Beschäftigungsanspruch – und die Vollstreckungsabwehrklage

Ein Arbeitgeber kann im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nicht erfolgreich einwenden, ihm sei die Erfüllung eines rechtskräftig zuerkannten Beschäftigungsanspruchs auf einem konkreten Arbeitsplatz wegen dessen Wegfalls unmöglich, wenn er den arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch durch Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Tätigkeit erfüllen könnte.

Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 767 Abs. 1 ZPO können materiell-rechtliche Einwendungen, die den titulierten Anspruch selbst betreffen und nicht nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind, von dem Schuldner mit der Vollstreckungsabwehrklage beim Prozessgericht des ersten Rechtszugs geltend gemacht werden. Als erhebliche Einwendungen iSd. § 767 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kommen solche neuen Tatsachen in Betracht, die den Sachverhalt verändert haben, der in der früheren Entscheidung als für die ausgesprochene Rechtsfolge maßgebend angesehen worden ist. Dabei ist von den Gründen der rechtskräftigen Entscheidung auszugehen und zu prüfen, ob die neu entstandenen Tatsachen die dort bejahten oder verneinten Tatbestandsmerkmale beeinflussen. Maßgebend ist die letzte im Rechtsmittelzug ergangene Entscheidung, denn sie bestimmt Umfang und Tragweite der Rechtskraft¹.

Ausgehend von diesen Grundsätzen war die hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedene Klage zwar zulässig, aber unbegründet:

Das Bundesarbeitsgericht ist zunächst von der Statthaftigkeit der Vollstreckungsabwehrklage ausgegangen. Die von der Arbeitgeberin erhobene Einwendung ist erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess entstanden. Die Arbeitgeberin war nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht gehalten, die Einwendung mit einer Berufung geltend zu machen, selbst wenn ihr dies möglich gewesen wäre².

Für eine Vollstreckungsabwehrklage besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, solange der Gläubiger den Vollstreckungstitel noch in Händen hat³. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Vollstreckung des Titels durch den Arbeitnehmer unzweifelhaft nicht mehr drohte.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Arbeitgeberin kann sich im besonders gelagerten Streitfall wegen des aus § 242 BGB abzuleitenden Dolo-agit-Gegenrechts nicht mit Erfolg darauf berufen, die titulierte Beschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich oder zumindest teilweise unmöglich geworden. Sie müsste dem Arbeitnehmer nach § 275 Abs. 4 iVm. § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 BGB dann umgehend eine anderweitige vertragsgemäße Beschäftigung zuweisen, was ihr möglich wäre. Das gilt auch für etwa bestehende Leistungsverweigerungsrechte aus § 275 Abs. 2 oder Abs. 3 BGB.

Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung kraft Gesetzes ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist⁴.

Subjektive Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB liegt vor, wenn zwar ein anderer die Leistung erbringen könnte, dem Schuldner selbst jedoch diese Fähigkeit fehlt oder verloren gegangen ist, weil er das Leistungshindernis, das auch in der notwendigen Mitwirkung eines anderen bestehen kann, nicht überwinden kann⁵. Objektiv unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist eine Leistung zB dann, wenn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann⁶. Die Ergebnisse der Rechtsprechung zum Begriff der Unmöglichkeit iSv. § 275 BGB aF können für die Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 nF BGB weiter verwandt werden⁷.

Bezogen auf die Beschäftigungspflicht hat das Bundesarbeitsgericht Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 BGB aF bejaht, wenn der Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers weggefallen war. Die unterschiedlichen Sachverhaltsgestaltungen bestanden in einer Zerstörung des Betriebs durch einen Brand⁸, einer vorübergehenden witterungsbedingten Schließung⁹, einer Schließung der Abteilung¹⁰, einer Umorganisation¹¹ und einer Betriebsstilllegung¹². Unmöglichkeit iSv. § 275 Abs. 1 BGB nF ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Arbeit unmittelbar aufgrund der Witterung bzw. anderer von außen einwirkender Umstände „zum Erliegen gekommen“ ist oder wenn dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung der Arbeit nur mit wirtschaftlich nicht sinnvollen und damit nicht zumutbaren Mitteln möglich wäre¹³.

Nach diesen Maßstäben ist der Arbeitgeberin die Beschäftigung des Arbeitnehmers im titulierten Umfang nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden.

Das Landesarbeitsgericht durfte bei seiner Entscheidung den erst in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag der Arbeitgeberin berücksichtigen, wonach ihr die Erfüllung des Beschäftigungstitels infolge der im April/Mai 2015 vollzogenen konzernweiten Umstrukturierung unmöglich geworden sei. Der Schuldner kann im Rahmen einer anhängigen Vollstreckungsabwehrklage alle Einwendungen vorbringen, die er spätestens bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Tatsachenrechtszugs geltend machen kann¹⁴. Die Bestimmung des § 767 Abs. 3 ZPO, auf die sich die Revision in diesem Zusammenhang beruft, soll bewirken, dass der Schuldner alle Einwendungen, die er geltend zu machen imstande ist, mit einer Klage, nicht mit mehreren Klagen, geltend macht¹⁵. Dementsprechend präkludiert § 767 Abs. 3 ZPO Einwendungen für spätere – wiederholte – Vollstreckungsabwehrklagen¹⁶.

Ausgehend von den Feststellungen in den Gründen des Berufungsurteils, die der Arbeitnehmer nicht angegriffen hat, besteht bei der Arbeitgeberin jedenfalls seit der Umstrukturierung im April/Mai 2015 kein Arbeitsplatz mehr, auf dem sie den Arbeitnehmer im titulierten Umfang beschäftigen könnte. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf abgestellt, dass keines der im Rahmen der Umstrukturierung im April/Mai 2015 gebildeten Subcluster des „CMS Central Cluster“ den im Beschäftigungstitel beschriebenen Zuschnitt „Deutschland und General Western Europe“ abbildet.

Die Arbeitgeberin kann die titulierte Beschäftigungspflicht auch nicht teilweise erfüllen, indem sie dem Arbeitnehmer etwa das Subcluster „Deutschland incl. Telekom regional“ zuweist. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weist die Position des für das Subcluster „Deutschland incl. Telekom regional“ zuständigen Managers einen Zuschnitt auf, der sich schon aufgrund der geringeren geschäftlichen Bedeutung innerhalb des Konzerns wesentlich von der dem Beschäftigungstitel zugrunde liegenden Position eines „Director Delivery Communication & Media Solutions Deutschland und General Western Europe“ unterscheidet. Dies bestätigt die Revision zumindest mittelbar, wenn sie ausführt, der Arbeitnehmer strebe „selbstverständlich … eine Beschäftigung mit länderübergreifender, internationaler Zuständigkeit an“, was „natürlich auch darauf ausgerichtet (sei), auf eine Art und Weise beschäftigt zu werden, die ihm innerhalb des weltweit tätigen Konzerns und des dadurch gegebenen Beziehungsgeflechts die hierarchische, geografische und damit letztlich geschäftliche Bedeutung verschaff(e)“. Der das Subcluster „Deutschland incl. Telekom regional“ leitende Manager hat zudem unstreitig eine im Vergleich zu der vormals vom Arbeitnehmer innegehabten Leitungsposition erheblich geringere Budget- und Personalverantwortung.

Die Arbeitgeberin kann jedoch mit der Einwendung, die Beschäftigung des Arbeitnehmers im titulierten Umfang sei nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden, wegen des Dolo-agit-Gegenrechts des Arbeitnehmers aus § 242 BGB nicht durchdringen.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet die Durchsetzung eines Anspruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner zurückzugewähren hätte („dolo agit qui petit quod statim redditurus est„)¹⁷. Er ist gleichermaßen anwendbar, wenn dem Recht des Gläubigers auf Einstellung seiner Leistungen der Anspruch auf Neuabschluss eines Vertrags entgegensteht¹⁸. In diesen Fällen ist die Rechtsausübung unzulässig, weil sie einer sachgerechten Wahrnehmung der eigenen Interessen nicht mehr entspricht¹⁹. Das Gegenrecht beruht auf den fehlenden legitimen Vorteilen aus dem Recht²⁰.

Im Streitfall steht der Einwendung der Unmöglichkeit die Dolo-agit-Replik des Arbeitnehmers entgegen, weil dieser von der Arbeitgeberin sogleich die ihr mögliche Zuweisung einer anderweitigen vertragsgemäßen Beschäftigung als Schadensersatz verlangen könnte.

Für den Fall des Ausschlusses der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB bestimmen sich die Rechte des Gläubigers nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326 BGB (§ 275 Abs. 4 BGB).

Nach § 283 Satz 1 BGB hat der Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen wurde, unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Danach ist der Schuldner grundsätzlich zum Ersatz des durch das Leistungshindernis entstehenden Schadens verpflichtet (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB), es sei denn, die Pflichtverletzung kann ihm nicht vorgeworfen werden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dass es sich so verhält, ist vom Schuldner darzulegen und zu beweisen.

Art und Umfang des Schadensersatzes bestimmen sich nach der auf den Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB uneingeschränkt anwendbaren Bestimmung des § 249 BGB²¹. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 iVm. § 249 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtet. Damit kann der Geschädigte nicht die Herstellung des gleichen Zustands verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde²².

Danach kann der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin verlangen, ihm eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen, sollte sich die Arbeitgeberin weiterhin auf die Unmöglichkeit der Zuweisung der titulierten Beschäftigung berufen.

Die Arbeitgeberin, die sich auf den Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB beruft, hat nicht dargelegt, dass sie den Eintritt des Leistungshindernisses nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 249 BGB hat sie den Arbeitnehmer daher wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde. Wirtschaftlich so gestellt, wie er ohne den Ausschluss der auf die titulierte Beschäftigung bezogenen Leistungspflicht stünde, würde der Arbeitnehmer in erster Linie durch die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Beschäftigung²³.

Die Arbeitgeberin kann den Arbeitnehmer vertragsgerecht beschäftigen.

Sie ist durch den Titel nicht daran gehindert, dem Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1, § 315 Abs. 1 BGB iVm. § 106 GewO eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen.

Die arbeitsvertraglich häufig nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht – dh. die dem Umfang nach bereits bestimmte Gegenleistung des Arbeitnehmers – hinsichtlich der Zeit, des Orts und der Art der zu erbringenden Arbeitsleistung konkretisiert der Arbeitgeber durch die Ausübung des Weisungsrechts. Damit schafft er regelmäßig erst die Voraussetzung dafür, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit leisten und das Arbeitsverhältnis praktisch durchgeführt werden kann. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts notwendige Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers. Der erforderliche Weisungsumfang hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab²⁴.

Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich der Zeit, des Orts und der Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat für den Arbeitnehmer Bestand, bis sie durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird. Der Arbeitnehmer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung einer neuen Weisung durch den Arbeitgeber ist mit Wirkung für die Zukunft im Rahmen der arbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit möglich. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die Weisung nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht²⁵.

Die Verurteilung der Arbeitgeberin zur Beschäftigung des Arbeitnehmers im titulierten Umfang ist Folge des Umstands, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer zuletzt wirksam diese Tätigkeit zugewiesen und ihn davon zu Unrecht entbunden hatte. Der aus §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB, Art. 1 und Art. 2 GG hergeleitete vertragliche Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers hat sich allein durch die Titulierung nicht in der Weise konkretisiert, dass die Arbeitgeberin ihn nur noch durch die Zuweisung eines Arbeitsplatzes mit dem im Urteilstenor beschriebenen Inhalt erfüllen könnte²⁶. Tituliert ist nur ein Ausschnitt des durch Weisung der Arbeitgeberin zu konkretisierenden vertraglichen Beschäftigungsanspruchs. Der Titel verhindert keine spätere ersetzende Weisung durch Zuweisung eines anderen vertragsgerechten Arbeitsinhalts. Dafür, dass die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Beschäftigung nicht infrage kommt, weil sich der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers aus anderen Gründen ausschließlich auf die im Titel beschriebene Tätigkeit bezöge, bestehen nach dem Vortrag der Parteien keine Anhaltspunkte.

Das Bundesarbeitsgericht kann offenlassen, ob das Dolo-agit-Gegenrecht dem Rechtsinhaber anders als der Großteil der Einwendungen aus § 242 BGB einredeweise entgegengehalten werden muss, um den rechtlichen Zusammenhang von Recht und Gegenrecht herzustellen.

Das nimmt der Bundesgerichtshof zum Teil an²⁷. Mehrere Bundesarbeitsgerichte des Bundesarbeitsgerichts sind demgegenüber von einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Dolo-agit-Einwand ausgegangen²⁸.

Die Frage nach der Rechtsnatur des Dolo-agit-Gegenrechts braucht hier nicht beantwortet zu werden.

Der Arbeitnehmer hat sich darauf berufen, die Arbeitgeberin könne ihn mit der Leitung eines dem „CMS Central Cluster“ zugeordneten, der früheren Subregion „GWE“ gleichwertigen Subclusters betrauen. Das genügt, um eine Einrede zu erheben²⁹.

Die Arbeitgeberin hat nicht dargelegt, dass sie nicht über einen Arbeitsplatz verfügt, auf dem sie den Arbeitnehmer vertragsgemäß beschäftigen kann.

Über die vom Landesarbeitsgericht bejahte Frage, ob auch ein Leistungsverweigerungsrecht der Arbeitgeberin nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB besteht, musste das Bundesarbeitsgericht nicht befinden. Diese nur einredeweise durchzusetzenden Leistungsverweigerungsrechte könnten der Klage wegen des Dolo-agit-Gegenrechts (§ 242 BGB) ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen³⁰. Die Rechte des Arbeitnehmers bestimmten sich gleichermaßen nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326 BGB (§ 275 Abs. 4 BGB). Auch insoweit hat die Arbeitgeberin fehlendes Verschulden nicht dargelegt (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/16

1. BAG 19.06.2012 – 1 ABR 35/11, Rn. 14[↩]
2. vgl. BAG 28.03.1985 – 2 AZR 548/83, zu B II 2 der Gründe; Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 767 Rn. 4[↩]
3. BGH 21.10.2016 – V ZR 230/15, Rn. 7[↩]
4. zu dem Einwendungscharakter von § 275 Abs. 1 BGB Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 275 BGB Rn. 31 mwN[↩]
5. Erman/Westermann 15. Aufl. § 275 BGB Rn. 3, 15; Staudinger/Caspers [2014] § 275 Rn. 65, 72[↩]
6. BGH 8.05.2014 – VII ZR 203/11, Rn. 23, BGHZ 201, 148 [Ausschluss von Nickelsulfid-Einschlüssen in Glasscheiben]; 13.01.2011 – III ZR 87/10, Rn. 10, BGHZ 188, 71 [Versprechen von Hilfe und Unterstützung durch Kartenlegen und Einsatz übernatürlicher, magischer Kräfte und Fähigkeiten][↩]
7. vgl. Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 275 BGB Rn. 6[↩]
8. BAG 17.12 1968 – 5 AZR 149/68, zu II 1 der Gründe, BAGE 21, 263[↩]
9. BAG 9.03.1983 – 4 AZR 301/80, BAGE 42, 94[↩]
10. BAG 4.09.1985 – 5 AZR 90/84, zu I 2 a der Gründe[↩]
11. BAG 13.06.1990 – 5 AZR 350/89, zu I 1 a der Gründe[↩]
12. BAG 18.03.1999 – 8 AZR 344/98, zu I 3 der Gründe[↩]
13. BAG 9.07.2008 – 5 AZR 810/07, Rn. 23, BAGE 127, 119[↩]
14. vgl. BGH 29.01.2015 – V ZR 93/14, Rn. 12[↩]
15. in diesem Sinn bereits RG 15.06.1903 – V 48/03 – RGZ 55, 101[↩]
16. BGH 5.04.2006 – IV ZR 139/05, Rn. 9, BGHZ 167, 150[↩]
17. zB BGH 1.06.2017 – VII ZR 95/16, Rn. 33; 14.03.2017 – II ZR 227/15, Rn. 15[↩]
18. BGH 12.02.2009 – III ZR 179/08, Rn. 31[↩]
19. vgl. Erman/Böttcher 15. Aufl. § 242 BGB Rn. 111[↩]
20. vgl. MünchKomm-BGB/Schubert 7. Aufl. BGB § 242 Rn. 440[↩]
21. BGH 28.02.2018 – VIII ZR 157/17, Rn. 26[↩]
22. BGH 28.10.2014 – VI ZR 15/14, Rn. 25[↩]
23. vgl. BAG 13.06.1990 – 5 AZR 350/89, zu I 2 der Gründe[↩]
24. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 60 mwN[↩]
25. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 71 mwN[↩]
26. grundlegend für den Beschäftigungsanspruch BAG Großer Bundesarbeitsgericht 27.02.1985 – GS 1/84, zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122[↩]
27. vgl. zB BGH 18.10.2017 – I ZR 6/16, Rn. 24; 10.10.2017 – II ZR 353/15, Rn. 18: Dolo-agit-Einrede[↩]
28. bspw. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 867/15, Rn. 22, BAGE 157, 273; 20.10.2016 – 6 AZR 715/15, Rn. 74 mwN; siehe auch BGH 1.06.2017 – VII ZR 95/16, Rn. 33; 14.03.2017 – II ZR 227/15, Rn. 15[↩]
29. vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen [2015] § 242 Rn. 324[↩]
30. zu dem Einredecharakter von § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/17, Rn. 43 f. mwN[↩]