bi­li­sie­rung des Lie­fer­ma­te­ri­als im Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt oder hete­ro­ge­ne Begriffs­ab­gren­zun­gen oder unter­schied­li­chen Tech­no­lo­gi­en haben 8 – die Dif­fe­renz zwi­schen den Beschäf­ti­gungs- und Betriebs­an­ga­ben des LSKN und denen der Bun­des­agen­tur für Arbeit. Da ledig­lich Inha­ber- und fami­li­en­geführ­te Betrie­be aber nicht dem per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges, der nur Arbeit­neh­mer erfasst, unter­fal­len, sind die Zah­len des LSKN zur Ermitt­lung der gro­ßen Zahl gegen­über denen der Bun­des­agen­tur für Arbeit kei­nes­falls vor­zu­zie­hen. Eine Ver­mi­schung ver­schie­de­ner sta­tis­ti­scher Berech­nungs­me­tho­den ver­bie­tet sich ohne­hin.

Für die grö­ße­re Genau­ig­keit der Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit gegen­über ande­ren sta­tis­ti­schen Erhe­bun­gen spricht schließ­lich, dass die wirt­schafts­fach­li­che Zuord­nung der Betrie­be nach der Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit dem wirt­schaft­li­chen Schwer­punkt des Betriebs folgt und sich nach dem Betriebs­zweck oder der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit des über­wie­gen­den Teils der Beschäf­tig­ten rich­tet. Die Bestim­mung der Wirt­schafts­grup­pen ent­spricht damit im Wesent­li­chen der Zuord­nung zum fach­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags. Zudem erhält ein Betrieb mit Sitz in einer Gemein­de und mit Tätig­keit in ver­schie­de­nen Berei­chen, aber aus­schließ­lich einer Nie­der­las­sung, ledig­lich eine Betriebs­num­mer und wird auch wirt­schafts­fach­lich nur einem Schwer­punkt zuge­ord­net wird 9. Damit sind Dop­pel­zäh­lun­gen aus­ge­schlos­sen.

Als klei­ne Zahl ist auf 57.668 Beschäf­tig­te abzu­stel­len.

Für die Ermitt­lung der klei­nen Zahl gel­ten die Aus­füh­run­gen zur gro­ßen Zahl ent­spre­chend. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass inso­weit auf die Anga­ben der ent­spre­chen­den Arbeit­ge­ber­ver­bän­de zurück­ge­grif­fen wer­den muss 10. Das Minis­te­ri­um durf­te des­halb von der Mit­tei­lung des betei­lig­ten Arbeit­ge­ber­ver­ban­des hin­sicht­lich der Mit­glieds­be­trie­be im Tarif­ge­biet aus­ge­hen.

Da der betei­lig­te Arbeit­ge­ber­ver­band nur Mit­glie­der bzw. Mit­glieds­be­trie­be erfasst konn­te das Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um zum Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung davon aus­ge­hen, dass min­des­tens 50% der vom Tarif­ver­trag erfass­ten Arbeit­neh­mer bei tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­tigt sind, wenn mehr als 50% der betrof­fe­nen Betrie­be eine Mit­glied­schaft beim dem Arbeit­ge­ber­ver­band besitzt 11. Zur Berech­nung des 50 %-Quo­rums durf­te auf das Ver­hält­nis der Gast­ge­wer­be-Betrie­be im Tarif­ge­biet zu den tarif­ge­bun­de­nen Betrie­ben abge­stellt wer­den. Eige­ne Ermitt­lun­gen hin­sicht­lich der Beschäf­tig­ten­zahl in den Mit­glieds­be­trie­ben des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des muss­ten nicht ange­stellt wer­den. Viel­mehr konn­te das Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um auf Basis der vor­han­de­nen sta­tis­ti­schen Daten der Bun­des­agen­tur für Arbeit auf Durch­schnitts­wer­te zurück­grei­fen. Alles ande­re hät­te (man­gels Ver­gleich­bar­keit) zu Ver­zer­run­gen geführt. Der vom betei­lig­ten Minis­te­ri­um gewähl­te Berech­nungs­vor­gang, der dar­auf beruht, aus der Beschäf­ti­gungs­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur und der von die­ser ange­ge­be­nen Zahl der Betrie­be im Gast­ge­wer­be eine Durch­schnitts­be­schäf­tig­ten­zahl pro Betrieb zu ermit­teln und dies auf die tarif­ge­bun­de­nen Betrie­be zu über­tra­gen, lag im Rah­men des Beur­tei­lungs­spiel­raums der Behör­de. Der Vor­teil die­ser Berech­nung besteht u.a. dar­in, dass damit Unschär­fen bei der Ermitt­lung der klei­nen Zahl durch sai­so­na­le Schwan­kun­gen oder Schät­zun­gen ver­mie­den wer­den.

Das Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um muss­te nicht anneh­men, dass die Durch­schnitts­ar­beit­neh­mer­zahl im Bereich der Mit­glieds­un­ter­neh­men des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des klei­ner ist als im Durch­schnitt aller Hotel- und Gast­stät­ten­be­trie­be im Tarif­ge­biet. Im Gegen­teil ist davon aus­zu­ge­hen, dass typi­scher­wei­se bei grö­ße­ren und per­so­nal­in­ten­si­ven Unter­neh­men eine höhe­re Tarif­bin­dung besteht und des­halb die Mul­ti­pli­ka­ti­on der tarif­ge­bun­de­nen Betrie­be mit der Durch­schnitts­be­schäf­tig­ten­zahl in den Betrie­ben des Gast­ge­wer­bes im räum­li­chen Gel­tungs­be­reich des ETV gemäß den Anga­ben der Bun­des­agen­tur kei­ne Über­hö­hungs­ten­denz auf­weist. Dass in Betrie­ben der Sys­tem­gas­tro­no­mie bzw. bei Pizz­a­lie­fer­diens­ten etc. durch­schnitt­lich mehr Arbeit­neh­mer als im Durch­schnitt des Gast­ge­wer­bes ins­ge­samt, weil mehr Gering­fü­gi­ge beschäf­tigt wur­den, ist nicht anzu­neh­men. Der Bun­des­ver­band der Sys­tem­gas­tro­no­mie e.V. hat gegen­über dem tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­band mit Schrei­ben vom 21.09.2010 erklärt, dass er bun­des­weit, incl. aller Gering­ver­die­ner und Aus­hil­fen 120.000 Beschäf­tig­te incl. aller Gering­fü­gi­gen und Aus­hil­fen in 11.696 Betrie­ben habe. Für Nie­der­sach­sen wür­den 10% des Bun­des­durch­schnitts ange­setzt, wor­auf­hin von 12.000 Beschäf­tig­te bei BdS Mit­glieds­be­trie­ben aus­ge­gan­gen wer­den kön­ne. Damit errech­net sich bei ange­nom­me­nen 1.170 Betrie­ben (10% des Bun­des­durch­schnitts) eine Durch­schnitts­be­schäf­tig­ten­zahl von 10, 26 Pro Betrieb in den Mit­glieds­be­trie­ben der Sys­tem­gas­tro­no­mie Nie­der­sach­sens. Auch wenn es sich hier­bei um eine Schät­zung han­delt und die mit­ge­teil­ten Zah­len nicht an die Zähl­wei­se der Bun­des­agen­tur ange­passt sind, erlaubt dies nicht den Rück­schluss, die Beschäf­tig­ten­zah­len in der Sys­tem­gas­tro­no­mie wür­den über dem Durch­schnitt lie­gen, der unter Berück­sich­ti­gung auch der kurz­fris­tig Beschäf­tig­ten nach der Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur 12, 14 Beschäf­tig­te pro Betrieb (per 31.03.2011, 153.727 Beschäf­tig­te in Nie­der­sach­sen in ins­ge­samt : 12.660 Betrie­ben) beträgt. Schließ­lich kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die nicht tarif­ge­bun­de­nen Betrie­be der Sys­tem­gas­tro­no­mie über die­sem Durch­schnitt lie­gen. Man­gels kon­kre­ter Daten zu der – wohl auch sai­so­nal schwan­ken­den – Anzahl der von den ver­schie­de­nen Wirt­schafts­grup­pen im Gast­ge­wer­be Beschäf­tig­ten bie­tet gera­de die Durch­schnitts­be­rech­nung, in die klei­ne und grö­ße­re Betrie­be glei­cher­ma­ßen ein­flie­ßen, die grö­ße­re Rich­tig­keits­ge­währ.

Gegen das Abstel­len auf die von der Bun­des­agen­tur für Arbeit ermit­tel­te Anzahl der Betrie­be im Gast­ge­wer­be spricht nicht, dass die Betriebs­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit nur Betrie­be erfasst, die min­des­tens eine/​n sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig Beschäftigte/​n beschäf­ti­gen. Zwar mögen auch Betrie­be exis­tie­ren, in denen neben dem Inha­ber bzw. sei­nen mit­hel­fen­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen aus­schließ­lich Gering­fü­gi­ge tätig sind. Das kann jedoch allen­falls ver­mu­tet wer­den. Vali­de Zah­len oder auch nur Anga­ben, die eine ver­läss­li­che Grund­la­ge für eine mög­li­che Schät­zung bie­ten wür­den, lie­gen nicht vor.

Weder die Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit noch die des LSKN und der Berufs­ge­nos­sen­schaft oder der Mini­job­zen­tra­le weist geson­dert Arbeit­ge­ber aus, die aus­schließ­lich Gering­fü­gi­ge beschäf­ti­gen. Die Daten der Berufs­ge­nos­sen­schaft, Nah­rungs­mit­tel- und Gast­ge­wer­be in M. sind im Übri­gen gänz­lich unzu­ver­läs­sig. Aus­weis­lich der im vor­lie­gen­den Fall erteil­ten Aus­kunft errech­net die Berufs­ge­nos­sen­schaft die Zahl der Beschäf­tig­ten aus der ihr gemel­de­ten Anzahl an geleis­te­ten Arbeits­stun­den. Die Mini­job­zen­tra­le der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Knapp­schaft – Bahn – See ver­öf­fent­licht zwar Daten über gering­fü­gig ent­lohn­te Beschäf­tig­te im Rah­men eines vier­tel­jähr­li­chen Geschäfts­be­richts. Die­se Daten stel­len jedoch kei­ne amt­li­che Sta­tis­tik dar und sind nicht geeig­net, sta­tis­ti­sche Aus­sa­gen über die Ent­wick­lung der Beschäf­ti­gungs­si­tua­ti­on zu tref­fen. Eben­so wenig sind sie eine ver­läss­li­che Grund­la­ge für Erwerbs­tä­ti­gen­rech­nun­gen. Sie lie­fern viel­mehr Infor­ma­tio­nen über die Geschäfts­pro­zes­se der Mini­job­zen­tra­le. Es han­delt sich somit um Geschäfts­da­ten. Die­se sind nicht mit den sta­tis­ti­schen Daten der Bun­des­agen­tur, wel­che die amt­li­che Sta­tis­tik über gering­fü­gig ent­lohn­te Beschäf­tig­te führt, ver­gleich­bar.

Da nicht ein­mal ver­läss­li­che Schät­zungs­grund­la­gen ersicht­lich sind, schei­det eine Schät­zung gem. § 287 Abs. 2 ZPO aus.

Aller­dings begrün­den die gesun­ke­nen Mit­glie­der­zah­len des Arbeit­ge­ber­ver­ban­des m Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung Zwei­fel an der Ver­gleich­bar­keit in zeit­li­cher Hin­sicht. Die Mit­tei­lung des Arbeit­ge­ber­ver­ban­des basier­te ersicht­lich auf den Mit­glie­der­zah­len des Jah­res 2009. Dies gab Anlass, den tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­band von Amts wegen um Aus­kunft zu den – der Zähl­wei­se der Bun­des­agen­tur für Arbeit ent­spre­chen­den – Mit­glie­der­zah­len im Tarif­ge­biet der Jah­re 2010 und 2011 zu ersu­chen.

Dar­auf­hin teil­te die­ser mit, dass die Lan­des­ver­bän­de im Deho­ga-Bun­des­ver­band ihren Mit­glie­der­be­stand jeweils auf den 01.07 des Jah­res ermit­teln und als Maß­stab für die Bei­trags­zah­lung im fol­gen­den Geschäfts­jahr dem Bun­des­ver­band offen legen. Der dem Bun­des­ver­band mit­ge­teil­te Mit­glie­der­stand des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des habe per 01.07.2010 ins­ge­samt 6.806 Mit­glie­der, von denen 605 sog. pas­si­ve Mit­glie­der (die ihren ehe­ma­li­gen Betrieb auf­ge­ge­ben haben) und 87 för­dern­de Mit­glie­der (die kein Gast­ge­wer­be betrei­ben oder betrie­ben haben) gewe­sen sei­en, betra­gen. Dane­ben habe der tarif­schlie­ßen­de Arbeit­ge­ber­ver­band wei­te­re 161 Mit­glie­der mit Zweit- und wei­te­ren Betrie­ben, also Mit­glie­der, die neben ihrem Haupt­be­trieb einen oder meh­re­re wei­te­re Betrie­be unter­hiel­ten, geführt. Auf das Tarif­ge­biet (d.h. Nie­der­sach­sen ohne die durch Son­der­ta­rif­ver­trag erfass­ten Gebie­te der ost­frie­si­schen Inseln und des ehe­ma­li­gen Ver­wal­tungs­be­zirks Olden­burg) sei­en zum 01.07.2010 4.760 akti­ve Mit­glie­der, d.h. Betrie­be mit Tarif­bin­dung und 114 Zweit­be­trie­be (ohne Dif­fe­ren­zie­rung dahin­ge­hend, ob die­se in der­sel­ben Gemein­de wie der Haupt­be­trieb lie­gen oder in ver­schie­de­nen Gemein­den) ent­fal­len.

Per 01.07.2011 habe der Mit­glie­der­stand des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des insg.06.638 betra­gen, von denen 590 sog. pas­si­ve und 137 för­dern­de Mit­glie­der gewe­sen sei­en. Dane­ben habe der tarif­schlie­ßen­de Arbeit­ge­ber­ver­band wei­te­re 169 Mit­glie­der mit Zweit- und wei­te­ren Betrie­ben geführt. Auf das Tarif­ge­biet sei­en zum 01.07.2011 4.645 akti­ve Mit­glie­der, d.h. Betrie­be mit Tarif­bin­dung und 117 Zweit­be­trie­be (eben­falls ohne Dif­fe­ren­zie­rung dahin­ge­hend, ob die­se in der­sel­ben Gemein­de wie der Haupt­be­trieb lie­gen oder in ver­schie­de­nen Gemein­den) ent­fal­len.

Anga­ben zu der Zahl der im sel­ben Gemein­de­ge­biet lie­gen­den Zweit­be­trie­be im Tarif­ge­biet konn­te der Arbeit­ge­ber­ver­band zum Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht machen; per 02.06.2015 sei­en im Tarif­ge­biet 171 Zweit­be­trie­be gelis­tet, von denen 127 in ver­schie­de­nen Gemein­den ange­sie­delt sei­en.

Bei Berück­sich­ti­gung die­ser Anga­ben zu den tarif­ge­bun­de­nen Mit­glieds­be­trie­ben im Tarif­ge­biet und den von die­sen durch­schnitt­lich Beschäf­tig­ten wird das maß­geb­li­che Quo­rum von 50 % für das Jahr 2011 selbst dann nicht erreicht, wenn in die klei­ne Zahl alle Zweit­be­trie­be und wei­te­ren Mit­glieds­be­trie­be des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des für die Quo­ten­bil­dung ein­be­zo­gen wer­den.

Aus­zu­ge­hen ist von durch­schnitt­lich 12, 11 Beschäf­tig­ten pro Betrieb im Tarif­ge­biet (128.469 Beschäf­tig­ten in 10.606 Betrie­ben gemäß Sta­tis­tik für das Kun­den­ag­gre­gat).

Bei maxi­mal 4.762 Mit­glieds­be­trie­ben im Tarif­ge­biet im Jahr 2011 mul­ti­pli­ziert mit durch­schnitt­lich 12,11 Beschäf­tig­ten errech­nen sich 57.668 Beschäf­tig­te in tarif­ge­bun­de­nen Betrie­ben. Das Quo­rum beträgt mit­hin 44,89 % (57.668 x 100 : 128.469) und liegt unter 50 %.

Das betei­lig­te Minis­te­ri­um konn­te im Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung auch nicht davon aus­ge­hen, dass sich die Mit­glie­der­zah­len des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des seit 2009 nicht ver­än­dert hat­ten. Der Ver­tre­ter der Bun­des­ver­band Schnell­gas­tro­no­mie und Imbiss­be­trie­be E.V. hat­te das Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um auf gesun­ke­ne Mit­glieds­zah­len des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des hin­ge­wie­sen und ange­führt, dass für das Bei­trags­jahr 2011 der Mel­dung an den Bun­des­ver­band ledig­lich noch 6.806 Betrie­be gegen­über den für das Bei­trags­jahr 2010 gemel­de­ten 7.034 Betrie­ben zugrun­de gelegt wur­den. Es hät­ten daher die aktu­el­len Zah­len des betei­lig­ten Arbeit­ge­ber­ver­ban­des für die Ermitt­lung der klei­nen Zahl ange­for­dert wer­den kön­nen und müs­sen.

Auch unter Berück­sich­ti­gung des Umstan­des, dass das Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um zur Ermitt­lung der gro­ßen Zahl die Arbeit­neh­mer mit­be­rück­sich­tigt hat, für die die Rechts­nor­men des ETV nach der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung-Ein­schrän­kung in Ziff. 3 der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nicht zur Anwen­dung kom­men, ändert sich nichts dar­an, dass das erfor­der­li­che Quo­rum nicht erreicht wur­de.

Der ETV vom 17.05.2010 bean­sprucht Gel­tung für alle Arbeits­ver­hält­nis­se in sei­nem fach­li­chen Gel­tungs­be­reich. Er erfasst von sei­nem fach­lich per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich daher auch die Betrie­be der Sys­tem­gas­tro­no­mie. Die streit­be­fan­ge­ne All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nimmt aller­dings gem. Ziff. 3. die ander­wei­tig tarif­ge­bun­de­nen Mit­glieds­be­trie­be der Sys­tem­gas­tro­no­mie aus, bei denen eine Tarif­kon­kur­renz ver­mu­tet wird.

Das Quo­rum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a.F. soll­te die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät des Tarif­ver­trags sichern und nicht tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber davor schüt­zen, durch Arbeit­ge­ber majo­ri­siert zu wer­den, die nur eine Min­der­heit der Arbeit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich eines Tarif­ver­trags beschäf­ti­gen. 12. Es soll­te sicher­ge­stellt wer­den, dass nur sol­che Tarif­ver­trä­ge für All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung erklärt wer­den konn­ten, die über eine gewis­se Reprä­sen­ta­ti­vi­tät ver­fü­gen 13. In der Reprä­sen­ta­ti­vi­tät des Tarif­ver­trags soll zugleich auch des­sen grö­ße­re Akzep­tanz im Ver­gleich zu ande­ren Tarif­ver­trä­gen inner­halb des­sel­ben oder teil­wei­se glei­chen Gel­tungs­be­reich zum Aus­druck kom­men 14. Für die gro­ße Zahl wird dar­aus gefol­gert, dass sie alle Arbeits­ver­hält­nis­se im Gel­tungs­be­reich eines Tarif­ver­trags ein­schlie­ßen müs­se, auch ander­wei­tig tarif­ge­bun­de­ner Arbeit­neh­mer 15. Nach ande­rer Auf­fas­sung sind Arbeit­neh­mer, die bei Arbeit­ge­bern beschäf­tigt sind, für die spe­zi­el­le­re Tarif­ver­trä­ge gel­ten nicht in die gro­ße Zahl ein­zu­be­zie­hen und müs­sen daher Tarif­kon­kur­ren­zen außer Betracht blei­ben 16. Dem ist zu fol­gen. Das erfor­der­li­che Beschäf­tig­ten­quo­rum von 50 % wird aber selbst dann nicht erreicht, wenn die­se Arbeit­neh­mer bei der gro­ßen Zahl nicht berück­sich­tigt wer­den.

Aus­zu­ge­hen ist von den Anga­ben des Bun­des­ver­bands der Sys­tem­gas­tro­no­mie e.V. nach denen für Nie­der­sach­sen von 10 % des Bun­des­durch­schnitts, 12.000 Beschäf­tig­ten bei Mit­glieds­be­trie­ben ange­nom­men wer­den. Da der tarif­schlie­ßen­de Arbeit­ge­ber­ver­band nur Betrie­be in sei­ner Mit­glie­der­sta­tis­tik zählt sind die­se Beschäf­tig­ten­zah­len zur Ermitt­lung der von der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung aus­ge­nom­men ander­weit tarif­ge­bun­de­nen Beschäf­tig­ten in Betrie­ben der Sys­tem­gas­tro­no­mie zunächst an die Zähl­wei­se der Bun­des­agen­tur für Arbeit anzu­pas­sen. Hier­zu sind die 12.000 Beschäf­tig­ten in nie­der­säch­si­schen Mit­glieds­be­trie­ben der Sys­tem­gas­tro­no­mie durch die durch­schnitt­li­che Beschäf­tig­ten­zahl pro Betrieb im nie­der­säch­si­schen Gast­ge­wer­be ins­ge­samt (incl. der kurz­fris­tig Beschäf­tig­ten, die bei den Anga­ben des Bun­des­ver­bands der Sys­tem­gas­tro­no­mie eben­falls ent­hal­ten sind) zu divi­die­ren. Es errech­nen sich dann per 31.03.2011 12,14 Beschäf­tig­te pro Betrieb und mit­hin (12.000 : 12,14 =) 988 Mit­glieds­be­trie­be der Sys­tem­gas­tro­no­mie. Sodann sind – zur Ermitt­lung der im Tarif­ge­biet lie­gen­den Mit­glieds­be­trie­be der Sys­tem­gas­tro­no­mie – von die­ser Zahl für die aus­ge­nom­me­nen Tarif­ge­bie­te ana­log den sta­tis­ti­schen Anga­ben der Bun­des­agen­tur (10.606 Betrie­be im Tarif­ge­biet und12.660 Betrie­be in Nie­der­säch­si­schen Gast­ge­wer­be ins­ge­samt) 16,22 %, 160 Betrie­be in Abzug zu brin­gen. Die sich so erge­ben­den 828 Mit­glieds­be­trie­be der Sys­tem­gas­tro­no­mie sind von den Betrie­ben im Tarif­ge­biet (10.606) in Abzug zu brin­gen. Für die gro­ße Zahl ver­blei­ben dann 9.778 Betrie­be, die zur Anzahl der im Arbeit­ge­ber­ver­band tarif­ge­bun­de­nen Betrie­be ins Ver­hält­nis zu set­zen sind. Bei maxi­mal (incl. aller Zweit­be­trie­be) 4.762 Mit­glieds­be­trie­ben im DEHOGA 2011 ergibt sich damit ein (Betriebs-) Quo­rum von 48, 70, das bei der an sich gebo­te­nen Her­aus­rech­nung der im sel­ben Gemein­de­ge­biet lie­gen­den Zweit­be­trie­be des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des noch gerin­ger aus­fal­len wür­de. Da hin­sicht­lich der Beschäf­tig­ten­zah­len für die gro­ße und die klei­ne Zahl jeweils auf den Durch­schnitt abzu­stel­len ist, gilt dies für das Beschäf­tig­ten­quo­rum ent­spre­chend.

Legt man alter­na­tiv eine geschätz­te Betriebs­zahl von 10 % der Bun­des­an­ga­ben des Bun­des­ver­bands der Sys­tem­gas­tro­no­mie e.V. für ganz Nie­der­sach­sen (1.170) zugrun­de, ergibt sich für den maß­geb­li­chen Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung eben­falls nicht, dass die im tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­band tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber nicht weni­ger als 50 vom Hun­dert der von der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung erfass­ten Betrie­be und (durch­schnitt­lich) ent­spre­chend vie­le Arbeit­neh­mer beschäf­tig­ten. Zunächst ist auch hier – man­gels kon­kre­ter Anga­ben – die Zahl der ander­weit tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber für das Tarif­ge­biet um 16,22 % (gem. dem Kun­den­ag­gre­gat der Bun­des­agen­tur), mit­hin um 190 Betrie­be zu redu­zie­ren. Die ver­blei­ben­den 980 Betrie­be sind sodann von der Betriebs­zahl im Tarif­ge­biet 10.606 in Abzug zu brin­gen, womit sich für die gro­ße Zahl 9.626 Betrie­be im Tarif­ge­biet errech­nen, denen im maß­ge­ben­den Jahr 2011 maxi­mal 4.762 Mit­glieds­be­trie­be des tarif­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­ban­des, mit­hin weni­ger als 50 % (49,47 %) gegen­über­stan­den.

Da das erfor­der­li­che Beschäf­tig­ten­quo­rum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 TVG a.F. im Streit­fall nicht erreicht ist und Anhalts­punk­te dafür feh­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung zur Behe­bung eines sozia­len Not­stands gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG a.F. erfor­der­lich war, erüb­ri­gen sich Aus­füh­run­gen dazu, ob die Aus­nah­men von der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung zuläs­sig und § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 TVG a.F. im Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung erfüllt war und die­se im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erschei­nen muss­te.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen, Beschluss vom 3. Juni 2015 – 17 Oa 1/​14

  1. BAG vom 22.10.2003 – 10 AZR 13/​03, Rn. 109 mwN[]
  2. vgl. Wiedemann/​Wanck, TVG-Kom­men­tar, 7. Aufl.2007, § 5 Rn. 65[]
  3. BAG vom 22.10.2003 – 10 AZR 13/​03 – Rn. 109 m.w.N.[]
  4. Wiedemann/​Wanck, a.a.O, § 5 Rn. 66[]
  5. so auch OVG NRW vom 16.11.2012 – 4 A 46/​11 – Rn. 82 f.[]
  6. so auch OVG NRW, a.a.O., Rn. 94[]
  7. vgl. Kry­zanow­ski, Beschäf­tig­ten­sta­tis­tik – Nut­zung der Online-Daten­bank der Bun­des­agen­tur für Arbeit, Sta­tis­ti­sches Bun­des­amt, Wirt­schaft und Sta­tis­tik 11/​2007, S. 1057 ff.[]
  8. vgl. Kry­zanow­ski, a.a.O., S. 1060[]
  9. sie­he: Bun­des­agen­tur für Arbeit, Metho­di­sche Hin­wei­se zur Beschäf­ti­gungs­sta­tis­tik[]
  10. eben­so Hes­si­sches LAG vom 04.06.2007 – 16 Sa 1444/​05, Rn. 52[]
  11. so auch OVG NRW vom 16.11.2012 – 4 A 46/​11, Rn. 97[]
  12. Däub­ler-Lakies, TVG 3. Aufl.2012, § 5 Rn. 88; Schaub-Tre­ber, AR-Hand­buch, 15. Aufl.2015, § 205 Rn. 64; Löwisch/​Rieble, TVG, 3. Aufl.2012, § 5 Rn. 120, 121 ff.[]
  13. ErfK-Fran­zen, 14. Aufl.2014, Rn.11 zu § 5 TVG a.F.[]
  14. Kem­pen/Za­chert-Sei­fert, TVG, 5. Aufl.2014, Rn. 46 zu § 5[]
  15. Löwisch/​Rieble, a.a.O, Rn. 128; VG Düs­sel­dorf Urteil vom 16.11.2010 – 3 K 8653/​08 – Rn. 40[]
  16. HWK/​Henssler, 6. Aufl.2014, Rn. 11 zu § 5 TVG m.w.N. und LAG Hes­sen Urteil vom 02.07.2014 – 18 Sa 619/​13 Rn. 73, 78 ff.[]