Tätig­keit bei Kon­kur­renz­un­ter­neh­men

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch lässt sich dann nicht aus § 60, 61 HGB her­lei­ten, wenn ein Arbeit­neh­mer unter Ver­stoß gegen § 241 Abs. II BGB für ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men tätig wird, wäh­rend er von sei­ner Arbeit unter Ver­rech­nung von Urlaubs­an­sprü­chen unwi­der­ruf­lich frei­ge­stellt ist. Es kön­nen sich aber Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus § 289 BGB erge­ben.

Tätig­keit bei Kon­kur­renz­un­ter­neh­men

Sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch gegen den bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber behält der Arbeit­neh­mer man­gels ande­rer Ver­ein­ba­rung.

Mit die­ser Ent­schei­dung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg die Kla­ge eines Arbeit­ge­bers abge­wie­sen: In die­sem Fall haben sich die Par­tei­en gestrit­ten um die Ver­pflich­tung des Beklag­ten, sei­ne bei der Fa. A. GmbH erhal­te­ne Ver­gü­tung für die Mona­te Dezem­ber 2009 und Janu­ar 2010 in Höhe von ins­ge­samt EUR 13.829,29 an die Klä­ge­rin auf Grund von behaup­te­tem wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­ten her­aus­zu­ge­ben, zumin­dest sich aber die dort erziel­te Ver­gü­tung auf sei­ne Ansprü­che gegen­über der Klä­ge­rin anrech­nen zu las­sen. Das Arbeits­ge­richt hat die Zah­lungs­kla­ge abge­wie­sen. Mit der Beru­fung ver­folgt die Klä­ge­rin ihr Ziel wei­ter.

  • Nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ste­hen der Klä­ge­rin die gel­tend gemach­ten Ansprü­che nicht zu, da es dafür an einer Rechts­grund­la­ge fehlt. Das hat das Arbeits­ge­richt zutref­fend ent­schie­den.
    1. § 61 HGB ist nicht anwend­bar. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das Arbeits­ge­richt durch das rechts­kräf­ti­ge Teil­ur­teil vom 10.09.2010 den Beklag­ten zur Aus­kunfts­er­tei­lung unter Anwen­dung die­ser Norm ver­ur­teilt hat. Bei einer Stu­fen­kla­ge schafft das Teil­ur­teil auf Rech­nungs­le­gung kei­ne Rechts­kraft für den als Vor­fra­ge bejah­ten Anspruchs­grund [1].

      Das Fehl­ver­hal­ten des Klä­gers erfüllt nicht den Tat­be­stand des § 60 Abs. 1 HGB, denn er hat nicht im Geschäfts­be­reich des eige­nen Arbeit­ge­bers wäh­rend des Bestehens des Arbeits­ver­hält­nis­ses Geschäf­te gemacht. Unter „Geschäf­te­ma­chen” i.S. des § 60 Abs. 1 HGB ist jede, wenn auch nur spe­ku­la­ti­ve, auf Gewinn­erzie­lung gerich­te­te Teil­nah­me am geschäft­li­chen Ver­kehr zu ver­ste­hen, die nicht nur zur Befrie­di­gung eige­ner pri­va­ter Bedürf­nis­se des Hand­lungs­ge­hil­fen erfolgt [2]. Dar­an fehlt es bereits. Der Beklag­te war als Arbeit­neh­mer tätig, er hat kei­ne Geschäf­te gemacht, son­dern sei­ne Arbeits­leis­tung in den Dienst eines Kon­kur­ren­ten der Klä­ge­rin gestellt. Damit liegt schon gar kein Ver­stoß gegen § 60 Abs. 1 HGB vor [3], so dass auch eine Anwen­dung von § 61 HGB als des­sen Rechts­fol­ge aus­schei­det. Auch ist nichts vor­ge­tra­gen dafür, dass er für Ver­mitt­lung ein­zel­ner Geschäf­te eine geson­der­te Ver­gü­tung wie eine Pro­vi­si­on erhal­ten hat.

      Dar­über hin­aus schei­det selbst bei Annah­me eines Ver­sto­ßes gegen § 60 HGB nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts eine Her­aus­ga­be der bezo­ge­nen Ver­gü­tung nach § 61 Abs. 1 HGB aus, weil es an den Vor­aus­set­zun­gen für die Anwen­dung die­ser Norm fehlt, die ein Ein­tritts­recht in die gemach­ten Geschäf­te regelt, nicht aber ein umfas­sen­des Ein­tritts­recht in die Rechts­stel­lung des wett­be­werbs­wid­rig han­deln­den Arbeit­neh­mers. Schließ­lich kann die Klä­ge­rin nicht als Arbeit­neh­me­rin ihres (größ­ten) Kon­kur­ren­ten tätig wer­den.

      Auch eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 61 Abs. 1 HGB schei­det aus. Die Vor­schrift hat eine ande­re Ziel­rich­tung als die Abschöp­fung des erziel­ten Arbeits­ver­diens­tes. Sie dient zwar auch einem pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz, beschrän­ke sich aber dar­auf, den Scha­den durch ent­gan­ge­ne Geschäf­te abzu­schöp­fen [4]. Den Scha­den, der durch die all­ge­mei­ne Unter­stüt­zung, die der Beklag­te dem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men zukom­men lässt, ent­steht, erfasst sie eben nicht.

    2. Für einen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach §§ 280 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB fehlt es an einem kon­kre­ten Vor­trag der Klä­ge­rin bezüg­lich eines ein­ge­tre­te­nen Scha­dens. Das Fehl­ver­hal­ten des Klä­gers stellt zwar einen Ver­stoß gegen § 241 Abs. 2 BGB dar. Dem Arbeit­neh­mer ist es grund­sätz­lich unter­sagt, wäh­rend des Bestehens sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses sei­ne Diens­te und Leis­tun­gen Kon­kur­ren­ten zur Ver­fü­gung zu stel­len (BAG, Urt. v. 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, DB 2010, 1709, Rn. 21f.). Es besteht hier kein Anlass, über eine inhalt­li­che Begren­zung der Reich­wei­te des im lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis bestehen­den Wett­be­werbs­ver­bots im Hin­blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers nach­zu­den­ken und im Rah­men einer Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls fest­zu­stel­len, ob die ander­wei­ti­ge Tätig­keit zu einer Gefähr­dung oder Beein­träch­ti­gung der Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers führt [5].

      Das Wett­be­werbs­ver­bot nach § 241 Abs. 2 BGB in Anwen­dung der Wer­tun­gen des § 60 HGB gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten auch in einem Arbeits­ver­hält­nis, in dem die Par­tei­en eine ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung bis zu sei­ner fest­ste­hen­den Been­di­gung ver­ein­bart haben. Die Klä­ge­rin trägt wei­ter­hin die vol­le Ver­gü­tung des Beklag­ten. Sie hat zwar auf sei­ne Arbeits­leis­tung ver­zich­tet, nicht aber auf die Ein­hal­tung der sons­ti­gen Ver­trags­pflich­ten des Beklag­ten. Der Beklag­te ver­fügt als ehe­ma­li­ger Pro­duk­ti­ons­ma­na­ger und tech­ni­scher Lei­ter über erheb­li­che fach­li­che Kennt­nis­se, so dass es sich bei sei­ner Tätig­keit um das Gegen­teil von blo­ßen Hilfs­tä­tig­kei­ten ohne Wett­be­werbs­be­zug han­delt. Die­se nicht bei vol­ler Bezah­lung durch die Klä­ge­rin ohne deren Zustim­mung in die Diens­te eine Kon­kur­ren­ten zu stel­len, bleibt jeden­falls für die­se Arten von Tätig­kei­ten bis zum letz­ten Tag des Arbeits­ver­hält­nis­ses eine aus § 241 Abs. 2 BGB fol­gen­de Pflicht des Klä­gers. Eine kon­klu­den­te Auf­he­bung die­ser Pflicht liegt nicht vor, denn man­gels ent­spre­chen­der Ver­ein­ba­rung einer Anrech­nung von Zwi­schen­ver­dienst [6] konn­te der Beklag­te nicht davon aus­ge­hen, dass die Klä­ge­rin ihm auch eine Arbeits­auf­nah­me bei einem Kon­kur­ren­ten gestat­ten woll­te [7].

      Rechts­fol­ge die­ses Ver­sto­ßes ist es, dass der Beklag­te gegen­über der Klä­ge­rin scha­dens­er­satz­pflich­tig ist. Zu einem ein­ge­tre­te­nen Scha­den hat die Klä­ge­rin aber nichts vor­ge­tra­gen, so dass sie ihren Anspruch nicht dar­auf stüt­zen kann.

    3. Auch aus § 285 BGB lässt sich die begehr­te Zah­lung nicht her­lei­ten. Die Anwen­dung von § 285 BGB auf Arbeits­ver­hält­nis­se ist strei­tig [8]. Selbst wenn man von sei­ner Anwend­bar­keit aus­geht [9] fehlt es hier an einer Leis­tungs­ver­pflich­tung, von der der Beklag­te nach all­ge­mei­nen schuld­recht­li­chen Grund­sät­zen (§ 275 Abs. 3, § 326 Abs. 1 BGB) von der Pflicht zur Leis­tung frei wird. Die Leis­tungs­ver­pflich­tung des Beklag­ten ent­fiel näm­lich nur des­we­gen, weil die Par­tei­en dies durch die Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung selbst so gewollt hat­ten.

      Der Beklag­te schul­de­te nicht die Erbrin­gung von Arbeits­leis­tung, son­dern die Unter­las­sung von Kon­kur­renz­tä­tig­keit. Die erziel­te Ver­gü­tung hat er aber für sei­ne Arbeits­leis­tung und nicht für den Ver­stoß gegen die­se Unter­las­sungs­pflicht erhal­ten. Daher fehlt es auch an der Kon­gru­enz zwi­schen dem „Gegen­stand“, von des­sen Leis­tung der Beklag­te wegen (ver­schul­de­ter) Unmög­lich­keit der Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bo­tes frei gewor­den ist und dem erhal­te­nen „Ersatz“, näm­lich dem Arbeits­lohn.

      Ein Anspruch aus § 285 BGB könn­te sich nur dann erge­ben, wenn die Vor­schrift als umfas­sen­de Rege­lung eines Vor­teils­aus­gleichs ver­stan­den wür­de [10]. Aber auch dann wür­de sei­ne Anwen­dung hier schei­tern, weil die Ver­gü­tungs­an­sprü­che des Beklag­ten gegen sei­nen neu­en Arbeit­ge­ber kei­ne Ersatz­an­sprü­che sind, son­dern eine erbrach­te Leis­tung, näm­lich sei­ne Arbeit, die er ansons­ten wegen der Frei­stel­lung nicht hät­te erbrin­gen müs­sen.

      Zudem besteht hier kein Anlass zu einer Vor­teils­aus­glei­chung: Die Klä­ge­rin hat kei­nen mess­ba­ren Scha­den erlit­ten und hät­te auch, wenn der Beklag­te sich kor­rekt ver­hal­ten hät­te, ihm die Ver­gü­tung ohne Gegen­leis­tung zah­len müs­sen. Dem­ge­gen­über hat sich der Beklag­te einer Leis­tungs­ver­pflich­tung gegen­über sei­nem neu­en Arbeit­ge­ber unter­wor­fen. Er muss­te Arbeits­leis­tung erbrin­gen, was nicht der Fall gewe­sen wäre, wenn er sich an das Wett­be­werbs­ver­bot gehal­ten hät­te. Hier liegt gar kei­ne Ver­mö­gens­ver­schie­bung zu Las­ten der Klä­ge­rin vor.

      Auch hin­sicht­lich der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on einer ver­bo­te­nen Erwerbs­tä­tig­keit wäh­rend des Erho­lungs­ur­laubs ent­ge­gen § 8 BUr­lG wird von der Recht­spre­chung eine „Abschöp­fung“ des ver­bots­wid­rig erziel­ten Ver­diens­tes oder eine Anrech­nung auf das Urlaubs­ent­gelt abge­lehnt [11].

    Die Klä­ge­rin hat daher kei­nen Anspruch gegen den Beklag­ten auf Her­aus­ga­be der bei der A 2 GmbH erziel­ten Ver­gü­tung. Der Haupt­an­trag ist daher unbe­grün­det.

  • Auch die Hilfs­an­trä­ge sind unbe­grün­det. Sie sind der Sache nach dar­auf gerich­tet, dass sich der Beklag­te die bei der A 2 GmbH erziel­te Ver­gü­tung auf die Ansprü­che gegen die Klä­ge­rin anrech­nen lässt bzw. zu viel gezahl­te Ver­gü­tung zurück­zahlt nach § 812 Abs. 1 BGB. Auch dazu fehlt es an einer Rechts­grund­la­ge.
    1. Eine Anrech­nung nach § 615 S. 2 BGB schei­det aus, weil sich die Ver­gü­tungs­an­sprü­che des Beklag­ten nicht aus Annah­me­ver­zug der Klä­ge­rin erge­ben, son­dern unmit­tel­bar aus der Ver­gü­tungs­fort­zah­lungs­ver­ein­ba­rung bei unwi­der­ruf­li­cher Frei­stel­lung aus dem gericht­li­chen Ver­gleich. Annah­me­ver­zug wür­de dem­ge­gen­über vor­aus­set­zen, dass für den Beklag­ten noch Arbeits­pflicht besteht, was gera­de durch die Frei­stel­lung nicht mehr der Fall ist [12].
    2. Auch lässt sich der gericht­li­che Ver­gleich vom 01.12.2009 nicht dahin aus­le­gen, dass die Par­tei­en hier still­schwei­gend eine Anrech­nung der Ver­gü­tung für den Fall eines Ver­sto­ßes gegen das Wett­be­werbs­ver­bot des § 241 Abs. 2 BGB ver­ein­bart hät­ten. Das schei­tert bereits dar­an, dass mit der Frei­stel­lung nach § 2 S.1 des Ver­glei­ches auch die Urlaubs­an­sprü­che des Klä­gers erfüllt wer­den soll­ten. Ein wirk­sa­mer Vor­be­halt der Anrech­nung von Zwi­schen­ver­dienst setzt vor­aus, dass der Urlaub hin­sicht­lich sei­nes Beginns und sei­nes Endes im Frei­stel­lungs­zeit­raum fest­ge­legt wird [13]. Das haben die Par­tei­en hier gera­de nicht gemacht, so dass eine kon­klu­den­te Ver­rech­nungs­ver­ein­ba­rung unzu­läs­sig wäre, weil sie der Erfül­lung der Urlaubs­an­sprü­che ent­ge­gen­stün­de.
    3. Eine Anrech­nung der erziel­ten Ver­gü­tung kommt auch nicht nach § 313 BGB in Betracht. Es han­delt sich bei der ver­bots­wid­ri­gen Tätig­keit nicht um eine Stö­rung der Geschäfts­grund­la­ge der Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung. Danach kann eine Par­tei eine Ver­trags­an­pas­sung ver­lan­gen, wenn sich die Umstän­de, die zur Grund­la­ge des Ver­trags gewor­den sind, nach Ver­trags­schluss schwer­wie­gend ver­än­dert und hät­ten die Par­tei­en den Ver­trag nicht oder mit ande­rem Inhalt geschlos­sen, wenn sie die­se Ver­än­de­rung vor­aus­ge­se­hen hät­ten, oder wenn wesent­li­che Vor­stel­lun­gen, die zur Grund­la­ge des Ver­trags gewor­den sind, sich als falsch her­aus­stel­len.

      Der Umstand, dass der Beklag­te uner­laub­te Tätig­keit für einen Kon­kur­ren­ten erbracht hat, ist nicht Geschäfts­grund­la­ge in die­sem Sin­ne, son­dern ein gesetz­li­ches Ver­bot, gegen das er ver­sto­ßen hat. Hier­aus fol­gen Scha­dens­er­satz­pflich­ten, nicht aber ein Anspruch auf Ver­trags­an­pas­sung des Inhal­tes, dass doch eine Anrech­nung erfolgt, die im vor­lie­gen­den Fall durch die dann nicht mehr gege­be­ne Erfül­lung des Urlaubs­an­spruchs nicht ohne wei­te­res ange­nom­men wer­den kann.

      Auch soweit die Klä­ge­rin vor­trägt, sie sei nicht zuletzt des­halb bereit gewe­sen, dem Beklag­ten Ver­gü­tung für die Mona­te Dezem­ber 2009 und Janu­ar 2010 ohne Arbeits­leis­tung zu zah­len, weil sie sich sicher glaub­te, dass der Beklag­te in die­ser Zeit nicht auch noch einer Kon­kur­renz­tä­tig­keit nach­ge­hen wür­de, berührt dies die Geschäfts­grund­la­ge nicht. Ers­ten muss­te die Klä­ge­rin dem Beklag­ten Ver­gü­tung zah­len – sie hat­te nur die Wahl, ob sie auf sei­ne Arbeits­lei­tung ver­zich­tet. Was sie getan hät­te, wenn sie gewusst hät­te, dass der Beklag­te sie – aus ihrer Sicht – hin­ter­geht, trägt sie selbst nicht vor. Ihre Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve hät­te dann dar­in bestan­den, den Klä­ger nicht frei zu stel­len – aber die Ver­gü­tungs­zah­lung wäre jeden­falls nicht ver­än­der­bar gewe­sen.

    4. Ein Anspruch auf Anrech­nung des Ver­diens­tes bei der A 2 GmbH kommt auch nicht nach § 242 BGB in Betracht. Der Beklag­te hat die Ver­gü­tung nicht durch treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten gegen­über der Klä­ge­rin erlangt, son­dern in ers­ter Linie dadurch, dass er Arbeits­leis­tung erbracht hat.

      Die ent­stan­de­ne Situa­ti­on führt auch nicht zu einem schlecht­hin uner­träg­li­chen Ergeb­nis, wenn der Beklag­te „dop­pelt kas­siert“. Zum einen ist Zwi­schen­ver­dienst grund­sätz­lich nicht anzu­rech­nen gewe­sen, so dass die Klä­ge­rin bei einer nicht ver­bo­te­nen Tätig­keit des Beklag­ten auch kei­ne Mög­lich­keit gehabt hät­te, den ander­wei­ti­gen Ver­dienst anzu­rech­nen Die Klä­ge­rin ist außer­dem aus­rei­chend gegen der­ar­ti­ge Ver­stö­ße geschützt. Sie hat grund­sätz­lich ein Recht zur frist­lo­sen Kün­di­gung, sie kann Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend machen, wenn ihr auch zuzu­ge­ben ist, dass ein kon­kre­ter Scha­dens­ein­tritt im Ein­zel­fall schwer nach­zu­wei­sen ist, sie kann Ver­trags­stra­fen ver­ein­ba­ren und sie kann außer­dem ver­ein­ba­ren, dass der­ar­tig erziel­ter Ver­dienst anzu­rech­nen ist, wenn gleich­zei­tig die kon­kre­ten Urlaubs­sprü­che zeit­lich genau bestimmt sind.

    Aus dem Grund sind auch die Hilfs­an­trä­ge der Klä­ge­rin, unab­hän­gig von der Fra­ge der Rich­tig­keit der Berech­nung, unbe­grün­det und die Beru­fung ist auch hier zurück­zu­wei­sen.

  • Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 12. Sep­tem­ber 2011 – 9 Sa 45/​11

    1. BGH Urt. v. 20.02.1969 -VII ZR 101/​67, NJW 1969, S. 880; 14.11.1984 – VIII ZR 228/​83, NJW 1985, S. 862[]
    2. BAG, Urt. v. 15.02.1962 – 5 AZR 79/​61[]
    3. BAG, Urt. v. 15.02.1962 – 5 AZR 79/​61AP Nr. 1 zu § 61 HGB II.2.b) d. Grün­de; MüKo – HGB /​v. Hoy­nin­gen – Hue­ne, § 60 Rn. 41[]
    4. BAG, Urt. v. 15.02.1962 – 5 AZR 79/​61 II.1. der Grün­de[]
    5. BAG Urt. v. 24.03.2010 – 10 AZR 66/​09[]
    6. dazu BAG Urt. v. 19.03.2002 – 9 AZR 16/​01, NZA 2002, 1055[]
    7. BAG Urt. v. 06.09.2006 – 5 AZR 703/​05, Rn 22, NZA 2007, 36[]
    8. MüKo BGB/​Emmerich, § 285 rn 5 m.w.N[]
    9. dazu Löwisch, NJW 2003, S. 2049; Staudinger/​Löwisch/​Caspers, BGB 2009, § 285 Rn. 24[]
    10. Staudinger/​Löwisch/​Caspers, BGB 2009, § 285 Rn. 3ff[]
    11. BAG Urt. v. 25.02.1988 – 8 AZR 596/​85[]
    12. BAG Urt. v. 23.01.2001 – 9 AZR 26/​00, AP Nr. 93 zu § 615 BGB; Urt. v. 19.03.2002 – 9 AZR 16/​01 NZA 2002, 1055 Rn. 29[]
    13. BAG Urt. v. 19.03.2002 – 9AZR 16/​01 NZA 2002, 1055 Rn. 39[]