Ein in der Patientenversorgung eingesetzter Arbeitnehmer, der im Geltungsbereich von § 20a IfSG idF vom 10.12.2021 wahrheitswidrig behauptet, aufgrund einer ärztlichen Untersuchung sei festgestellt worden, dass er vorläufig nicht gegen das Coronavirus Sars-CoV-2 geimpft werden könne, verletzt in erheblicher Weise eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht.
In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war die klagende Arbeitnehmerin seit 1988 in einem von der beklagten Arbeitgeberin betriebenen Krankenhaus beschäftigt, zuletzt als Pflegehelferin. Im Dezember 2021 informierte die Klinik alle betroffenen Mitarbeiter über die zum 16.03.2022 in Kraft tretende sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht und bat um Vorlage der von § 20a Abs. 2 IfSG in der Fassung vom 10.12.2021 (im Folgenden IfSG aF) verlangten Nachweise, darunter ggf. ein solcher, dass sie aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus Sars-CoV-2 geimpft werden konnten. Die Pflegehelferin legte der Klinik eine auf den 4.01.2022 datierte „Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit gegen das Coronavirus Sars-CoV-2“ vor, die sie im Internet nach Zahlung einer Gebühr und Eingabe ihrer persönlichen Daten generiert und ausgedruckt hatte. In der Bescheinigung heißt es, dass „dieser Patient“ aufgrund der ärztlichen Einschätzung und Bewertung seiner Angaben vor einer Impfung mit Covid-19-Impfstoffen von einem Facharzt für Allergologie überprüft werden müsse. Bis zum Vorliegen eines Impfstoff-Allergie-Gutachtens sei „der Patient“ zeitlich begrenzt bis zum 4.07.2022 impfunfähig und es bestehe die Gefahr, dass „der Patient“ durch eine Impfung schwere, ggf. sogar tödliche Nebenwirkungen erleben könne. Eine Kommunikation der Pflegehelferin – und sei es fernmündlich oder digital – mit der vermeintlichen Ärztin, deren Unterschrift auf die Bescheinigung aufgedruckt ist, erfolgte nicht. Die Klinik informierte gemäß § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG aF das zuständige Gesundheitsamt, welches am 19.01.2022 mitteilte, dass die Bescheinigung aus dem Internet heruntergeladen sei und somit nicht auf einer ärztlichen Untersuchung beruhe. Die unterzeichnende Ärztin sei dort nicht bekannt.
Die Klinik kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Parteien – nach Anhörung des Betriebsrats – mit Schreiben vom 24.01.2022, der Pflegehelferin am selben Tag zugegangen, außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.08.2022. Dagegen hat sich die Pflegehelferin rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt und ua. geltend gemacht, die von ihr vorgelegte Bescheinigung attestiere ersichtlich keinen individuellen Gesundheitszustand, sondern gebe die allgemeine Auffassung der ausstellenden Ärztin wieder, dass jede Person vor einer Impfung gegen das Coronavirus Sars-CoV-2 allergologisch untersucht werden müsse. Sie – die Pflegehelferin – habe damit lediglich ihre generelle Sorge hinsichtlich möglicher Impfreaktionen gegenüber der Klinik zum Ausdruck bringen wollen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage der Pflegehelferin stattgegeben, das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat dagegen die Kündigungsschutzklage auf die Berufung der Klinik abgewiesen1. Das Bundesarbeitsgericht sah dies nun ebenso und hat die Revision der Pflegehelferin, mit der diese die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebte, ebenfalls als unbegründet zurückgewiesen; die Annahme des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein, die nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärte außerordentliche fristlose Kündigung beruhe auf einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB hielt der revisionsrechtlichen Überprüfung durch das Bundesarbeitsgericht stand:
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist, zumutbar ist oder nicht2.
Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, das der Pflegehelferin angelastete Verhalten sei „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden.
In der unter Geltung von § 20a IfSG aF wahrheitswidrig erfolgten Behauptung durch einen in einem Krankenhaus beschäftigten Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber, aufgrund einer ärztlichen Untersuchung (Anamnese) sei festgestellt worden, dass – gerade – er vorläufig nicht gegen das Coronavirus Sars-CoV-2 geimpft werden könne, lag, zumal unter Berücksichtigung des besonders vulnerable Personen schützenden Gegenstands der Nachweispflicht3 – eine erhebliche Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB4, die „an sich“ als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist. Das gilt ungeachtet der Frage, ob der Arbeitnehmer laienhaft davon ausging, er sei tatsächlich (vorläufig) impfunfähig. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer sich wegen der Vorlage eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nach §§ 277 ff. StGB strafbar gemacht hat. Maßgebend ist vielmehr der mit der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch5.
Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die von der Pflegehelferin vorgelegte Bescheinigung erwecke für einen unbefangenen Dritten den Eindruck, es habe ein individueller Kontakt mit einer Ärztin unter Einschluss einer Anamnese stattgefunden. Es handele sich gerade nicht um die bloße Wiedergabe einer allgemeinen medizinischen Auffassung. Das Landesarbeitsgericht durfte bei seiner revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren tatrichterlichen Würdigung berücksichtigen, dass die Pflegehelferin die Bescheinigung in Reaktion auf das Schreiben der Klinik vom 17.12.2021 und das bevorstehende Eingreifen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht beigebracht hat. Zudem soll die Bescheinigung nach einer „ärztlichen Einschätzung und Bewertung der Angaben des Patienten“ eine vorläufige Impfunfähigkeit gerade bezogen auf eine konkrete Person, die Pflegehelferin, attestieren. Dabei ist die Bezeichnung in der männlichen Form („dieser Patient“) irrelevant, zumal auch die ausstellende (vermeintliche) Ärztin „Arzt“ genannt wird. Die Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit ist auch nicht von vornherein unsinnig. Damit wird zwar eine in § 20a Abs. 2 IfSG aF nicht vorgesehene Kategorie eröffnet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Aussage zur Impfunfähigkeit der Pflegehelferin für einen bestimmten Zeitraum getroffen wurde6, die es dieser ggf. ermöglichen sollte, trotz Fehlens eines Nachweises gemäß § 20a Abs. 2 IfSG aF für einen erheblichen Zeitraum über den 15.03.2022 hinaus, nämlich zumindest bis zum 4.07.2022, „sanktionslos“ für die Klinik tätig zu sein.
Aus § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG aF, der das Gesundheitsamt ermächtigte, gegenüber einer vor dem 16.03.2022 bereits beschäftigten Person ein Betretungs- bzw. Beschäftigungsverbot auszusprechen, ergab sich keine Sperrwirkung im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 Abs. 1 BGB. Vielmehr kamen nach der erklärten Vorstellung des Gesetzgebers bei einem Verstoß gegen die Nachweispflicht neben öffentlich-rechtlichen Sanktionen auch arbeitsrechtliche Konsequenzen in Betracht7. Das galt umso mehr, wenn der betreffende Arbeitnehmer die Vorlage eines Nachweises nicht verweigert, sondern vorgibt, eine von ihm beigebrachte Bescheinigung über eine (vorläufige) Impfunfähigkeit beruhe auf einer ärztlichen Untersuchung.
Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, eine vorherige Abmahnung sei aufgrund der besonderen Schwere der Pflichtverletzung entbehrlich gewesen und auch die weitere Interessenabwägung falle zulasten der Pflegehelferin aus.
Das Landesarbeitsgericht hält sich im Rahmen seines lediglich eingeschränkt revisiblen Beurteilungsspielraums, wenn es unter widerspruchsfreier Würdigung aller relevanten Umstände des Streitfalls annimmt, einer vorherigen Abmahnung habe es nicht bedurft, weil es sich um eine so schwere Pflichtverletzung gehandelt habe, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Klinik nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für die Pflegehelferin erkennbar – ausgeschlossen war8. Die Revision zeigt insofern keine Rechtsfehler auf, sondern verkennt, dass der Kündigungsvorwurf nicht darin besteht, dass die Pflegehelferin über eine (vorläufige) Impfunfähigkeit getäuscht hat. Vielmehr ist ihr anzulasten, dass sie bewusst wahrheitswidrig vorgegeben hat, eine solche sei von einer Ärztin aufgrund einer Untersuchung (Anamnese) festgestellt worden. Bezogen auf diesen Kündigungsvorwurf ist es zum einen irrelevant, ob die Pflegehelferin – nunmehr – bereit wäre, sich nachträglich (wirklich) ärztlich auf eine Impfunfähigkeit untersuchen zu lassen. Zum anderen spielt die vom Landesarbeitsgericht zu ihren Gunsten unterstellte Sorge der Pflegehelferin vor einer Schädigung ihrer Gesundheit durch die Impfung keine erhebliche Rolle. Die Pflegehelferin hätte ihre Sorgen offenlegen und sich anschließend – weiter – um eine allergologische Begutachtung bemühen können9. Dessen ungeachtet ging es bei der Täuschung nicht darum, eine Gefahr für die eigene Gesundheit abzuwenden, sondern die Pflegehelferin wollte nach den nicht mit einer zulässigen Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO angegriffenen und deshalb nach § 559 Abs. 2 ZPO für das Bundesarbeitsgericht bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „lediglich“ arbeitsrechtliche Konsequenzen, insbesondere eine Nichtbeschäftigung und damit Nichtvergütung, (vorerst) vermeiden. Das liegt auch deshalb nahe, weil sie bei Nichtvorlage eines Nachweises gemäß § 20a IfSG aF nicht „zwangsgeimpft“ worden wäre10. Dagegen hätten die ihr anvertrauten Patienten hinsichtlich ihres Gesundheitsschutzes keine Wahl gehabt11, sondern hätten bei einer erfolgreichen Täuschung durch die Pflegehelferin eine Gesundheitsgefährdung hinnehmen müssen, vor der der Gesetzgeber12 sie – in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise13 – bewahren wollte14.
Auch die vom Bundesarbeitsgericht ebenfalls nur eingeschränkt überprüfbare15 weitere Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Klinik sei es nach einer umfassenden Interessenabwägung angesichts der schweren und vorsätzlichen Pflichtverletzung der Pflegehelferin nicht zuzumuten gewesen, sie auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen, ist frei von revisiblen Rechtsfehlern. Das Landesarbeitsgericht hat alle wesentlichen Aspekte des Falls berücksichtigt und die beiderseitigen Interessen gut vertretbar abgewogen.
Es musste der Pflegehelferin schon deshalb keine Untauglichkeit ihres Täuschungsversuchs zugutehalten, weil es rechtsfehlerfrei gemeint hat, dass sich einem unbefangenen Leser der Bescheinigung ohne Recherche im Internet nicht unmittelbar aufdrängen musste, es könne schlechterdings kein persönlicher – und sei es fernmündlicher oder digitaler – Kontakt zwischen der Pflegehelferin und der ausstellenden vermeintlichen Ärztin stattgefunden haben. Dessen ungeachtet kann auch ein untauglicher Täuschungsversuch das vertragsnotwendige Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer irreparabel zerstören16.
Das Landesarbeitsgericht musste die Interessenabwägung auch nicht deshalb zugunsten der Pflegehelferin ausfallen lassen, weil sie „nur“ über eine durch ärztliche Untersuchung festgestellte vorläufige Impfunfähigkeit getäuscht hat, während eine Täuschung über eine erfolgte Impfung oder eine Genesung noch schwerere Folgen hätte haben können, weil sie den Arbeitgeber dazu hätte veranlassen können, auch von anderen Schutzmaßnahmen abzusehen. Das Gewicht der Pflichtverletzung der Pflegehelferin verringert sich nicht dadurch, dass noch schwerer wiegende Verstöße denkbar sind.
Die Revision kann sich im Rahmen der Interessenabwägung schließlich nicht mit Erfolg auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Dessen Anwendung scheidet bei einer verhaltensbedingten Kündigung weitgehend aus17. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht lediglich festgestellt, dass auch andere Arbeitnehmer der Klinik inhaltsgleiche Bescheinigungen über eine vorläufige Impfunfähigkeit vorgelegt haben. Dem Berufungsurteil lässt sich nicht entnehmen, dass die Arbeitsverhältnisse dieser Mitarbeiter nicht gekündigt worden wären. Bei der nicht in eine Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gekleideten Behauptung der Pflegehelferin, teilweise seien Kündigungen unterblieben, handelt es sich um nach § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtliches neues Tatsachenvorbringen. Überdies trägt die Revision nicht vor, dass die nicht gekündigten Arbeitnehmer ebenfalls im unmittelbaren Patientenkontakt beschäftigt gewesen wären und die Klinik deshalb insoweit ein ebenso überragendes Interesse an der wahrheitsgemäßen Erfüllung der dem Schutz besonders vulnerabler Personen dienenden Nachweispflicht nach § 20a Abs. 2 IfSG aF hatte wie im Fall der Pflegehelferin.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Dezember 2023 – 2 AZR 55/23
- LAG Schleswig-Holstein 24.11.2022 – 4 Sa 139/22[↩]
- BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, Rn. 12[↩]
- BT-Drs.20/188 S. 2 und S. 40; BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 263 ff., BVerfGE 161, 299[↩]
- Kamanabrou RdA 2023, 188, 189[↩]
- vgl. BAG 31.01.2019 – 2 AZR 426/18, Rn. 75, BAGE 165, 255[↩]
- zutreffend Kamanabrou RdA 2023, 188, 190[↩]
- BT-Drs.20/188 S. 42; BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 259, BVerfGE 161, 299[↩]
- vgl. BAG 20.05.2021 – 2 AZR 457/20, Rn. 32, BAGE 175, 83; 20.05.2021 – 2 AZR 596/20, Rn. 27, BAGE 175, 94[↩]
- vgl. Kamanabrou RdA 2023, 188, 191[↩]
- BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn.209, BVerfGE 161, 299[↩]
- vgl. BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 218, aaO; BAG 30.03.2023 – 2 AZR 309/22, Rn. 27[↩]
- BT-Drs.20/188 S. 2[↩]
- BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 128 ff., aaO[↩]
- vgl. Kamanabrou aaO[↩]
- vgl. BAG 20.05.2021 – 2 AZR 457/20, Rn. 33, BAGE 175, 83[↩]
- vgl. BAG 24.05.2018 – 2 AZR 73/18, Rn. 26, BAGE 163, 36[↩]
- BAG 7.05.2020 – 2 AZR 678/19, Rn. 32, BAGE 170, 191[↩]
