Im Rahmen einer Kündigungsschutzklage kann das Landesarbeitsgericht einen im Berufungsverfahren zusätzlich erhobenen Antrag auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nicht mit der Begründung als unzulässig abweisen, hierbei handele es sich um eine in der Berufungsinstanz unzulässige Klageerweiterung, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlägen1.
Mit der Klageerweiterung hat der Arbeitnehmer einen neuen Streitgegenstand in das Berufungsverfahren eingeführt. Es handelt sich somit um eine nachträgliche objektive Klagehäufung, auf die § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist2. Über die Zulässigkeit der Klageänderung in der Berufungsinstanz ist nach dem Maßstab des § 533 ZPO zu entscheiden3.
Auch wenn eine Einwilligung der Arbeitgeberin iSd. § 533 Nr. 1 ZPO nicht vorliegt, sie vielmehr der Einführung eines neuen Streitgegenstands in das Berufungsverfahren ausdrücklich widersprochen hat, dürfte die nachträgliche objektive Klagehäufung doch sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO sein.
Maßgeblich für die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung zu einer sachgemäßen und endgültigen Beilegung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und einem anderenfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt4. Deshalb kommt es für die Beurteilung der Sachdienlichkeit nicht entscheidend darauf an, ob neuer Tatsachenvortrag erforderlich ist. Der Sachdienlichkeit einer Klageänderung stünde nicht einmal entgegen, dass im Fall ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann unter diesem Blickpunkt im Allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Besteht zwischen mehreren Streitgegenständen ein innerer rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang, so ist es regelmäßig sachdienlich, diese Streitgegenstände auch in einem Verfahren zu erledigen5.
Davon ausgehend wird eine Klageerweiterung auf Vergütung wegen Annahmeverzugs im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit einer Kündigung in der Regel sachdienlich sein, weil sie auf den gleichen Lebenssachverhalt – vom Arbeitnehmer für unwirksam gehaltene Arbeitgeberkündigung, zurückzuführen ist6. Weist das Landesarbeitsgericht die Kündigungsschutzklage ab, entfällt damit auch die Grundlage für einen Annahmeverzug des Arbeitgebers und ist die Klage auf Annahmeverzugsvergütung ohne Weiteres abweisungsreif. Stellt das Landesarbeitsgericht hingegen den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses fest – im Streitfall durch das Teilurteil vom 22.08.2019 sogar rechtskräftig, steht damit für das Berufungsgericht regelmäßig zugleich fest, dass sich der Arbeitgeber nach Ablauf der Kündigungsfrist im Annahmeverzug befunden hat.
Des Weiteren muss nach § 533 Nr. 2 ZPO die in der nachträglichen objektiven Klagehäufung liegende Klageänderung in der Berufungsinstanz auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, die also entweder vom Arbeitsgericht festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder als neue Tatsachen berücksichtigungsfähig (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) sind. Dabei richtet sich letzteres entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO. Diese Norm findet nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten keine Anwendung7.
Die Abweisung der vom Arbeitnehmer in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterung auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für das Jahr 2016 wäre deshalb rechtsfehlerfrei nur in Betracht gekommen, wenn für die Entscheidung über diesen Streitgegenstand Vorbringen erforderlich gewesen wäre, das unter den Voraussetzungen des § 67 Abs. 4 ArbGG nicht hätte berücksichtigt werden können8. Davon kann indes nicht ausgegangen werden9. Denn die für die Begründung der Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für das Jahr 2016 erforderlichen Tatsachen bezüglich des vom Arbeitnehmer angesetzten Gehalts und des von ihm bezogenen Arbeitslosengeldes sind festgestellt oder unstreitig. Hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Frage der Anrechnung anderweitigen Verdienstes hätte das Landesarbeitsgericht durch eine nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gebotene materielle Prozessleitung die Sache zur Entscheidungsreife führen können, ohne dass es zu einer Verzögerung des Rechtsstreits gekommen wäre, zumal zwischen der Erhebung der Klageerweiterung und der Fortsetzung der Berufungsverhandlung gut neun Monate lagen.
Der Arbeitnehmer hat für das Jahr 2016 Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. Die Arbeitgeberin hat den Arbeitnehmer im Streitzeitraum nicht beschäftigt und befand sich aufgrund ihrer unwirksamen Arbeitgeberkündigung im Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB), ohne dass ein Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen wäre10.
Die Höhe der, zuletzt vor der Kündigung geschuldeten – monatlichen Vergütung und die Höhe des vom Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum bezogenen Arbeitslosengeldes, das wegen des Anspruchsübergangs nach § 115 Abs. 1 SGB X den Annahmeverzugsanspruch – wie insoweit § 11 Nr. 3 KSchG lediglich klarstellt11 – mindert, stehen zwischen den Parteien außer Streit.
Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht – ggf. nach ergänzendem Parteivortrag (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO) – klären müssen, ob sich der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst aus selbständiger Tätigkeit als Rechtsanwalt oder böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen muss.
Anderweitiger Verdienst ist nach § 11 Nr. 1 KSchG auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs dann und insoweit anzurechnen, als der anderweitige Verdienst kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht wurde12. Dabei ist grundsätzlich eine Gesamtberechnung vorzunehmen, den dafür zugrunde zu legenden Zeitraum bestimmen allerdings die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen13. Maßgeblich ist danach nur ein vom Arbeitnehmer im Jahr 2016 erzielter anderweitiger Verdienst, weil Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Jahre 2015 sowie 2017 bis 2019 in einem gesonderten Klageverfahren anhängig gemacht worden ist. Auszugehen ist deshalb vom Vorbringen des Arbeitnehmers, er habe im Jahr 2016 nur Einkünfte aus einem von ihm als Rechtsanwalt geführten und gewonnenen finanzgerichtlichen Verfahren gehabt. Sollte es sich dabei – was die Arbeitgeberin bislang nicht in Abrede gestellt hat – um ein Verfahren in eigener Sache handeln, dürfte eine Anrechnung dieser nicht gewerblichen Tätigkeit nach § 11 Nr. 1 KSchG nicht in Betracht kommen, zumal die Arbeitgeberin – bislang – nicht substantiiert eingewendet hat, dem Arbeitnehmer wäre arbeitsvertraglich eine solche Anwaltstätigkeit in eigener Sache untersagt.
Für die Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes bestehen – nach Aktenlage – bislang keine ausreichenden Anhaltspunkte14.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Februar 2022 – 5 AZR 347/21
- so aber LAG München 01.10.2020 – 3 Sa 54/18[↩]
- BAG 12.09.2006 – 9 AZR 271/06, Rn. 16, BAGE 119, 238[↩]
- BAG 14.06.2017 – 10 AZR 308/15, Rn. 38; 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 18, BAGE 161, 198[↩]
- BAG 14.06.2017 – 10 AZR 308/15, Rn. 39; ErfK/Koch 22. Aufl. ArbGG § 67 Rn. 7 mwN[↩]
- BAG 13.04.2016 – 4 AZR 13/13, Rn. 87 mwN[↩]
- zutr. GMP/Schleusener 9. Aufl. § 64 Rn. 91[↩]
- BAG 21.05.2019 – 2 AZR 574/18, Rn. 13 mwN, BAGE 167, 14[↩]
- vgl. Schwab/Weth/Schwab 6. Aufl. ArbGG § 67 Rn. 10; ErfK/Koch 22. Aufl. ArbGG § 67 Rn. 7; GMP/Schleusener 9. Aufl. § 67 Rn. 30; GK-ArbGG/Vossen Stand Januar 2022 § 67 Rn. 33, 78; Düwell/Lipke/Maul-Sartori 5. Aufl. § 67 Rn. 52[↩]
- zur Überprüfung einer Zurückweisung in der Revisionsinstanz sh. ErfK/Koch aaO Rn. 8 mwN[↩]
- vgl. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, Rn.19 mwN, BAGE 153, 85[↩]
- vgl. BAG 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn.19 mwN[↩]
- BAG 24.02.2016 – 5 AZR 425/15, Rn. 16, BAGE 154, 192[↩]
- BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/11, Rn. 29, BAGE 141, 340[↩]
- vgl. zur Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG zuletzt BAG 8.09.2021 – 5 AZR 205/21, Rn. 12 ff. mwN und zu dem von der Arbeitgeberin in der Revisionserwiderung angesprochenen Auskunftsanspruch BAG 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, BAGE 170, 327[↩]
