Betriebsrat­zu­stim­mung bei befris­te­ter Ein­stel­lung eines Leih­ar­bei­ters

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall strei­ten die Betei­lig­ten über die Erset­zung der Zustim­mung des Betriebs­rats zur befris­te­ten Ein­stel­lung einer Leih­ar­beit­neh­me­rin. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts war vor­lie­gend die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung des Betriebs­rats unbe­grün­det.

Betriebsrat­zu­stim­mung bei befris­te­ter Ein­stel­lung eines Leih­ar­bei­ters

Der Ein­satz von Frau A als Leih­ar­beit­neh­me­rin im Küchen­be­reich ist eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers zur Arbeits­leis­tung der Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs nach § 99 BetrVG zu betei­li­gen.

Das Beschwer­de­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, die Arbeit­ge­be­rin habe den Betriebs­rat nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG um Zustim­mung zu der beab­sich­tig­ten Ein­stel­lung ersucht.

Vor­aus­set­zung für die gericht­li­che Erset­zung der ver­wei­ger­ten Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG aus­rei­chend unter­rich­tet hat. Die vom Betriebs­rat ver­wei­ger­te Zustim­mung darf – unab­hän­gig von den dafür vor­ge­brach­ten Grün­den – von den Gerich­ten nur ersetzt wer­den, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wur­de. Dazu muss der Arbeit­ge­ber die Anfor­de­run­gen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen auch die­je­ni­gen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben [1].

Der Umfang der vom Arbeit­ge­ber gefor­der­ten Unter­rich­tung des Betriebs­rats bestimmt sich nach dem Zweck der Betei­li­gung an der jewei­li­gen per­so­nel­len Maß­nah­me. Die Unter­rich­tungs- und Vor­la­ge­pflich­ten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG die­nen dazu, dem Betriebs­rat die Infor­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen, die er benö­tigt, um sein Recht zur Stel­lung­nah­me nach § 99 Abs. 2 BetrVG sach­ge­recht aus­üben zu kön­nen. Der Arbeit­ge­ber hat den Betriebs­rat so zu unter­rich­ten, dass die­ser auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen in die Lage ver­setzt wird, zu prü­fen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genann­ten Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de vor­liegt [2]. Beim tat­säch­li­chen Ein­satz eines Leih­ar­beit­neh­mers hat der Ent­lei­her dem Betriebs­rat bei des­sen Betei­li­gung nach § 99 BetrVG außer­dem die schrift­li­che Erklä­rung des Ver­lei­hers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG – also die Erklä­rung, ob der Ver­lei­her die Erlaub­nis nach § 1 AÜG besitzt – vor­zu­le­gen, § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG.

Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grund­sätz­lich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn es der Betriebs­rat unter­lässt, den Arbeit­ge­ber auf die offen­kun­di­ge Unvoll­stän­dig­keit der Unter­rich­tung hin­zu­wei­sen [3]. Durf­te der Arbeit­ge­ber hin­ge­gen davon aus­ge­hen, den Betriebs­rat voll­stän­dig unter­rich­tet zu haben, kann es Sache des Betriebs­rats sein, inner­halb der Frist um Ver­voll­stän­di­gung der erteil­ten Aus­künf­te zu bit­ten.

Vor­lie­gend hat die Arbeit­ge­be­rin den Betriebs­rat mit dem Zustim­mungs­er­su­chen vom 4. August 2008 aus­rei­chend unter­rich­tet und alle Infor­ma­tio­nen gege­ben, die ihm eine Stel­lung­nah­me auf der Grund­la­ge der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de des § 99 Abs. 2 BetrVG ermög­lich­ten.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Per­so­na­li­en der Leih­ar­beit­neh­me­rin, ihren Ein­satz­be­reich und ‑umfang, den Ein­stel­lungs­ter­min und die Ein­satz­dau­er mit­ge­teilt. Auch hat sie dem Betriebs­rat die Erlaub­nis des Ver­leih­un­ter­neh­mens nach § 1 AÜG vor­ge­legt.

Die Arbeit­ge­be­rin war nicht – auch nicht auf eine ent­spre­chen­de Rüge des Betriebs­rats hin – ver­pflich­tet, die Höhe des Ent­gelts der bei ihr als Stamm- und als Leih­ar­beit­neh­mer beschäf­tig­ten Küchen­hil­fen mit­zu­tei­len, damit der Betriebs­rat (mit sei­nen Wor­ten) „beur­tei­len kann, ob der Arbeit­ge­ber das Lohn­gleich­heits­prin­zip des AÜG ein­hält oder nicht“. Der Betriebs­rat benö­tigt die­se Infor­ma­tio­nen nicht, um sein Recht zur Stel­lung­nah­me nach § 99 Abs. 2 BetrVG sach­ge­recht aus­üben zu kön­nen. Denn er kann die Zustim­mung zur Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers nicht mit der Begrün­dung ver­wei­gern, die Arbeits­be­din­gun­gen des Leih­ar­beit­neh­mers ver­stie­ßen gegen das Gleich­stel­lungs­ge­bot nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG [4]. Eben­so war der Betriebs­rat nicht über den Inhalt des Arbeits­ver­trags zwi­schen der Leih­ar­beit­neh­me­rin und der Ver­lei­he­rin – der K‑Gesellschaft mbH – oder über die auf das Arbeits­ver­hält­nis anzu­wen­den­den Tarif­ver­trä­ge zu infor­mie­ren. Der Ent­lei­her schul­det im Zusam­men­hang mit der Betei­li­gung des Betriebs­rats bei der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers nach § 99 Abs. 1 BetrVG kei­ne Aus­kunft über die Aus­ge­stal­tung des­sen Arbeits­ver­trags mit dem Ver­lei­her [5]. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats bei Ein­stel­lun­gen – auch von Leih­ar­beit­neh­mern – ist kein Instru­ment zur umfas­sen­den Ver­trags­in­halts­kon­trol­le [6].

Die vom Betriebs­rat gefor­der­te Infor­ma­ti­on, wie vie­le und wel­che Bewer­ber es auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le gab, muss­te die Arbeit­ge­be­rin nicht geben.

Es kann offen­blei­ben, ob, wie die Arbeit­ge­be­rin meint, bei der Über­nah­me eines – nicht vom ent­lei­hen­den Arbeit­ge­ber aus­ge­wähl­ten – Leih­ar­beit­neh­mers auf eine iSd. § 93 BetrVG betriebs­in­tern aus­ge­schrie­be­ne Stel­le kei­ne Pflicht des Arbeit­ge­bers zur Aus­kunft über ande­re Bewer­ber sowie zur Vor­la­ge von Bewer­bungs­un­ter­la­gen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht. Die­se Fra­ge stellt sich nur, wenn es über­haupt Stel­len­be­wer­ber gibt, über die der Betriebs­rat infor­miert wer­den kann.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nie­mand bewor­ben. Die Arbeit­ge­be­rin hat im Zustim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren vor­ge­bracht, ihr lägen kei­ne auf die Stel­len­aus­schrei­bung bezo­ge­nen Bewer­bun­gen vor. Dies hat der Betriebs­rat nicht in Abre­de gestellt.

Soweit der Betriebs­rat dar­auf ver­wie­sen hat, „der Versetzungsantrag/​die Bewer­bung“ von Frau S sei nicht vor­ge­legt wor­den und der Antrag auf Ver­set­zung sei „wie eine Bewer­bung auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu bewer­ten“, folgt hier­aus kei­ne Ver­pflich­tung zur Unter­rich­tung und Vor­la­ge nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. „Bewer­ber“ ist nur der­je­ni­ge Arbeit­neh­mer, der sich auf einen kon­kre­ten Arbeits­platz bewirbt [7]. Dies ist bei Frau S nicht der Fall. Im Übri­gen hat­te die Arbeit­ge­be­rin im Zusam­men­hang mit dem Zustim­mungs­ge­such zu Frau A Ein­stel­lung nicht „von sich aus“ über Ver­set­zungs­ge­su­che ande­rer Arbeit­neh­mer zu unter­rich­ten, son­dern allen­falls auf eine ent­spre­chen­de Rüge des Betriebs­rats Infor­ma­tio­nen hier­zu nach­zu­rei­chen. Ein auf Frau S Ver­set­zungs­ge­such oder ent­spre­chen­de Gesu­che ande­rer Arbeit­neh­mer bezo­ge­nes Infor­ma­ti­ons­de­fi­zit hat der Betriebs­rat nicht gerügt. Er hat die­sen Aspekt im Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­schrei­ben nicht erwähnt, son­dern in sei­ner Stel­lung­nah­me zur vor­läu­fi­gen Durch­füh­rung der Ein­stel­lung als einen gegen die Dring­lich­keit der per­so­nel­len Maß­nah­me spre­chen­den Grund iSd. § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ange­führt. Die Arbeit­ge­be­rin konn­te mit­hin nicht davon aus­ge­hen, dass der Betriebs­rat nähe­re Anga­ben über Ver­set­zungs­an­trä­ge ver­langt.

Die Arbeit­ge­be­rin war ent­ge­gen der Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ver­pflich­tet, den Betriebs­rat dar­über zu unter­rich­ten, wel­che teil­zeit­be­schäf­tig­ten Mit­ar­bei­te­rin­nen auf­grund ihres ange­zeig­ten Wun­sches auf Auf­sto­ckung ihrer Arbeits­zeit für die zu beset­zen­de Stel­le grund­sätz­lich in Betracht gekom­men wären. Die­se Infor­ma­ti­on weist kei­nen hin­rei­chen­den Bezug zu der dem Betriebs­rat mit der Unter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG zu eröff­nen­den sach­an­ge­mes­se­nen Prü­fung auf, ob ein Grund für die Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung zu der beab­sich­tig­ten Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin A vor­liegt.

Ein mög­li­cher Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund ist nicht im Hin­blick auf § 9 TzBfG berührt. § 9 TzBfG ver­pflich­tet den Arbeit­ge­ber, einen teil­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach einer Ver­län­ge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit ange­zeigt hat, bei der Beset­zung eines frei­en Arbeits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung bevor­zugt zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de betrieb­li­che Grün­de oder Arbeits­zeit­wün­sche ande­rer teil­zeit­be­schäf­tig­ter Arbeit­neh­mer dem ent­ge­gen­ste­hen. Die Vor­schrift begrün­det – unter den näher gere­gel­ten – Vor­aus­set­zun­gen einen Anspruch des Arbeit­neh­mers gegen den Arbeit­ge­ber auf Ver­län­ge­rung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit [8]. Ein ange­zeig­ter Ver­län­ge­rungs­wunsch ver­pflich­tet den Arbeit­ge­ber nicht schon dazu, dem Arbeit­neh­mer bei der Beset­zung eines frei­en Arbeits­plat­zes einen Ver­trags­an­trag iSv. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeits­ver­trags mit erhöh­ter Arbeits­zeit zu unter­brei­ten. Viel­mehr löst die Anzei­ge des Arbeit­neh­mers die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimm­ten Pflich­ten des Arbeit­ge­bers aus. Er hat den Arbeit­neh­mer über den frei­en Arbeits­platz zu infor­mie­ren. Es ist dann der Ent­schei­dung des Arbeit­neh­mers über­las­sen, ob er sei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Arbeits­zeit zu dem vom Arbeit­ge­ber vor­ge­se­he­nen Ter­min und im ent­spre­chen­den Umfang erhö­hen will. Ist das der Fall, so hat er ein hier­auf bezo­ge­nes Ver­trags­an­ge­bot an den Arbeit­ge­ber zu rich­ten. Aus dem Unter­las­sen einer an sich gebo­te­nen Infor­ma­ti­on durch den Arbeit­ge­ber erge­ben sich kei­ne ande­ren Rechts­fol­gen. Auch dann ist es Sache des Arbeit­neh­mers, ein Ver­trags­an­ge­bot zu unter­brei­ten und, soweit kei­ne Eini­gung zustan­de kommt, den Anspruch gericht­lich zu ver­fol­gen [9].

Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt vor­aus, dass ein „ent­spre­chen­der frei­er Arbeits­platz“ zu beset­zen ist. Dazu muss zumin­dest ein frei­er und nach dem Wil­len des Arbeit­ge­bers zu beset­zen­der Arbeits­platz vor­han­den sein [10]. Der Arbeit­neh­mer hat regel­mä­ßig kei­nen gesetz­li­chen Anspruch dar­auf, dass der Arbeit­ge­ber ein­zu­rich­ten­de und zu beset­zen­de Arbeits­plät­ze nach den Arbeits­zeit­wün­schen des Arbeit­neh­mers schafft, zuschnei­det oder ihm die für einen ande­ren (Teilzeit-)Arbeitsplatz vor­ge­se­he­ne Arbeits­zeit ganz oder teil­wei­se zuteilt [11]. Die Orga­ni­sa­ti­ons­frei­heit des Arbeit­ge­bers darf jedoch nicht zur Umge­hung des § 9 TzBfG genutzt wer­den. Wenn der Arbeit­ge­ber, anstatt die Arbeits­zei­ten der auf­sto­ckungs­wil­li­gen Teil­zeit­be­schäf­tig­ten zu ver­län­gern, wei­te­re Teil­zeit­ar­beits­plät­ze ohne höhe­re Arbeits­zeit ein­rich­tet, müs­sen für die­se Ent­schei­dung arbeits­platz­be­zo­ge­ne Sach­grün­de bestehen [12].

Hat ein teil­zeit­be­schäf­tig­ter Arbeit­neh­mer den Anspruch auf Ver­län­ge­rung sei­ner Arbeits­zeit nach § 9 TzBfG gel­tend gemacht und beab­sich­tigt der Arbeit­ge­ber, den ent­spre­chen­den frei­en Arbeits­platz mit einem ande­ren Arbeit­neh­mer zu beset­zen, steht dem Betriebs­rat ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu. Bei einer ander­wei­ti­gen Beset­zung des frei­en Arbeits­plat­zes könn­te der an einer Auf­sto­ckung sei­ner Arbeits­zeit inter­es­sier­te Teil­zeit­ar­beit­neh­mer den Nach­teil erlei­den, sei­nen Rechts­an­spruch nach § 9 TzBfG nicht mehr durch­set­zen zu kön­nen [13]. Denn die Erfül­lung des Anspruchs eines teil­zeit­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mers aus § 9 TzBfG ist recht­lich unmög­lich iSv. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeits­platz end­gül­tig mit einem ande­ren Arbeit­neh­mer besetzt. Der Arbeit­neh­mer hat dann wegen der unter­blie­be­nen Ver­län­ge­rung der Arbeits­zeit einen Scha­dens­er­satz­an­spruch [14].

Hier­nach benö­tig­te der Betriebs­rat die Infor­ma­ti­on, wel­cher Mit­ar­bei­ter auf­grund sei­nes Wun­sches auf Auf­sto­ckung sei­ner Arbeits­zeit für die zu beset­zen­de Stel­le grund­sätz­lich in Fra­ge gekom­men wäre, für die sach­ge­rech­te Aus­übung eines Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des nicht. Die ange­zeig­ten Wün­sche auf Ver­län­ge­rung der Arbeits­zeit teil­zeit­be­schäf­tig­ter Arbeit­neh­mer lösen kei­nen Anspruch nach § 9 TzBfG aus. Die Arbeit­ge­be­rin brauch­te einem oder meh­re­ren auf­sto­ckungs­wil­li­gen Teil­zeit­be­schäf­tig­ten kein(e) Änderungsangebot(e) zu unter­brei­ten. Die Unter­rich­tungs­pflicht der Arbeit­ge­be­rin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG kann inso­weit nicht wei­ter gehen als die aus § 9 TzBfG fol­gen­de – erst auf die Annah­me eines kon­kre­ten Ange­bots des Arbeit­neh­mers gerich­te­te – Ver­pflich­tung der Arbeit­ge­be­rin.

Auch aus § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung folgt kei­ne Pflicht zur Unter­rich­tung des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dar­über, wel­che Arbeit­neh­mer auf­grund ihres Arbeits­zeit­auf­sto­ckungs­wun­sches für die zu beset­zen­de Stel­le prin­zi­pi­ell in Betracht gekom­men wären. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebs­rat die Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Ein­zel­maß­nah­me ua. dann ver­wei­gern, wenn die­se gegen eine Bestim­mung in einem Tarif­ver­trag ver­stößt. Vor­aus­set­zung die­ses Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des ist bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen, dass der Ver­stoß gegen die tarif­li­che Bestim­mung nur durch das Unter­blei­ben der per­so­nel­len Maß­nah­me ver­hin­dert wer­den kann [15]. Ent­schei­dend ist also, ob die tarif­li­che Norm nach ihrem Zweck die kon­kret beab­sich­tig­te Ein­stel­lung unter­sagt. Nur dann besteht eine mit dem Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund kor­re­spon­die­ren­de Unter­rich­tungs­pflicht. § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung unter­sagt die befris­te­te Über­nah­me der Leih­ar­beit­neh­me­rin A nicht. Die Tarif­vor­schrift ist nach ihrem Rege­lungs­ge­halt und Gel­tungs­an­spruch – anders als vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men – kei­ne Betriebs­norm nach § 3 Abs. 2 TVG. Sie ver­bie­tet die Ein­stel­lung nicht, son­dern ergänzt als tarif­li­che Inhalts­norm den gesetz­li­chen Anspruch nach § 9 TzBfG.

Rechts­nor­men eines Tarif­ver­trags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen ord­nen, gel­ten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmit­tel­bar und zwin­gend – nur – zwi­schen den bei­der­seits Tarif­ge­bun­de­nen, die unter den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags fal­len. Dem­ge­gen­über gel­ten die Rechts­nor­men eines Tarif­ver­trags über betrieb­li­che und betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen nach § 3 Abs. 2 TVG für alle Betrie­be, deren Arbeit­ge­ber tarif­ge­bun­den ist. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts betref­fen der­ar­ti­ge „Betriebs­nor­men“ Rege­lungs­ge­gen­stän­de, die nur ein­heit­lich gel­ten kön­nen. Ihre Rege­lung im Indi­vi­du­al­ver­trag wäre zwar nicht im natur­wis­sen­schaft­li­chen Sin­ne unmög­lich, sie wür­de aber wegen „evi­dent sach­lo­gi­scher Unzweck­mä­ßig­keit aus­schei­den“, weil eine ein­heit­li­che Rege­lung auf betrieb­li­cher Ebe­ne uner­läss­lich ist. Bei der nähe­ren Bestim­mung die­ses Norm­typs ist danach von dem in § 3 Abs. 2 TVG ver­wand­ten Begriff der „betrieb­li­chen Fra­gen“ aus­zu­ge­hen. Dies sind nicht etwa alle Fra­gen, die im wei­tes­ten Sin­ne durch die Exis­tenz des Betriebs und durch die beson­de­ren Bedin­gun­gen der betrieb­li­chen Zusam­men­ar­beit ent­ste­hen kön­nen. Gemeint sind viel­mehr nur sol­che Fra­gen, die unmit­tel­bar die Orga­ni­sa­ti­on und Gestal­tung des Betriebs, also der Betriebs­mit­tel und der Beleg­schaft, betref­fen. Die­se Umschrei­bung mar­kiert zwar kei­ne schar­fe Gren­ze, sie ver­deut­licht aber Funk­ti­on und Eigen­art der Betriebs­nor­men im Sin­ne von § 3 Abs. 2 TVG. Betriebs­nor­men regeln das betrieb­li­che Rechts­ver­hält­nis zwi­schen dem Arbeit­ge­ber und der Beleg­schaft als Kol­lek­tiv, hin­ge­gen nicht die Rechts­ver­hält­nis­se zwi­schen Arbeit­ge­ber und ein­zel­nen Arbeit­neh­mern, die allen­falls mit­tel­bar betrof­fen sind [16].

Um wel­che Art von tarif­li­cher Rege­lung es sich han­delt, ist durch Aus­le­gung der Tarif­be­stim­mung zu ermit­teln. Es gel­ten die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze der Tarif­aus­le­gung [17]. Aus­zu­ge­hen ist vom Wort­laut und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn. Ins­be­son­de­re bei nicht ein­deu­ti­gem Wort­sinn ist der wirk­li­che Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen, soweit er in den tarif­li­chen Nor­men sei­nen Nie­der­schlag gefun­den hat. Abzu­stel­len ist fer­ner auf den tarif­li­chen Gesamt­zu­sam­men­hang, weil die­ser Anhalts­punk­te für den wirk­li­chen Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en lie­fert und nur so Sinn und Zweck der Tarif­norm zutref­fend ermit­telt wer­den kön­nen. Ver­blei­ben gleich­wohl Zwei­fel, kön­nen die Gerich­te wei­te­re Kri­te­ri­en wie die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Tarif­ver­trags und die prak­ti­sche Tarif­übung ergän­zend hin­zu­zie­hen. Auch die Prak­ti­ka­bi­li­tät denk­ba­rer Aus­le­gungs­er­geb­nis­se ist zu berück­sich­ti­gen. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Tarif­aus­le­gung der Vor­zug, die zu einer ver­nünf­ti­gen, sach­ge­rech­ten, zweck­ori­en­tier­ten und geset­zes­kon­for­men Rege­lung führt [18].

Hier­nach han­delt es sich bei § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung um kei­ne den Anspruch erhe­ben­de Bestim­mung, als Betriebs­norm iSv. § 3 Abs. 2 TVG betrieb­li­che Fra­gen – unab­hän­gig von der Tarif­bin­dung der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer – zu regeln. Schon dem Wort­laut nach legt § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung eine Rechts­po­si­ti­on der Teil­zeit­be­schäf­tig­ten fest. Deren Wün­schen nach Arbeits­zeit­auf­sto­ckung „ist“ unter der Vor­aus­set­zung „im Rah­men der wirt­schafts­plan­mä­ßi­gen Mög­lich­kei­ten“ zu ent­spre­chen. Dies berührt nicht not­wen­dig ein­heit­lich zu regeln­de betrieb­li­che oder betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen, son­dern die recht­li­che Stel­lung Ein­zel­ner. Auch der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang spricht für den Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en, einen Anspruch für Teil­zeit­be­schäf­tig­te zu nor­mie­ren und kei­ne beleg­schafts­be­zo­ge­ne „Ein­stel­lungs­ver­bots­re­gel“ für die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer auf­zu­stel­len, die auf einer ggf. auch für eine Arbeits­zeit­auf­sto­ckung geeig­ne­ten Stel­le tätig wer­den sol­len. Wäh­rend § 5 Abs. 1 TV Gleich­be­hand­lung die Ein­rich­tung und Gestal­tung der Arbeits­plät­ze näher vor­gibt, bezieht sich § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung auf bestimm­te Arbeit­neh­mer. Ent­schei­dend gegen den Rechts­cha­rak­ter einer Betriebs­norm spre­chen schließ­lich Sinn und Zweck der tarif­li­chen Rege­lung. Die­se gehen erkenn­bar dahin, im Sin­ne einer fami­li­en­ge­rech­ten Arbeits­platz­ge­stal­tung und der in der Prä­am­bel des TV Gleich­be­hand­lung aus­ge­drück­ten Gewähr­leis­tung der Gleich­be­hand­lung von Frau­en und Män­nern am Arbeits­platz den Schutz der beschäf­tig­ten Teil­zeit­kräf­te zu ver­bes­sern und ihnen den Wech­sel in ein Voll­zeit­ar­beits­ver­hält­nis oder Teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis mit einem höhe­ren Stun­den­um­fang zu erleich­tern. Sinn und Zweck sind dem­ge­gen­über nicht, eine Ein­stel­lung zu ver­hin­dern, wenn und solan­ge es Auf­sto­ckungs­wün­sche von Teil­zeit­be­schäf­tig­ten gibt.

Mit die­sem Ver­ständ­nis ergänzt und flan­kiert § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung den gesetz­li­chen Anspruch auf Ver­län­ge­rung der Arbeits­zeit nach § 9 TzBfG. Für den Auf­sto­ckungs­an­spruch mag es anders als bei § 9 TzBfG nicht auf einen „ent­spre­chen­den frei­en Arbeits­platz“ ankom­men, son­dern auf die ggf. wei­ter – etwa rein stun­den­kon­tin­gent­be­zo­gen – zu ver­ste­hen­den „wirt­schafts­plan­mä­ßi­gen Mög­lich­kei­ten“. Der Anspruch ent­steht aber auch bei § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung nicht allein in Abhän­gig­keit von einer all­ge­mein geäu­ßer­ten Auf­sto­ckungs­be­reit­schaft und den wirt­schafts­plan­mä­ßi­gen Mög­lich­kei­ten, son­dern setzt ein kon­kre­ti­sier­tes Ange­bot des Teil­zeit­be­schäf­tig­ten vor­aus [19]. Damit hat die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt als für den Beginn der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­frist not­wen­dig ange­se­he­ne Infor­ma­ti­on kei­nen Bezug zu einem Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund. Selbst wenn der Betriebs­rat dar­über unter­rich­tet wür­de, wel­che Mit­ar­bei­ter auf­grund ihres Arbeits­zeit­auf­sto­ckungs­wun­sches für die zu beset­zen­de Stel­le grund­sätz­lich in Fra­ge gekom­men wären, könn­te er allein wegen der Anzei­ge einer Auf­sto­ckungs­be­reit­schaft und der grund­sätz­li­chen Geeig­net­heit eines auf­sto­ckungs­wil­li­gen Arbeit­neh­mers für die Stel­le kei­nen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gel­tend machen.

Der Betriebs­rat hat sei­ne Zustim­mung zu Unrecht ver­wei­gert.
Dabei genügt die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung den Anfor­de­run­gen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, da sie schrift­lich erfolg­te und aus­rei­chend Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG bezeich­net. Aber die vom Betriebs­rat gel­tend gemach­ten – und damit im Zustim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen­den – Ver­wei­ge­rungs­grün­de lie­gen nicht vor.

Der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist nicht gege­ben. Die Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin ver­stößt weder gegen ein Gesetz noch gegen eine Bestim­mung in einem Tarif­ver­trag.

Der Betriebs­rat kann sei­ne Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Maß­nah­me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann ver­wei­gern, wenn die Maß­nah­me selbst gegen ein Gesetz, einen Tarif­ver­trag oder eine sons­ti­ge Norm ver­stößt. Geht es um die Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers in den Betrieb des Ent­lei­hers und damit um eine Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss die­se als sol­che unter­sagt sein. Dazu bedarf es zwar kei­ner Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sin­ne, die unmit­tel­bar die Unwirk­sam­keit der Maß­nah­me her­bei­führt. Der Zweck der betref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Ein­stel­lun­gen ledig­lich dann gege­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur dadurch erreicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt unter­bleibt [20]. Gegen eine sol­che Rege­lung ver­stößt die Über­nah­me der Leih­ar­beit­neh­me­rin A nicht.

Ein Ver­stoß gegen das Gleich­stel­lungs­ge­bot der § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG wür­de – selbst wenn man ihn annäh­me – die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung zur Ein­stel­lung nicht recht­fer­ti­gen [21].

Die Ein­stel­lung ist nicht allein auf­grund der Tat­sa­che, dass es Arbeit­neh­mer gibt, die ihre Arbeits­zeit auf­sto­cken möch­ten, geset­zes- oder tarif­wid­rig. § 9 TzBfG und § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung stün­den der Über­nah­me der Leih­ar­beit­neh­me­rin allen­falls dann im Sin­ne einer die Ein­stel­lung hin­dern­den (Anspruchs-)Norm ent­ge­gen, wenn ein Teil­zeit­be­schäf­tig­ter einen Anspruch auf die zu beset­zen­de Stel­le – im Sin­ne einer Auf­sto­ckung sei­nes Arbeits­zeit­kon­tin­gents – hät­te. Allein die Anzei­ge eines Auf­sto­ckungs­wun­sches löst kei­nen Anspruch aus.

Ein Ver­wei­ge­rungs­grund folgt nicht aus § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfor­dert die durch Tat­sa­chen begrün­de­te Besorg­nis, dass im Betrieb beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer gekün­digt wer­den oder sons­ti­ge Nach­tei­le erlei­den, ohne dass dies aus betrieb­li­chen oder per­sön­li­chen Grün­den gerecht­fer­tigt wäre. „Sons­ti­ge Nach­tei­le“ sind nicht uner­heb­li­che Ver­schlech­te­run­gen in der tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Stel­lung eines Arbeit­neh­mers. Rege­lungs­zweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist die Erhal­tung des sta­tus quo der im Betrieb beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer. Ist mit der beab­sich­tig­ten Maß­nah­me für ande­re Arbeit­neh­mer ledig­lich der Ver­lust einer Chan­ce auf eine vor­tei­li­ge Ver­än­de­rung ver­bun­den, stellt dies kei­nen Nach­teil dar. Dazu müss­te ent­we­der ein Rechts­an­spruch auf die erstreb­te Ver­än­de­rung bestan­den oder zumin­dest eine tat­säch­li­che Posi­ti­on sich bereits zu einer recht­lich erheb­li­chen Anwart­schaft ver­stärkt haben [22].

Für die Annah­me, dass die vom Betriebs­rat auf­ge­führ­ten befris­tet Beschäf­tig­ten einen – durch die Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin ver­ei­tel­ten bzw. in der Durch­set­zung erschwer­ten – Anspruch oder eine recht­lich erheb­li­che Anwart­schaft auf den Abschluss eines Ver­län­ge­rungs­ver­trags haben, fehlt es an Anhalts­punk­ten aus dem tat­säch­li­chen Vor­brin­gen der Betei­lig­ten oder den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Auch bei den – kon­kret benann­ten – Teil­zeit­be­schäf­tig­ten, die der Arbeit­ge­be­rin den Wunsch nach einer Ver­län­ge­rung ihrer Arbeits­zeit ange­zeigt haben, kann nicht ange­nom­men wer­den, dass sie durch die Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin A einer Rechts­po­si­ti­on ver­lus­tig sind. Eine sol­che – und sei es im Sin­ne einer Anwart­schaft – folgt aus § 9 TzBfG nicht bereits mit der Anzei­ge des Auf­sto­ckungs­wun­sches. Wie bereits aus­ge­führt, folgt eben­so aus § 5 Abs. 2 TV Gleich­be­hand­lung kein allein und aus­schließ­lich an das Tat­be­stands­merk­mal des geäu­ßer­ten Wun­sches nach Ver­län­ge­rung der Arbeits­zeit anknüp­fen­der Indi­vi­du­al­an­spruch oder auch nur eine ent­spre­chen­de Anwart­schaft.

Schließ­lich beruft sich der Betriebs­rat zur Begrün­dung sei­ner Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung zu Unrecht auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Nach die­ser Bestim­mung kann der Betriebs­rat die Zustim­mung zu einer per­so­nel­len Maß­nah­me ver­wei­gern, wenn der betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer durch die per­so­nel­le Maß­nah­me benach­tei­ligt wird, ohne dass dies aus betrieb­li­chen oder in sei­ner Per­son lie­gen­den Grün­den gerecht­fer­tigt ist. Die Ein­stel­lung als sol­che ist für den betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer kei­ne Benach­tei­li­gung im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Dies gilt auch, wenn die Arbeits­be­din­gun­gen des ein­zu­stel­len­den Arbeit­neh­mers tarif- und/​oder geset­zes­wid­rig sein soll­ten. Sinn und Zweck des Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist es, den betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer vor Benach­tei­li­gun­gen zu schüt­zen. Die­ses Ziel wür­de nicht erreicht, wenn die Ein­stel­lung unter­blie­be. Der Arbeit­neh­mer stün­de dann schlech­ter da als ohne die Ein­stel­lung, die es ihm erlaubt, einen Anspruch etwa nach dem „Equal-pay-Prin­zip“ zu rea­li­sie­ren. Folg­lich kann der Betriebs­rat im Ent­lei­her­be­trieb sei­ne Zustim­mung zur Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers nicht unter Beru­fung auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG mit der Begrün­dung ver­wei­gern, der Leih­ar­beit­neh­mer wer­de schlech­ter bezahlt als die Stamm­ar­beit­neh­mer [23].

Hier­nach ver­mag die Anga­be des Betriebs­rats im Ver­wei­ge­rungs­schrei­ben, die zu über­neh­men­de Leih­ar­beit­neh­me­rin erlei­de Nach­tei­le durch die „Nicht­ein­hal­tung des Min­dest­lohn­ge­bo­tes, da sie … schlech­ter bezahlt und somit dis­kri­mi­niert“ wer­de, die Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung zu ihrer Ein­stel­lung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG nicht zu recht­fer­ti­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 7 ABR 117/​09

  1. st. Rspr., vgl. zB BAG 28.06.2005 – 1 ABR 26/​04, zu B II 2 a der Grün­de mwN, BAGE 115, 173[]
  2. vgl. BAG, 27.10.2010 – 7 ABR 86/​09, Rn. 21 mwN, NZA 2011, 418[]
  3. BAG, 0505.2010 – 7 ABR 70/​08, Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 130 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16[]
  4. sog. Equal-pay-Gebot; vgl. hier­zu aus­führ­lich: BAG, 21.07.2009 – 1 ABR 35/​08, Rn. 28, BAGE 131, 250[]
  5. vgl. BAG, 06.06.1978 – 1 ABR 66/​75, zu II 2 der Grün­de, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 6 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 19[]
  6. vgl. BAG, 27.10.2010 – 7 ABR 86/​09, Rn. 23 mwN, NZA 2011, 418[]
  7. Fit­ting BetrVG 25. Aufl. § 99 Rn. 168[]
  8. vgl. BAG, 15.08.2006 – 9 AZR 8/​06, Rn. 18 ff., BAGE 119, 194[]
  9. vgl. BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 781/​07, Rn. 18 f., BAGE 127, 353; 15.08.2006 – 9 AZR 8/​06, Rn. 21, aaO[]
  10. BAG, 08.05.2007 – 9 AZR 874/​06, Rn. 20, BAGE 122, 235[]
  11. BAG, 15.08.2006 – 9 AZR 8/​06, Rn. 23, BAGE 119, 194[]
  12. BAG, 13.02.2007 – 9 AZR 575/​05 – Rn. 26, BAGE 121, 199[]
  13. Fit­ting BetrVG § 99 Rn. 224 mwN; eine Geset­zes­wid­rig­keit der Ein­stel­lung, also den Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, nimmt an: Richardi/​Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 195a mwN[]
  14. vgl. BAG, 16.09.2008 – 9 AZR 781/​07, Rn. 14, BAGE 127, 353[]
  15. vgl. BAG, 14.12.2004 – 1 ABR 54/​03, zu B II 3 a aa der Grün­de, BAGE 113, 102; vgl. auch [zu einer gesetz­li­chen Vor­schrift] BAG, 23.06.2010 – 7 ABR 3/​09, zu B III 2 b bb der Grün­de, EzA BetrVG 2001 § 99 Ein­stel­lung Nr. 14[]
  16. BAG, 08.12.2010 – 7 ABR 98/​09, Rn. 37 mwN, NZA 2011, 751[]
  17. BAG, 18.03.2008 – 1 ABR 81/​06, Rn. 29, BAGE 126, 176[]
  18. BAG, 30.05.2006 – 1 ABR 21/​05, Rn. 29 mwN, EzA TVG § 4 Che­mi­sche Indus­trie Nr. 9[]
  19. vgl. zum Anspruch auf Arbeits­zeit­er­hö­hung nach § 2 Nr. 5 des Man­tel­ta­rif­ver­trags für die Arbeit­neh­mer der Mas­sa AG: BAG, 25.10.1994 – 3 AZR 987/​93, zu A I 1 und II der Grün­de, ArbuR 2001, 146[]
  20. BAG, 21.07.2009 – 1 ABR 35/​08, Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250[]
  21. vgl. BAG, 21.07.2009 – 1 ABR 35/​08, Rn. 28 mwN, BAGE 131, 250[]
  22. vgl. BAG, 26.10.2004 – 1 ABR 45/​03, zu B I 3 b aa der Grün­de, BAGE 112, 251[]
  23. vgl. BAG, 21.07.2009 – 1 ABR 35/​08, Rn. 31, BAGE 131, 250[]