Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Entgelttarifvertrages im Hotel- und Gaststättengewerbe

Die durch das Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr Niedersachsen am 07.11.2011 mit Wirkung zum 01.12.2011 ausgesprochene Allgemeinverbindlicherklärung des am 17.05.2010 abgeschlossenen Entgelttarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Niedersachsen ist mangels Erreichen des nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a. F. erforderlichen Beschäftigtenquorums unwirksam.

Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Entgelttarifvertrages im Hotel- und Gaststättengewerbe

Dieser Tarifvertrag erfasst von seinem in Ziff. 1 geregelten Geltungsbereich:

  • Räumlich: Das Gebiet des Landes Niedersachsen mit Ausnahme der durch Sondertarifvertrag erfassten Gebiete der Ostfriesischen Nordseeinseln und des ehemaligen Verwaltungsbezirks Oldenburg (Kreisfreie Städte: Delmenhorst, Oldenburg, Wilhelmshaven, Landkreise: Ammerland, Cloppenburg, Friesland, Oldenburg, Vechta, Wesermarsch).
  • Fachlich: Alle Betriebe, die gewerbsmäßig beherbergen und/oder Speisen und/oder Getränke abgeben. Hierzu gehören auch z. B. Betriebe der Handelsgastronomie, der Systemgastronomie, der Gemeinschaftsverpflegung und der Caterer. Zum fachlichen Geltungsbereich gehören ebenfalls Dienstleister, die branchentypische Aufgaben des Gastgewerbes in Institutionen oder anderen Unternehmen übernehmen. Weiter sind Reservierungs- und Verwaltungsbetriebe des Gastgewerbes oder gastgewerbliche Nebenbetriebe erfasst.
  • Persönlich: Alle gewerblichen Arbeitnehmer/innen und alle im Sinne des § 1 Abs. 1 des Angestellten-Versicherungsgesetzes in den vorgenannten Betrieben beschäftigten kaufmännischen und technischen Angestellten einschließlich der Auszubildenden und der aushilfsweise Beschäftigten (im folgenden Beschäftigte genannt).

Die in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a.F. geforderte Repräsentativität des Tarifvertrags ist zu bejahen, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (Beschäftigtenquorum). Um dies zu beurteilen, bedarf es der Kenntnis zweier Zahlen, nämlich einmal der Zahl der insgesamt vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfassten Arbeitnehmer (sog. große Zahl) und zum anderen der Zahl der von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (sog. kleine Zahl).

Das Beschäftigtenquorum muss im maßgeblichen Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung objektiv vorliegen bzw. vorgelegen haben. Dies bedeutet für die zuständige oberste Bundes- oder Landesbehörde, dass sie diese Voraussetzung von Amts wegen sorgfältig zu prüfen hat. Eine exakte Feststellung, wie viele Arbeitnehmer die organisierten Arbeitgeber im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung beschäftigen, ist ebenso wie die Ermittlung der von den nicht organisierten Arbeitgebern Beschäftigten nur schwer möglich ist1, ist eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren, hinreichend aussagekräftigen statistischen Materials ausreichend, aber auch erforderlich2. Dazu kann auf Datenmaterial der Statistischen Ämter, der BA, der Berufsgenossenschaften, der Krankenkassen, der Handwerks-und Industrie- und Handelskammern, der Innungen, der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände zurückgegriffen werden. Sind statistische Materialien oder Auskünfte von Behörden oder Verbänden nicht zu erhalten oder führen sie zu keinem verlässlichen Ergebnis, kommt eine sorgfältige Schätzung in Betracht3.

Das angerufene Gericht hat die Voraussetzung der erforderlichen Beschäftigtenzahl nach den gleichen Grundsätzen zu prüfen. Dies beinhaltet insbesondere auch die Prüfung, ob die Behörde das verfügbare Material vollständig herangezogen und sorgfältig ausgewertet hat4. Maßstab der gerichtlichen Kontrolle können dabei lediglich die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen sein. Von der Behörde kann dagegen nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten sorgfältigen Prüfungspflicht auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden oder verfügbar sind5. Entscheidend ist, ob das Ministerium das Vorliegen des 50 %-Quorums unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung aller verfügbaren und aktuellsten statistischen Zahlen ordnungsgemäß ermittelt hat.

Bei der gebotenen Anwendung dieser Grundsätze wurde das erforderliche Beschäftigtenquorum des § 5 Abs.1 Nr. 1 TVG a.F. im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung im November 2011 nicht erreicht.

Dabei werden für die sogenannte große Zahl 128.469 sozialversicherungspflichtige und geringfügig Beschäftigte in 10.606 Betrieben per 31.03.2011 gem. der auf gerichtliche Anfrage erstellten Statistik der Bundesagentur für Arbeit für das Tarifgebiet (Niedersachsen ohne die durch Sondertarifvertrag erfassten Gebiete der ostfriesischen Inseln und des ehemaligen Verwaltungsbezirks Oldenburg) sog. Kundenaggregat, zugrunde gelegt.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Wirtschaftsministerium zur Ermittlung der großen Zahl von den vierteljährlich erhobenen Daten der Beschäftigten- und Betriebsstatistik der Bundesagentur für Arbeit im Gastgewerbe, ausgegangen ist.

Da jeweils die zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung aktuellen Zahlen zugrunde zu legen sind, konnte das Ministerium auf die im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung veröffentlichten Daten des Erhebungsstichtags 31.03.2011 zurückgreifen und musste keine Durchschnittsberechnung bezogen auf die Vorjahreszahlen oder eine zukunftsbezogene Schätzung anzustellen. Die vierteljährlichen Auswertungen der Bundesagentur für Arbeit zur Ermittlung des Beschäftigtenbestandes werden jeweils erst sechs Monate nach dem jeweiligen Berichtsstichtag durchgeführt. Die Betriebs- und Beschäftigtenzahlen im niedersächsischen Gastgewerbe für den Stichtag 30.06.2011 waren daher im November 2011 noch nicht veröffentlicht; sie wurden erst zum 15.01.2012 freigegeben.

Die Daten der BA, die alle sozialversicherungspflichtig- und geringfügig Beschäftigten zu den jeweiligen Stichtagen erfasst, bieten ein aktuelleres und verlässlicheres Bild der im Gastgewerbe beschäftigten Arbeitnehmer, als etwa die Strukturdaten des LSKN Niedersachsen und sind deshalb vorzugswürdig6.

Die Statistik der Bundesagentur für Arbeit beruht hinsichtlich der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten auf dem integrierten Meldeverfahren zur Sozialversicherung und zur Arbeitslosenversicherung der BA. Sie zählt außerdem die (versicherungspflichtigen) geringfügig Beschäftigten, nicht hingegen die Selbständigen und unbezahlt mithelfenden Familienangehörigen7.

Die Statistik des LSKN beinhaltet hingegen auch rein Inhaber- oder familiengeführte Betriebe. Hieraus erklärt sich zum Teil – neben Abweichungen, die ihre Ursache in der Plausibilisierung des Liefermaterials im Statistischen Bundesamt oder heterogene Begriffsabgrenzungen oder unterschiedlichen Technologien haben8 – die Differenz zwischen den Beschäftigungs- und Betriebsangaben des LSKN und denen der Bundesagentur für Arbeit. Da lediglich Inhaber- und familiengeführte Betriebe aber nicht dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages, der nur Arbeitnehmer erfasst, unterfallen, sind die Zahlen des LSKN zur Ermittlung der großen Zahl gegenüber denen der Bundesagentur für Arbeit keinesfalls vorzuziehen. Eine Vermischung verschiedener statistischer Berechnungsmethoden verbietet sich ohnehin.

Für die größere Genauigkeit der Statistik der Bundesagentur für Arbeit gegenüber anderen statistischen Erhebungen spricht schließlich, dass die wirtschaftsfachliche Zuordnung der Betriebe nach der Statistik der Bundesagentur für Arbeit dem wirtschaftlichen Schwerpunkt des Betriebs folgt und sich nach dem Betriebszweck oder der wirtschaftlichen Tätigkeit des überwiegenden Teils der Beschäftigten richtet. Die Bestimmung der Wirtschaftsgruppen entspricht damit im Wesentlichen der Zuordnung zum fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags. Zudem erhält ein Betrieb mit Sitz in einer Gemeinde und mit Tätigkeit in verschiedenen Bereichen, aber ausschließlich einer Niederlassung, lediglich eine Betriebsnummer und wird auch wirtschaftsfachlich nur einem Schwerpunkt zugeordnet wird9. Damit sind Doppelzählungen ausgeschlossen.

Als kleine Zahl ist auf 57.668 Beschäftigte abzustellen.

Für die Ermittlung der kleinen Zahl gelten die Ausführungen zur großen Zahl entsprechend. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass insoweit auf die Angaben der entsprechenden Arbeitgeberverbände zurückgegriffen werden muss10. Das Ministerium durfte deshalb von der Mitteilung des beteiligten Arbeitgeberverbandes hinsichtlich der Mitgliedsbetriebe im Tarifgebiet ausgehen.

Da der beteiligte Arbeitgeberverband nur Mitglieder bzw. Mitgliedsbetriebe erfasst konnte das Wirtschaftsministerium zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung davon ausgehen, dass mindestens 50% der vom Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt sind, wenn mehr als 50% der betroffenen Betriebe eine Mitgliedschaft beim dem Arbeitgeberverband besitzt11. Zur Berechnung des 50 %-Quorums durfte auf das Verhältnis der Gastgewerbe-Betriebe im Tarifgebiet zu den tarifgebundenen Betrieben abgestellt werden. Eigene Ermittlungen hinsichtlich der Beschäftigtenzahl in den Mitgliedsbetrieben des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes mussten nicht angestellt werden. Vielmehr konnte das Wirtschaftsministerium auf Basis der vorhandenen statistischen Daten der Bundesagentur für Arbeit auf Durchschnittswerte zurückgreifen. Alles andere hätte (mangels Vergleichbarkeit) zu Verzerrungen geführt. Der vom beteiligten Ministerium gewählte Berechnungsvorgang, der darauf beruht, aus der Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur und der von dieser angegebenen Zahl der Betriebe im Gastgewerbe eine Durchschnittsbeschäftigtenzahl pro Betrieb zu ermitteln und dies auf die tarifgebundenen Betriebe zu übertragen, lag im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Behörde. Der Vorteil dieser Berechnung besteht u.a. darin, dass damit Unschärfen bei der Ermittlung der kleinen Zahl durch saisonale Schwankungen oder Schätzungen vermieden werden.

Das Wirtschaftsministerium musste nicht annehmen, dass die Durchschnittsarbeitnehmerzahl im Bereich der Mitgliedsunternehmen des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes kleiner ist als im Durchschnitt aller Hotel- und Gaststättenbetriebe im Tarifgebiet. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass typischerweise bei größeren und personalintensiven Unternehmen eine höhere Tarifbindung besteht und deshalb die Multiplikation der tarifgebundenen Betriebe mit der Durchschnittsbeschäftigtenzahl in den Betrieben des Gastgewerbes im räumlichen Geltungsbereich des ETV gemäß den Angaben der Bundesagentur keine Überhöhungstendenz aufweist. Dass in Betrieben der Systemgastronomie bzw. bei Pizzalieferdiensten etc. durchschnittlich mehr Arbeitnehmer als im Durchschnitt des Gastgewerbes insgesamt, weil mehr Geringfügige beschäftigt wurden, ist nicht anzunehmen. Der Bundesverband der Systemgastronomie e.V. hat gegenüber dem tarifschließenden Arbeitgeberverband mit Schreiben vom 21.09.2010 erklärt, dass er bundesweit, incl. aller Geringverdiener und Aushilfen 120.000 Beschäftigte incl. aller Geringfügigen und Aushilfen in 11.696 Betrieben habe. Für Niedersachsen würden 10% des Bundesdurchschnitts angesetzt, woraufhin von 12.000 Beschäftigte bei BdS Mitgliedsbetrieben ausgegangen werden könne. Damit errechnet sich bei angenommenen 1.170 Betrieben (10% des Bundesdurchschnitts) eine Durchschnittsbeschäftigtenzahl von 10, 26 Pro Betrieb in den Mitgliedsbetrieben der Systemgastronomie Niedersachsens. Auch wenn es sich hierbei um eine Schätzung handelt und die mitgeteilten Zahlen nicht an die Zählweise der Bundesagentur angepasst sind, erlaubt dies nicht den Rückschluss, die Beschäftigtenzahlen in der Systemgastronomie würden über dem Durchschnitt liegen, der unter Berücksichtigung auch der kurzfristig Beschäftigten nach der Statistik der Bundesagentur 12, 14 Beschäftigte pro Betrieb (per 31.03.2011, 153.727 Beschäftigte in Niedersachsen in insgesamt : 12.660 Betrieben) beträgt. Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die nicht tarifgebundenen Betriebe der Systemgastronomie über diesem Durchschnitt liegen. Mangels konkreter Daten zu der – wohl auch saisonal schwankenden – Anzahl der von den verschiedenen Wirtschaftsgruppen im Gastgewerbe Beschäftigten bietet gerade die Durchschnittsberechnung, in die kleine und größere Betriebe gleichermaßen einfließen, die größere Richtigkeitsgewähr.

Gegen das Abstellen auf die von der Bundesagentur für Arbeit ermittelte Anzahl der Betriebe im Gastgewerbe spricht nicht, dass die Betriebsstatistik der Bundesagentur für Arbeit nur Betriebe erfasst, die mindestens eine/n sozialversicherungspflichtig Beschäftigte/n beschäftigen. Zwar mögen auch Betriebe existieren, in denen neben dem Inhaber bzw. seinen mithelfenden Familienangehörigen ausschließlich Geringfügige tätig sind. Das kann jedoch allenfalls vermutet werden. Valide Zahlen oder auch nur Angaben, die eine verlässliche Grundlage für eine mögliche Schätzung bieten würden, liegen nicht vor.

Weder die Statistik der Bundesagentur für Arbeit noch die des LSKN und der Berufsgenossenschaft oder der Minijobzentrale weist gesondert Arbeitgeber aus, die ausschließlich Geringfügige beschäftigen. Die Daten der Berufsgenossenschaft, Nahrungsmittel- und Gastgewerbe in M. sind im Übrigen gänzlich unzuverlässig. Ausweislich der im vorliegenden Fall erteilten Auskunft errechnet die Berufsgenossenschaft die Zahl der Beschäftigten aus der ihr gemeldeten Anzahl an geleisteten Arbeitsstunden. Die Minijobzentrale der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft – Bahn – See veröffentlicht zwar Daten über geringfügig entlohnte Beschäftigte im Rahmen eines vierteljährlichen Geschäftsberichts. Diese Daten stellen jedoch keine amtliche Statistik dar und sind nicht geeignet, statistische Aussagen über die Entwicklung der Beschäftigungssituation zu treffen. Ebenso wenig sind sie eine verlässliche Grundlage für Erwerbstätigenrechnungen. Sie liefern vielmehr Informationen über die Geschäftsprozesse der Minijobzentrale. Es handelt sich somit um Geschäftsdaten. Diese sind nicht mit den statistischen Daten der Bundesagentur, welche die amtliche Statistik über geringfügig entlohnte Beschäftigte führt, vergleichbar.

Da nicht einmal verlässliche Schätzungsgrundlagen ersichtlich sind, scheidet eine Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO aus.

Allerdings begründen die gesunkenen Mitgliederzahlen des Arbeitgeberverbandes m Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung Zweifel an der Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht. Die Mitteilung des Arbeitgeberverbandes basierte ersichtlich auf den Mitgliederzahlen des Jahres 2009. Dies gab Anlass, den tarifschließenden Arbeitgeberverband von Amts wegen um Auskunft zu den – der Zählweise der Bundesagentur für Arbeit entsprechenden – Mitgliederzahlen im Tarifgebiet der Jahre 2010 und 2011 zu ersuchen.

Daraufhin teilte dieser mit, dass die Landesverbände im Dehoga-Bundesverband ihren Mitgliederbestand jeweils auf den 01.07 des Jahres ermitteln und als Maßstab für die Beitragszahlung im folgenden Geschäftsjahr dem Bundesverband offen legen. Der dem Bundesverband mitgeteilte Mitgliederstand des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes habe per 01.07.2010 insgesamt 6.806 Mitglieder, von denen 605 sog. passive Mitglieder (die ihren ehemaligen Betrieb aufgegeben haben) und 87 fördernde Mitglieder (die kein Gastgewerbe betreiben oder betrieben haben) gewesen seien, betragen. Daneben habe der tarifschließende Arbeitgeberverband weitere 161 Mitglieder mit Zweit- und weiteren Betrieben, also Mitglieder, die neben ihrem Hauptbetrieb einen oder mehrere weitere Betriebe unterhielten, geführt. Auf das Tarifgebiet (d.h. Niedersachsen ohne die durch Sondertarifvertrag erfassten Gebiete der ostfriesischen Inseln und des ehemaligen Verwaltungsbezirks Oldenburg) seien zum 01.07.2010 4.760 aktive Mitglieder, d.h. Betriebe mit Tarifbindung und 114 Zweitbetriebe (ohne Differenzierung dahingehend, ob diese in derselben Gemeinde wie der Hauptbetrieb liegen oder in verschiedenen Gemeinden) entfallen.

Per 01.07.2011 habe der Mitgliederstand des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes insg.06.638 betragen, von denen 590 sog. passive und 137 fördernde Mitglieder gewesen seien. Daneben habe der tarifschließende Arbeitgeberverband weitere 169 Mitglieder mit Zweit- und weiteren Betrieben geführt. Auf das Tarifgebiet seien zum 01.07.2011 4.645 aktive Mitglieder, d.h. Betriebe mit Tarifbindung und 117 Zweitbetriebe (ebenfalls ohne Differenzierung dahingehend, ob diese in derselben Gemeinde wie der Hauptbetrieb liegen oder in verschiedenen Gemeinden) entfallen.

Angaben zu der Zahl der im selben Gemeindegebiet liegenden Zweitbetriebe im Tarifgebiet konnte der Arbeitgeberverband zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht machen; per 02.06.2015 seien im Tarifgebiet 171 Zweitbetriebe gelistet, von denen 127 in verschiedenen Gemeinden angesiedelt seien.

Bei Berücksichtigung dieser Angaben zu den tarifgebundenen Mitgliedsbetrieben im Tarifgebiet und den von diesen durchschnittlich Beschäftigten wird das maßgebliche Quorum von 50 % für das Jahr 2011 selbst dann nicht erreicht, wenn in die kleine Zahl alle Zweitbetriebe und weiteren Mitgliedsbetriebe des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes für die Quotenbildung einbezogen werden.

Auszugehen ist von durchschnittlich 12, 11 Beschäftigten pro Betrieb im Tarifgebiet (128.469 Beschäftigten in 10.606 Betrieben gemäß Statistik für das Kundenaggregat).

Bei maximal 4.762 Mitgliedsbetrieben im Tarifgebiet im Jahr 2011 multipliziert mit durchschnittlich 12,11 Beschäftigten errechnen sich 57.668 Beschäftigte in tarifgebundenen Betrieben. Das Quorum beträgt mithin 44,89 % (57.668 x 100 : 128.469) und liegt unter 50 %.

Das beteiligte Ministerium konnte im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung auch nicht davon ausgehen, dass sich die Mitgliederzahlen des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes seit 2009 nicht verändert hatten. Der Vertreter der Bundesverband Schnellgastronomie und Imbissbetriebe E.V. hatte das Wirtschaftsministerium auf gesunkene Mitgliedszahlen des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes hingewiesen und angeführt, dass für das Beitragsjahr 2011 der Meldung an den Bundesverband lediglich noch 6.806 Betriebe gegenüber den für das Beitragsjahr 2010 gemeldeten 7.034 Betrieben zugrunde gelegt wurden. Es hätten daher die aktuellen Zahlen des beteiligten Arbeitgeberverbandes für die Ermittlung der kleinen Zahl angefordert werden können und müssen.

Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Wirtschaftsministerium zur Ermittlung der großen Zahl die Arbeitnehmer mitberücksichtigt hat, für die die Rechtsnormen des ETV nach der Allgemeinverbindlichkeitserklärung-Einschränkung in Ziff. 3 der Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht zur Anwendung kommen, ändert sich nichts daran, dass das erforderliche Quorum nicht erreicht wurde.

Der ETV vom 17.05.2010 beansprucht Geltung für alle Arbeitsverhältnisse in seinem fachlichen Geltungsbereich. Er erfasst von seinem fachlich persönlichen Geltungsbereich daher auch die Betriebe der Systemgastronomie. Die streitbefangene Allgemeinverbindlichkeitserklärung nimmt allerdings gem. Ziff. 3. die anderweitig tarifgebundenen Mitgliedsbetriebe der Systemgastronomie aus, bei denen eine Tarifkonkurrenz vermutet wird.

Das Quorum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a.F. sollte die Repräsentativität des Tarifvertrags sichern und nicht tarifgebundene Arbeitgeber davor schützen, durch Arbeitgeber majorisiert zu werden, die nur eine Minderheit der Arbeitnehmer im Geltungsbereich eines Tarifvertrags beschäftigen.12. Es sollte sichergestellt werden, dass nur solche Tarifverträge für Allgemeinverbindlichkeitserklärung erklärt werden konnten, die über eine gewisse Repräsentativität verfügen13. In der Repräsentativität des Tarifvertrags soll zugleich auch dessen größere Akzeptanz im Vergleich zu anderen Tarifverträgen innerhalb desselben oder teilweise gleichen Geltungsbereich zum Ausdruck kommen14. Für die große Zahl wird daraus gefolgert, dass sie alle Arbeitsverhältnisse im Geltungsbereich eines Tarifvertrags einschließen müsse, auch anderweitig tarifgebundener Arbeitnehmer15. Nach anderer Auffassung sind Arbeitnehmer, die bei Arbeitgebern beschäftigt sind, für die speziellere Tarifverträge gelten nicht in die große Zahl einzubeziehen und müssen daher Tarifkonkurrenzen außer Betracht bleiben16. Dem ist zu folgen. Das erforderliche Beschäftigtenquorum von 50 % wird aber selbst dann nicht erreicht, wenn diese Arbeitnehmer bei der großen Zahl nicht berücksichtigt werden.

Auszugehen ist von den Angaben des Bundesverbands der Systemgastronomie e.V. nach denen für Niedersachsen von 10 % des Bundesdurchschnitts, 12.000 Beschäftigten bei Mitgliedsbetrieben angenommen werden. Da der tarifschließende Arbeitgeberverband nur Betriebe in seiner Mitgliederstatistik zählt sind diese Beschäftigtenzahlen zur Ermittlung der von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung ausgenommen anderweit tarifgebundenen Beschäftigten in Betrieben der Systemgastronomie zunächst an die Zählweise der Bundesagentur für Arbeit anzupassen. Hierzu sind die 12.000 Beschäftigten in niedersächsischen Mitgliedsbetrieben der Systemgastronomie durch die durchschnittliche Beschäftigtenzahl pro Betrieb im niedersächsischen Gastgewerbe insgesamt (incl. der kurzfristig Beschäftigten, die bei den Angaben des Bundesverbands der Systemgastronomie ebenfalls enthalten sind) zu dividieren. Es errechnen sich dann per 31.03.2011 12,14 Beschäftigte pro Betrieb und mithin (12.000 : 12,14 =) 988 Mitgliedsbetriebe der Systemgastronomie. Sodann sind – zur Ermittlung der im Tarifgebiet liegenden Mitgliedsbetriebe der Systemgastronomie – von dieser Zahl für die ausgenommenen Tarifgebiete analog den statistischen Angaben der Bundesagentur (10.606 Betriebe im Tarifgebiet und12.660 Betriebe in Niedersächsischen Gastgewerbe insgesamt) 16,22 %, 160 Betriebe in Abzug zu bringen. Die sich so ergebenden 828 Mitgliedsbetriebe der Systemgastronomie sind von den Betrieben im Tarifgebiet (10.606) in Abzug zu bringen. Für die große Zahl verbleiben dann 9.778 Betriebe, die zur Anzahl der im Arbeitgeberverband tarifgebundenen Betriebe ins Verhältnis zu setzen sind. Bei maximal (incl. aller Zweitbetriebe) 4.762 Mitgliedsbetrieben im DEHOGA 2011 ergibt sich damit ein (Betriebs-) Quorum von 48, 70, das bei der an sich gebotenen Herausrechnung der im selben Gemeindegebiet liegenden Zweitbetriebe des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes noch geringer ausfallen würde. Da hinsichtlich der Beschäftigtenzahlen für die große und die kleine Zahl jeweils auf den Durchschnitt abzustellen ist, gilt dies für das Beschäftigtenquorum entsprechend.

Legt man alternativ eine geschätzte Betriebszahl von 10 % der Bundesangaben des Bundesverbands der Systemgastronomie e.V. für ganz Niedersachsen (1.170) zugrunde, ergibt sich für den maßgeblichen Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung ebenfalls nicht, dass die im tarifschließenden Arbeitgeberverband tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vom Hundert der von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung erfassten Betriebe und (durchschnittlich) entsprechend viele Arbeitnehmer beschäftigten. Zunächst ist auch hier – mangels konkreter Angaben – die Zahl der anderweit tarifgebundenen Arbeitgeber für das Tarifgebiet um 16,22 % (gem. dem Kundenaggregat der Bundesagentur), mithin um 190 Betriebe zu reduzieren. Die verbleibenden 980 Betriebe sind sodann von der Betriebszahl im Tarifgebiet 10.606 in Abzug zu bringen, womit sich für die große Zahl 9.626 Betriebe im Tarifgebiet errechnen, denen im maßgebenden Jahr 2011 maximal 4.762 Mitgliedsbetriebe des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes, mithin weniger als 50 % (49,47 %) gegenüberstanden.

Da das erforderliche Beschäftigtenquorum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 TVG a.F. im Streitfall nicht erreicht ist und Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung zur Behebung eines sozialen Notstands gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG a.F. erforderlich war, erübrigen sich Ausführungen dazu, ob die Ausnahmen von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung zulässig und § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 TVG a.F. im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung erfüllt war und diese im öffentlichen Interesse geboten erscheinen musste.

Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Beschluss vom 3. Juni 2015 – 17 Oa 1/14

  1. BAG vom 22.10.2003 – 10 AZR 13/03, Rn. 109 mwN []
  2. vgl. Wiedemann/Wanck, TVG-Kommentar, 7. Aufl.2007, § 5 Rn. 65 []
  3. BAG vom 22.10.2003 – 10 AZR 13/03 – Rn. 109 m.w.N. []
  4. Wiedemann/Wanck, a.a.O, § 5 Rn. 66 []
  5. so auch OVG NRW vom 16.11.2012 – 4 A 46/11 – Rn. 82 f. []
  6. so auch OVG NRW, a.a.O., Rn. 94 []
  7. vgl. Kryzanowski, Beschäftigtenstatistik – Nutzung der Online-Datenbank der Bundesagentur für Arbeit, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 11/2007, S. 1057 ff. []
  8. vgl. Kryzanowski, a.a.O., S. 1060 []
  9. siehe: Bundesagentur für Arbeit, Methodische Hinweise zur Beschäftigungsstatistik []
  10. ebenso Hessisches LAG vom 04.06.2007 – 16 Sa 1444/05, Rn. 52 []
  11. so auch OVG NRW vom 16.11.2012 – 4 A 46/11, Rn. 97 []
  12. Däubler-Lakies, TVG 3. Aufl.2012, § 5 Rn. 88; Schaub-Treber, AR-Handbuch, 15. Aufl.2015, § 205 Rn. 64; Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl.2012, § 5 Rn. 120, 121 ff. []
  13. ErfK-Franzen, 14. Aufl.2014, Rn.11 zu § 5 TVG a.F. []
  14. Kempen/Zachert-Seifert, TVG, 5. Aufl.2014, Rn. 46 zu § 5 []
  15. Löwisch/Rieble, a.a.O, Rn. 128; VG Düsseldorf Urteil vom 16.11.2010 – 3 K 8653/08 – Rn. 40 []
  16. HWK/Henssler, 6. Aufl.2014, Rn. 11 zu § 5 TVG m.w.N. und LAG Hessen Urteil vom 02.07.2014 – 18 Sa 619/13 Rn. 73, 78 ff. []