Eltern­zeit­ver­tre­tung – und die befris­te­te Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft

Eine Zweck­be­fris­tung zur Eltern­zeit­ver­tre­tung nach § 21 Abs. 1, Abs. 3 BEEG setzt nicht vor­aus, dass die Stamm­kraft zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit der Ver­tre­tungs­kraft bereits ein den Anfor­de­run­gen des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG genü­gen­des Eltern­zeit­ver­lan­gen geäu­ßert hat.

Eltern­zeit­ver­tre­tung – und die befris­te­te Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war der Arbeit­neh­mer bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit in der Zeit vom 13.02.2006 bis zum 16.05.2012 auf der Grund­la­ge von ins­ge­samt sie­ben befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen als Arbeits­ver­mitt­ler mit Bera­tungs­auf­ga­ben in der Agen­tur für Arbeit L beschäf­tigt. Der Beschäf­ti­gung lag zunächst ein bis zum 31.12 2006 befris­te­ter Arbeits­ver­trag zugrun­de. Hier­an schlos­sen sich vier jeweils für die Dau­er von einem Jahr befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge an. Am 3.12 2010 schlos­sen die Par­tei­en zwei wei­te­re von der Arbeit­ge­be­rin vor­for­mu­lier­te Arbeits­ver­trä­ge. § 1 des ers­ten Arbeits­ver­trags vom 03.12 2010 lau­tet: „Herr W wird ab 01.01.2011 als Voll­zeit­be­schäf­tig­ter ein­ge­stellt. Das Arbeits­ver­hält­nis ist befris­tet bis zum Errei­chen fol­gen­den Zwecks: ‚Ende der Eltern­zeit der Frau S‘, längs­tens bis zum 30.04.2011.”

Der zwei­te zwi­schen den Par­tei­en am 3.12 2010 abge­schlos­se­ne Arbeits­ver­trag ent­hält in § 1 fol­gen­de Bestim­mung:

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt sah die­se Befris­tung als wirk­sam ver­ein­bart an, so dass das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en mit Been­di­gung der Eltern­zeit der Frau B am 16.05.2012 geen­det hat:

Die Par­tei­en haben in § 1 Satz 2 des Arbeits­ver­trags eine Zweck­be­fris­tung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 TzB­fG ver­ein­bart. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ver­ein­ba­rung als Befris­tung zum Ende der Eltern­zeit der Frau B, die sich an die bei Ver­trags­schluss bestehen­de Schwan­ger­schaft anschloss, ver­stan­den. Die­se Aus­le­gung ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die Befris­tungs­ab­re­de in § 1 Satz 2 des Arbeits­ver­trags der Par­tei­en vom 03.12 2010 ist eine All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dafür begrün­det das äuße­re Erschei­nungs­bild eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung1. Selbst wenn sie nicht für eine Viel­zahl von Ver­trä­gen vor­for­mu­liert wor­den wäre, unter­lä­ge sie als von der Arbeit­ge­be­rin gestell­te Ein­mal­be­din­gung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB den für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen gel­ten­den Aus­le­gungs­re­geln2.

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen und Ein­mal­be­din­gun­gen iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei nicht die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind3. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen und von Ein­mal­be­din­gun­gen iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB durch das Beru­fungs­ge­richt unter­liegt einer vol­len revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung4.

Nach § 1 Satz 2 des Arbeits­ver­trags der Par­tei­en ist das Arbeits­ver­hält­nis befris­tet bis zum Errei­chen des Zwecks „Ende der Eltern­zeit der Frau B”. Damit haben die Par­tei­en eine Zweck­be­fris­tung ver­ein­bart. Das zur Mut­ter­schutz- und Eltern­zeit­ver­tre­tung befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis soll­te mit dem Ende der Eltern­zeit der Frau B enden. Der Ver­trags­wort­laut ent­hält zwar kei­ne nähe­ren Anga­ben zur Eltern­zeit. Die Rege­lung lässt aber unter Beach­tung eines objek­tiv-gene­ra­li­sie­ren­den Maß­stabs erken­nen, dass es sich dabei um die Eltern­zeit han­deln soll­te, die sich an die im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses bestehen­de Schwan­ger­schaft der Frau B anschlie­ßen soll­te. Frau B hat­te im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses zwar noch kei­nen Antrag auf Gewäh­rung von Eltern­zeit nach § 16 Abs. 1 BEEG gestellt. Sie war aber zu die­sem Zeit­punkt schwan­ger und hat­te bereits mit E‑Mail vom 29.11.2010 ange­kün­digt, Eltern­zeit in Anspruch neh­men zu wol­len. Wei­te­re Eltern­zei­ten der Frau B soll­ten von der Befris­tungs­ab­re­de nicht erfasst sein. Dafür spricht die Ver­wen­dung des Sin­gu­lars „Eltern­zeit”. Zudem war im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die Inan­spruch­nah­me einer wei­te­ren Eltern­zeit durch Frau B nicht abseh­bar.

Die Befris­tung ist wirk­sam. Sie hält einer Kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen stand. Die Befris­tung ist durch den Sach­grund der Ver­tre­tung gerecht­fer­tigt. Sie erweist sich auch nicht als rechts­miss­bräuch­lich.

Die Befris­tung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzB­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam. Der Arbeit­neh­mer hat recht­zei­tig inner­halb der Drei­wo­chen­frist nach § 17 Satz 1, § 15 Abs. 2 TzB­fG Befris­tungs­kon­troll­kla­ge erho­ben.

Nach § 17 Satz 1 TzB­fG muss der Arbeit­neh­mer, der gel­tend machen will, dass die Befris­tung des Arbeits­ver­trags rechts­un­wirk­sam ist, inner­halb von drei Wochen nach dem ver­ein­bar­ten Ende des befris­te­ten Arbeits­ver­trags Kla­ge beim Arbeits­ge­richt auf Fest­stel­lung erhe­ben, dass das Arbeits­ver­hält­nis auf­grund der Befris­tung nicht been­det ist. Bei zweck­be­fris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen beginnt die drei­wö­chi­ge Kla­ge­frist nach § 17 Satz 1 TzB­fG grund­sätz­lich mit dem Tag, an dem der Zweck erreicht ist. Da der zweck­be­fris­te­te Arbeits­ver­trag nach § 15 Abs. 2 TzB­fG frü­hes­tens zwei Wochen nach Zugang der schrift­li­chen Unter­rich­tung des Arbeit­neh­mers durch den Arbeit­ge­ber über die Zweck­er­rei­chung endet, wird in Fäl­len, in denen der Zweck bereits vor Ablauf der Zwei­wo­chen­frist erreicht ist, die Kla­ge­frist gemäß § 17 Sät­ze 1 und 3, § 15 Abs. 2 TzB­fG erst mit dem Zugang der schrift­li­chen Erklä­rung des Arbeit­ge­bers, das Arbeits­ver­hält­nis sei auf­grund Zweck­er­rei­chung been­det, in Lauf gesetzt5.

Danach hat der Arbeit­neh­mer die Befris­tung recht­zei­tig ange­grif­fen. Die Zweck­er­rei­chung ist am 16.05.2012 ein­ge­tre­ten. Die Befris­tungs­kon­troll­kla­ge ist inner­halb von drei Wochen nach dem Zeit­punkt der Zweck­er­rei­chung am 5.06.2012 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Sie ist der Arbeit­ge­be­rin am 13.06.2012 und damit „dem­nächst” iSv. § 167 ZPO zuge­stellt wor­den.

Die Befris­tung hält einer Kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen stand.

Der Arbeit­neh­mer war nicht dar­an gehin­dert, sich erst­mals im Beru­fungs­ver­fah­ren dar­auf zu beru­fen, dass die Befris­tungs­ab­re­de einer Kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht stand­hält. Zwar bestimmt § 17 Satz 2 TzB­fG iVm. § 6 KSchG, dass der Arbeit­neh­mer im Rah­men eines Befris­tungs­kon­troll­ver­fah­rens alle Grün­de für die Unwirk­sam­keit der Befris­tung bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter Instanz gel­tend machen kann, wor­auf ihn das Arbeits­ge­richt hin­wei­sen soll. Wird – wie hier – ein der­ar­ti­ger Hin­weis nicht ein­mal in all­ge­mei­ner Form erteilt, steht die Rege­lung der Ein­füh­rung wei­te­rer mög­li­cher Unwirk­sam­keits­grün­de im Beru­fungs­ver­fah­ren jedoch nicht ent­ge­gen6.

Der Arbeit­neh­mer wird durch die Befris­tung nicht unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt.

Die von der Arbeit­ge­be­rin vor­for­mu­lier­te Befris­tungs­ab­re­de ver­letzt nicht das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Ver­ein­ba­rung ist nicht des­halb unklar, weil im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses nicht fest­stand, zu wel­chem kalen­der­mä­ßig bestimm­ten oder bestimm­ba­ren Datum die Eltern­zeit der Frau B enden wür­de. Die bei Ver­trags­schluss bestehen­de Unge­wiss­heit über den genau­en Zeit­punkt der Zweck­er­rei­chung führt nicht zur Unklar­heit der Zweck­be­fris­tung, son­dern ist ihr imma­nent. Eine Zweck­be­fris­tung setzt die Ver­ein­ba­rung des Ver­trags­zwecks vor­aus. Dies erfor­dert zum einen eine unmiss­ver­ständ­li­che Eini­gung dar­über, dass das Arbeits­ver­hält­nis bei Zweck­er­rei­chung enden soll. Zum ande­ren muss der Zweck, mit des­sen Errei­chung das Arbeits­ver­hält­nis enden soll, so genau bezeich­net sein, dass hier­aus das Ereig­nis, des­sen Ein­tritt zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses füh­ren soll, zwei­fels­frei fest­stell­bar ist7. Die­sen Vor­aus­set­zun­gen genügt die streit­ge­gen­ständ­li­che Befris­tung. Es ist ein­deu­tig und zwei­fels­frei ver­ein­bart, dass das Arbeits­ver­hält­nis zum Ende der Eltern­zeit befris­tet war, die sich an die bei Ver­trags­schluss bestehen­de Schwan­ger­schaft von Frau B anschloss. Des­halb führt auch das Feh­len einer aus­drück­li­chen Rege­lung für den Fall sich über­lap­pen­der Eltern­zei­ten nicht zur Unklar­heit der Befris­tung. Auch in die­sem Fall soll­te das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ende der ers­ten Eltern­zeit enden.

Die Ver­ein­ba­rung ist auch nicht des­halb unklar, weil sie kei­ne Rege­lung für den Fall der Nichtin­an­spruch­nah­me der Eltern­zeit durch Frau B ent­hält. Soll­te die Ver­ein­ba­rung inso­weit eine Rege­lungs­lü­cke im Sin­ne einer plan­wid­ri­gen Unvoll­stän­dig­keit auf­wei­sen, wäre die­se gege­be­nen­falls unter Berück­sich­ti­gung des hypo­the­ti­schen Par­tei­wil­lens im Wege der ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schlie­ßen8.

Der Arbeit­neh­mer macht ohne Erfolg gel­tend, die Befris­tung sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam. Befris­tungs­ab­re­den unter­lie­gen kei­ner Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB9.

Die Befris­tung ist durch den Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG iVm. § 21 Abs. 1 BEEG gerecht­fer­tigt.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzB­fG ist die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags zuläs­sig, wenn sie durch einen sach­li­chen Grund gerecht­fer­tigt ist. Ein sach­li­cher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird. Der Sach­grund der Ver­tre­tung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG kon­kre­ti­siert10. Danach liegt ein sach­li­cher Grund, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­tigt, ua. dann vor, wenn ein Arbeit­neh­mer oder eine Arbeit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers oder einer ande­ren Arbeit­neh­me­rin für die Dau­er des Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz oder einer Eltern­zeit oder für die­se Zei­ten zusam­men oder für Tei­le davon ein­ge­stellt wird.

Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter oblie­gen­den Arbeits­auf­ga­ben durch eine Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis. Teil des Sach­grunds ist daher eine Pro­gno­se des Arbeit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters11. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt des Wei­te­ren einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers muss wegen des Arbeits­kräf­te­be­darfs erfol­gen, der durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Es muss sich des­halb aus den Umstän­den bei Ver­trags­schluss erge­ben, dass der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist12. Uner­heb­lich ist es, ob im Zeit­punkt des Ablaufs des befris­te­ten Ver­trags eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Ver­tre­ter besteht13.

Nach § 21 Abs. 3 BEEG muss die Dau­er der Befris­tung des Arbeits­ver­trags ent­we­der kalen­der­mä­ßig bestimmt oder bestimm­bar sein oder den in den Absät­zen 1 und 2 genann­ten Zwe­cken zu ent­neh­men sein. Mit dem Eltern­zeit­ver­tre­ter kann daher nicht nur ein kalen­der­mä­ßig befris­te­ter Arbeits­ver­trag, son­dern auch ein zweck­be­fris­te­ter Arbeits­ver­trag geschlos­sen wer­den.

Danach ist die streit­ge­gen­ständ­li­che Zweck­be­fris­tung durch den Sach­grund der Ver­tre­tung gerecht­fer­tigt.

Der Arbeit­neh­mer wur­de zur unmit­tel­ba­ren Ver­tre­tung der Frau B für die Zeit ab dem 1.05.2011 bis zur Been­di­gung der Eltern­zeit der Frau B ein­ge­stellt, die in die­ser Zeit dem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz unter­lag und im Anschluss dar­an Eltern­zeit in Anspruch nahm.

Die Arbeit­ge­be­rin durf­te bei Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags mit dem Arbeit­neh­mer davon aus­ge­hen, dass Frau B ihre Tätig­keit als Arbeits­ver­mitt­le­rin mit Bera­tungs­auf­ga­ben nach Been­di­gung der Eltern­zeit wie­der auf­neh­men wer­de.

Ent­steht der Ver­tre­tungs­be­darf durch Krank­heit, Urlaub oder Frei­stel­lung eines Arbeit­neh­mers, kann der Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig damit rech­nen, dass die­ser sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten künf­tig wie­der erfül­len wird. Die Stamm­kraft hat einen arbeits­ver­trag­li­chen Anspruch dar­auf, nach Weg­fall des Ver­hin­de­rungs­grunds die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit wie­der auf­zu­neh­men. Der Arbeit­ge­ber muss daher davon aus­ge­hen, dass der Ver­tre­te­ne die­sen Anspruch nach Been­di­gung der Krank­heit, Beur­lau­bung oder Frei­stel­lung gel­tend machen wird. Beson­de­re Aus­füh­run­gen dazu, dass mit der Rück­kehr des Ver­tre­te­nen zu rech­nen ist, sind in die­sen Fäl­len regel­mä­ßig nicht ver­an­lasst. Nur wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund ihm vor­lie­gen­der Infor­ma­tio­nen erheb­li­che Zwei­fel dar­an haben muss, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer über­haupt wie­der an sei­nen Arbeits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Befris­tung unwirk­sam sein. Dies setzt in der Regel vor­aus, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber bereits vor dem Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter ver­bind­lich erklärt hat, er wer­de die Arbeit nicht wie­der auf­neh­men. Ansons­ten darf und muss der Arbeit­ge­ber mit des­sen Rück­kehr an den Arbeits­platz rech­nen14.

Danach durf­te die Arbeit­ge­be­rin bei Ver­ein­ba­rung der Befris­tung davon aus­ge­hen, dass Frau B nach Been­di­gung der Eltern­zeit an ihren Arbeits­platz zurück­keh­ren wer­de. Frau B hat­te nicht ver­bind­lich erklärt, die Arbeit nicht wie­der auf­zu­neh­men.

Der Wirk­sam­keit der Befris­tung steht nicht ent­ge­gen, dass Frau B im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses noch nicht Eltern­zeit gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG ver­langt, son­dern die Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit nur ange­kün­digt hat­te. Der Sach­grund der Eltern­zeit­ver­tre­tung nach § 21 Abs. 1 BEEG setzt nicht vor­aus, dass die Stamm­kraft zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit der Ver­tre­tungs­kraft bereits Eltern­zeit ver­langt hat15.

Dafür spre­chen schon der Wort­laut des § 21 Abs. 1 und Abs. 3 BEEG und die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift. Gemäß § 21 Abs. 1 BEEG liegt ein die Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen­der Grund vor, wenn der Arbeit­neh­mer zum Zweck der Eltern­zeit­ver­tre­tung ein­ge­stellt wird. Dem Wort­laut der Vor­schrift las­sen sich kei­ne Anhalts­punk­te dafür ent­neh­men, dass die Befris­tung erst zuläs­sig sein soll, nach­dem die Stamm­kraft Eltern­zeit ver­langt hat. Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift ergibt sich, dass die Befris­tung bereits vor dem Eltern­zeit­ver­lan­gen der Stamm­kraft mit der Ver­tre­tungs­kraft ver­ein­bart wer­den kann. Nach § 21 Abs. 1 BErz­GG in der bis zum 31.12 1991 gel­ten­den Fas­sung konn­te ein befris­te­ter Arbeits­ver­trag mit einer Ver­tre­tungs­kraft nur für die Dau­er „eines zu Recht ver­lang­ten Erzie­hungs­ur­laubs” ver­ein­bart wer­den. § 21 Abs. 1 BErz­GG wur­de mit Wir­kung zum 1.01.1992 durch das Zwei­te Gesetz zur Ände­rung des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes und ande­rer Vor­schrif­ten vom 06.12 199116 geän­dert und die Wor­te „eines zu Recht ver­lang­ten” gestri­chen. Aller­dings muss­te die Dau­er eines befris­te­ten Arbeits­ver­trags nach der bis zum 30.09.1996 gel­ten­den Fas­sung des § 21 Abs. 3 BErz­GG kalen­der­mä­ßig bestimmt oder bestimm­bar sein; ein zweck­be­fris­te­ter Arbeits­ver­trag konn­te nach die­ser Vor­schrift nicht abge­schlos­sen wer­den17. § 21 Abs. 3 BErz­GG wur­de durch das Arbeits­recht­li­che Gesetz zur För­de­rung von Wachs­tum und Beschäf­ti­gung vom 25.09.199618 mit Wir­kung zum 1.10.1996 geän­dert. Mit der Geset­zes­än­de­rung wur­den Zweck­be­fris­tun­gen, die sich auf die in § 21 Abs. 1 und Abs. 2 BErz­GG genann­ten Grün­de bezo­gen, zuge­las­sen. Damit soll­te aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung der Abschluss von befris­te­ten Ver­trä­gen erleich­tert wer­den. Der Abschluss eines befris­te­ten Ver­trags mit einer Ver­tre­tungs­kraft soll­te nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers auch dann schon mög­lich sein, wenn im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses der Tag der Ent­bin­dung noch nicht fest­stand oder Erzie­hungs­ur­laub noch nicht bean­tragt war und damit das End­da­tum der Ver­tre­tung noch nicht bestimm­bar war19. An die­ser Vor­schrift hat sich durch das Inkraft­tre­ten des BEEG zum 1.01.200720 nichts geän­dert. § 21 Abs. 3 BErz­GG wur­de in § 21 Abs. 3 BEEG wort­gleich über­nom­men.

Die­ser Aus­le­gung ste­hen die Rege­lun­gen in § 21 Abs. 4 BEEG und § 15 Abs. 6 und Abs. 7 BEEG nicht ent­ge­gen.

Nach § 21 Abs. 4 BEEG kann der Arbeit­ge­ber den befris­te­ten Arbeits­ver­trag unter Ein­hal­tung einer Frist von min­des­tens drei Wochen, jedoch frü­hes­tens zum Ende der Eltern­zeit, kün­di­gen, wenn die Eltern­zeit ohne sei­ne Zustim­mung vor­zei­tig endet oder er die vor­zei­ti­ge Been­di­gung der Eltern­zeit nicht ableh­nen darf und wenn der Arbeit­neh­mer oder die Arbeit­neh­me­rin die vor­zei­ti­ge Been­di­gung der Eltern­zeit mit­ge­teilt hat. Die­se Rege­lung soll dem Arbeit­ge­ber in den genann­ten Fäl­len der vor­zei­ti­gen Been­di­gung der Eltern­zeit das Risi­ko neh­men, neben der an den Arbeits­platz zurück­ge­kehr­ten Stamm­kraft auch noch den Ver­tre­ter beschäf­ti­gen und ver­gü­ten zu müs­sen. Sie schließt die Ver­ein­ba­rung einer Zweck­be­fris­tung nach § 21 Abs. 1, Abs. 3 BEEG, die im Fall der vor­zei­ti­gen Rück­kehr des ver­tre­te­nen Arbeit­neh­mers im Ver­gleich zu einer Kün­di­gung nach § 21 Abs. 4 BEEG eine erleich­ter­te Been­di­gung des mit dem Ver­tre­ter ein­ge­gan­ge­nen Arbeits­ver­hält­nis­ses ermög­licht21, nicht aus.

Die Zuläs­sig­keit einer vor dem Eltern­zeit­an­trag ver­ein­bar­ten Befris­tung führt auch nicht dazu, dass der Arbeit­ge­ber durch die vor­zei­ti­ge Ein­stel­lung einer Ver­tre­tungs­kraft einen Anspruch der Stamm­kraft auf Ver­rin­ge­rung der Arbeits­zeit ver­ei­teln kann22. Nach § 15 Abs. 6 BEEG kann der Arbeit­neh­mer wäh­rend der Gesamt­dau­er der Eltern­zeit, frü­hes­tens aber mit der Erklä­rung, Eltern­zeit in Anspruch zu neh­men23; vom Arbeit­ge­ber zwei­mal unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 7 BEEG eine Ver­rin­ge­rung der ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Arbeits­zeit bean­spru­chen. Nach § 15 Abs. 7 BEEG besteht der Anspruch nicht, wenn ihm drin­gen­de betrieb­li­che Grün­de ent­ge­gen­ste­hen. Ein ent­ge­gen­ste­hen­der betrieb­li­cher Grund liegt ins­be­son­de­re dann vor, wenn die Ver­rin­ge­rung der Arbeits­zeit die Orga­ni­sa­ti­on, den Arbeits­ab­lauf oder die Sicher­heit im Betrieb wesent­lich beein­träch­tigt oder unver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sacht. Dies ist regel­mä­ßig dann der Fall, wenn ein Arbeit­neh­mer zunächst Eltern­zeit unter völ­li­ger Frei­stel­lung von der Arbeits­leis­tung in Anspruch genom­men hat, der Arbeit­ge­ber eine Ver­tre­tung befris­tet ein­ge­stellt hat und weder die­se noch die übri­gen ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer bereit sind, ihre Arbeits­zeit zu ver­rin­gern24. Der Arbeit­ge­ber kann sich jedoch nicht auf das Vor­lie­gen drin­gen­der betrieb­li­cher Grün­de beru­fen, wenn er mit einer Ersatz­ein­stel­lung vor dem Eltern­zeit­an­trag das Risi­ko einer etwai­gen Dop­pel­be­set­zung in Kauf genom­men hat25.

Durch die Ver­ein­ba­rung einer Zweck­be­fris­tung vor einem § 16 Abs. 1 BEEG ent­spre­chen­den Eltern­zeit­ver­lan­gen der Stamm­kraft wird das Risi­ko, dass kei­ne Eltern­zeit bean­tragt wird, nicht unzu­läs­si­ger­wei­se auf die Ver­tre­tungs­kraft abge­wälzt. Der befris­te­te Arbeits­ver­trag ent­fällt dadurch nicht auto­ma­tisch. Viel­mehr ist in einem sol­chen Fall einer Zweck­ver­feh­lung26 – wie auch bei sons­ti­gen Stö­run­gen im Ver­trags­ver­hält­nis, zu prü­fen, wel­che Fol­gen sich dar­aus für das Arbeits­ver­hält­nis erge­ben.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung wird nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass der mit dem Arbeit­neh­mer abge­schlos­se­ne befris­te­te Ver­trag nicht für die gesam­te Dau­er der pro­gnos­ti­zier­ten Abwe­sen­heit der Frau B geschlos­sen wur­de, son­dern erst ab dem 1.05.2011, obwohl bei Ver­trags­schluss abseh­bar war, dass der Mut­ter­schutz bereits zu einem frü­he­ren Zeit­punkt begin­nen wür­de.

Die ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er muss nicht mit der Dau­er des Sach­grunds für die Befris­tung über­ein­stim­men. Neben dem sach­li­chen Grund für die Befris­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bedarf es nicht noch zusätz­lich einer eige­nen sach­li­chen Recht­fer­ti­gung der gewähl­ten Ver­trags­lauf­zeit. Dies ergibt sich für die von § 21 Abs. 1 BEEG erfass­ten Ver­tre­tungs­fäl­le aus­drück­lich aus der gesetz­li­chen Rege­lung, nach der ein sach­li­cher Grund für die Befris­tung auch dann vor­liegt, wenn die Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft für Tei­le der Eltern­zeit erfolgt. Ein Zurück­blei­ben der Ver­trags­lauf­zeit hin­ter der vor­aus­sicht­li­chen Dau­er des Befris­tungs­grunds kann die­sen nur in Fra­ge stel­len, wenn eine sinn­vol­le, dem Sach­grund ent­spre­chen­de Mit­ar­beit des Arbeit­neh­mers nicht mehr mög­lich erscheint27.

Danach stellt die gewähl­te Befris­tungs­dau­er den Sach­grund der Ver­tre­tung nicht in Fra­ge. Frau B befand sich ab 29.03.2011 im Mut­ter­schutz und im Anschluss dar­an in Eltern­zeit. Der Arbeit­neh­mer wur­de für die Zeit vom 01.05.2011 bis zum Ende der Eltern­zeit ein­ge­stellt. Damit blieb die ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er nur unwe­sent­lich hin­ter der bei Ver­trags­ab­schluss vor­aus­seh­ba­ren Dau­er des Befris­tungs­grunds zurück.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che Befris­tung ist auch nicht nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs unwirk­sam.

Die Gerich­te dür­fen sich bei der Befris­tungs­kon­trol­le nicht auf die Prü­fung des gel­tend gemach­ten Sach­grunds beschrän­ken28. Sie sind viel­mehr aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den ver­pflich­tet, durch Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls aus­zu­schlie­ßen, dass Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­grei­fen29. Die­se zusätz­li­che Prü­fung ist im deut­schen Recht nach den Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) vor­zu­neh­men30.

Die Prü­fung, ob der Arbeit­ge­ber miss­bräuch­lich auf befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zurück­ge­grif­fen hat, ver­langt eine Wür­di­gung sämt­li­cher Umstän­de des Ein­zel­falls31. Von beson­de­rer Bedeu­tung sind – neben ande­ren Umstän­den – die Gesamt­dau­er der befris­te­ten Ver­trä­ge sowie die Anzahl der Ver­trags­ver­län­ge­run­gen.

Zur Bestim­mung der Schwel­le einer rechts­miss­bräuch­li­chen Gestal­tung von Sach­grund­be­fris­tun­gen kann an die gesetz­li­chen Wer­tun­gen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG ange­knüpft wer­den. Die Vor­schrift macht eine Aus­nah­me von dem Erfor­der­nis der Sach­grund­be­fris­tung und erleich­tert damit den Abschluss von befris­te­ten Ver­trä­gen bis zu der fest­ge­leg­ten Höchst­dau­er von zwei Jah­ren bei maxi­mal drei­ma­li­ger Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit. Sie kenn­zeich­net den nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers unter allen Umstän­den unpro­ble­ma­ti­schen Bereich. Ist ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 TzB­fG gege­ben, lässt erst das erheb­li­che Über­schrei­ten die­ser Grenz­wer­te den Schluss auf eine miss­bräuch­li­che Gestal­tung zu. Zumin­dest regel­mä­ßig besteht hier­nach bei Vor­lie­gen eines die Befris­tung an sich recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds kein gestei­ger­ter Anlass zur Miss­brauchs­kon­trol­le, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG für die sach­grund­lo­se Befris­tung bezeich­ne­ten Gren­zen nicht um ein Mehr­fa­ches über­schrit­ten sind. Wer­den die­se Gren­zen jedoch alter­na­tiv oder ins­be­son­de­re kumu­la­tiv mehr­fach über­schrit­ten, ist eine umfas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le gebo­ten, in deren Rah­men es Sache des Arbeit­neh­mers ist, noch wei­te­re für einen Miss­brauch spre­chen­de Umstän­de vor­zu­tra­gen. Wer­den die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG genann­ten Gren­zen alter­na­tiv oder ins­be­son­de­re kumu­la­tiv in gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, kann eine miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Mög­lich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung indi­ziert sein. In einem sol­chen Fall hat aller­dings der Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig die Mög­lich­keit, die Annah­me des indi­zier­ten Gestal­tungs­miss­brauchs durch den Vor­trag beson­de­rer Umstän­de zu ent­kräf­ten32.

Danach erweist sich die mit dem Arbeit­neh­mer ver­ein­bar­te Befris­tung nicht als rechts­miss­bräuch­lich.

Die Zahl von sie­ben befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen und die Gesamt­dau­er des befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses von ins­ge­samt sechs Jah­ren und drei Mona­ten indi­zie­ren einen Miss­brauch nicht. Nur der für die Ver­trags­dau­er gel­ten­de Grenz­wert ist mehr­fach über­schrit­ten. Dabei han­delt es sich jedoch nicht um eine gra­vie­ren­de Über­schrei­tung.

Der Arbeit­neh­mer hat auch kei­ne wei­te­ren Indi­zi­en für einen Rechts­miss­brauch dar­ge­legt. Die durch­schnitt­li­che Lauf­zeit der befris­te­ten Ver­trä­ge von mehr als elf Mona­ten spricht nicht dafür. Eine rechts­miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der Mög­lich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung lässt sich auch nicht dar­aus ablei­ten, dass die Par­tei­en am 3.12 2010 zwei befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge zur Eltern­zeit­ver­tre­tung abge­schlos­sen haben. Ein stän­di­ger und dau­er­haf­ter Ver­tre­tungs­be­darf ergibt sich dar­aus noch nicht. Auch aus dem Umstand, dass der Arbeit­neh­mer Frau B nicht wäh­rend der gesam­ten Dau­er des Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz ver­tre­ten hat, kann nicht auf eine rechts­miss­bräuch­li­che Ver­trags­ge­stal­tung geschlos­sen wer­den.

Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en hat am 16.05.2012 geen­det.

Nach § 15 Abs. 2 TzB­fG endet ein zweck­be­fris­te­ter Arbeits­ver­trag mit Errei­chen des Zwecks, frü­hes­tens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schrift­li­chen Unter­rich­tung des Arbeit­neh­mers durch den Arbeit­ge­ber über den Zeit­punkt der Zweck­er­rei­chung.

Danach ende­te der Arbeits­ver­trag mit dem Ende der Eltern­zeit der Frau B am 16.05.2012. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te den Arbeit­neh­mer bereits mit Schrei­ben vom 27.03.2012 dar­über unter­rich­tet, dass das befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ende der Eltern­zeit der Frau B am 16.05.2012 enden wer­de.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 9. Sep­tem­ber 2015 – 7 AZR 148/​14

  1. st. Rspr., vgl. etwa BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/​14, Rn. 23
  2. vgl. BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/​14, Rn. 23
  3. st. Rspr., BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/​14, Rn. 25
  4. BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/​14, Rn. 23; vgl. für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen BAG 8.12 2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 15, BAGE 136, 294
  5. BAG 21.12 2005 – 7 AZR 541/​04, Rn. 23
  6. vgl. BAG 20.08.2014 – 7 AZR 924/​12, Rn. 21; 4.05.2011 – 7 AZR 252/​10, Rn.20, BAGE 138, 9
  7. BAG 21.12 2005 – 7 AZR 541/​04, Rn. 36
  8. vgl. BAG 22.04.2009 – 7 AZR 768/​07, Rn. 12; 26.06.1996 – 7 AZR 674/​95, zu III der Grün­de
  9. BAG 27.07.2005 – 7 AZR 443/​04, zu 2 d der Grün­de, BAGE 115, 265
  10. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13, Rn. 16; vgl. zur Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 21 BErz­GG BAG 19.02.2014 – 7 AZR 260/​12, Rn. 27
  11. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13, Rn. 17
  12. vgl. BAG 10.10.2012 – 7 AZR 462/​11, Rn. 15 ff.
  13. vgl. BAG 19.02.2014 – 7 AZR 260/​12, Rn. 30
  14. vgl. etwa BAG 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13, Rn. 21 mwN
  15. so APS/​Backhaus 4. Aufl. § 21 BEEG Rn. 16; KR-Lip­ke 10. Aufl. § 21 BEEG Rn. 13a; Roos/​Bieresborn/​Othmer § 21 BEEG Rn. 12; Dör­ner Der befris­te­te Arbeits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 654; aA Kühn in Annuß/​Thüsing TzB­fG 3. Aufl. § 23 Rn. 122; HK-MuSch­G/BEE­G/Rancke 4. Aufl. § 21 BEEG Rn. 8
  16. BGBl. I S. 2142, 2144
  17. BAG 9.11.1994 – 7 AZR 243/​94, BAGE 78, 239
  18. BGBl. I S. 1476
  19. BT-Drs. 13/​4612 S. 18, 19
  20. BGBl. I 2006 S. 2748
  21. BAG 22.04.2009 – 7 AZR 768/​07, Rn. 18
  22. aA Kühn in Annuß/​Thüsing TzB­fG 3. Aufl. § 23 Rn. 122
  23. vgl. BAG 5.06.2007 – 9 AZR 82/​07, Rn. 33, BAGE 123, 30
  24. BAG 19.04.2005 – 9 AZR 233/​04, zu II 4 der Grün­de, BAGE 114, 206
  25. vgl. BAG 5.06.2007 – 9 AZR 82/​07, Rn. 61, aaO
  26. vgl. dazu etwa APS/​Backhaus 4. Aufl. § 15 TzB­fG Rn. 3; KR-Lip­ke 10. Aufl. § 15 TzB­fG Rn. 6; Masch­mann in Annuß/​Thüsing TzB­fG 3. Aufl. § 15 Rn. 2; Sie­vers TK-TzB­fG 4. Aufl. § 15 Rn. 5
  27. vgl. etwa BAG 20.02.2008 – 7 AZR 950/​06, Rn.19
  28. BAG 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13, Rn. 24
  29. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 40
  30. grund­le­gend BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 38, BAGE 142, 308 und – 7 AZR 783/​10, Rn. 33
  31. vgl. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 – [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 40, BAGE 142, 308
  32. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 48, BAGE 142, 308
  33. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 23