Umset­zung – und die Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung

Hat ein als behin­der­ter Mensch mit einem Grad der Behin­de­rung von 30 aner­kann­ter Arbeit­neh­mer die Gleich­stel­lung mit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen bean­tragt und dies dem Arbeit­ge­ber mit­ge­teilt, ist der Arbeit­ge­ber nicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ver­pflich­tet, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung von der beab­sich­tig­ten Umset­zung die­ses Arbeit­neh­mers (vor­sorg­lich) zu unter­rich­ten und sie hier­zu anzu­hö­ren, wenn über den Gleich­stel­lungs­an­trag zu die­sem Zeit­punkt noch nicht ent­schie­den ist.

Umset­zung – und die Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung

Das ergibt für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Aus­le­gung von § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt konn­te es daher im hier ent­schie­de­nen Fall dahin­ste­hen las­sen, ob sich aus § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX für den Fall der ohne Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung erfolg­ten Umset­zung eines schwer­be­hin­der­ten oder eines einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stell­ten behin­der­ten Arbeit­neh­mers über­haupt ein Unter­las­sungs­an­spruch der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung gegen den Arbeit­ge­ber ablei­ten lässt.

Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX muss der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in allen Ange­le­gen­hei­ten, die einen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren, unver­züg­lich und umfas­send unter­rich­ten und vor einer Ent­schei­dung anhö­ren. Gegen­stand der Unter­rich­tung und Anhö­rung sind alle Ange­le­gen­hei­ten bzw. Ent­schei­dun­gen, die einen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren [1]. Daher besteht die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht grund­sätz­lich, wenn der Arbeit­ge­ber einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen inner­halb der­sel­ben Dienst­stel­le im Wege einer Umset­zung ande­re Auf­ga­ben über­trägt. Dies gilt auch für die Umset­zung von behin­der­ten Arbeit­neh­mern, die durch Bescheid der Bun­des­agen­tur für Arbeit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt sind (§ 151 Abs. 1 SGB IX).

Die Betei­li­gungs­pflicht setzt nach dem Wort­laut der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen der §§ 178 Abs. 2, 151 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX vor­aus, dass die beab­sich­tig­te Umset­zung einen schwer­be­hin­der­ten oder einen bereits durch Bescheid der Bun­des­agen­tur für Arbeit mit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stell­ten behin­der­ten Arbeit­neh­mer betrifft. Nach § 151 Abs. 1 SGB IX gel­ten die Rege­lun­gen des 3. Teils des SGB IX, in des­sen Kapi­tel 5 sich § 178 SGB IX befin­det, für schwer­be­hin­der­te und die­sen gleich­ge­stell­te behin­der­te Men­schen. Men­schen sind nach § 2 Abs. 2 Halbs. 1 SGB IX im Sin­ne des 3. Teils des SGB IX schwer­be­hin­dert, wenn bei ihnen ein GdB von wenigs­tens 50 vor­liegt. Für behin­der­te Arbeit­neh­mer mit einem GdB von unter 50 fin­det die Vor­schrift nur Anwen­dung, wenn die­se schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt sind. Die Gleich­stel­lung, die nach § 2 Abs. 3 SGB IX einen GdB von min­des­tens 30 vor­aus­setzt, erfolgt auf Antrag des Behin­der­ten nach § 151 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch rechts­be­grün­den­den Ver­wal­tungs­akt der Bun­des­agen­tur für Arbeit und wirkt kon­sti­tu­tiv. Im Unter­schied zu den kraft Geset­zes geschütz­ten schwer­be­hin­der­ten Per­so­nen, bei denen durch die Aner­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch ein bestehen­der Rechts­schutz nur fest­ge­stellt wird, wird der Schutz des ein­fach Behin­der­ten durch die Gleich­stel­lung erst begrün­det [2]. Ob die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX besteht, ist nach den Umstän­den zum Zeit­punkt der Umset­zung zu beur­tei­len. Ist zu die­sem Zeit­punkt der von der Umset­zung betrof­fe­ne Arbeit­neh­mer weder schwer­be­hin­dert noch über sei­nen Gleich­stel­lungs­an­trag posi­tiv ent­schie­den, sind die Vor­aus­set­zun­gen für die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht daher nicht erfüllt. Der Arbeit­neh­mer unter­fällt zu die­sem Zeit­punkt nicht dem Anwen­dungs­be­reich des 3. Teils des SGB IX. Eine vor­sorg­li­che Betei­li­gungs­pflicht regelt § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht. Gegen­tei­li­ges folgt nicht aus § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, wonach die Gleich­stel­lung mit dem Tag des Ein­gangs des Antrags wirk­sam wird. Die­se Rück­wir­kung wird erst durch den statt­ge­ben­den Gleich­stel­lungs­be­scheid begrün­det, wes­halb sie im Zeit­punkt der vor dem Bescheid erfolg­ten Umset­zung noch nicht ein­ge­tre­ten ist. Das Gesetz ent­hält kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die ggf. spä­ter ein­tre­ten­de Rück­wir­kung gegen den Wort­laut des § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eine vor­sorg­li­che Betei­li­gungs­pflicht bewir­ken soll.

Sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen bestä­ti­gen die­ses Ergeb­nis.

Die in § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX ange­ord­ne­te Rück­wir­kung des kon­sti­tu­ti­ven Gleich­stel­lungs­be­scheids hat zwar grund­sätz­lich zur Fol­ge, dass behin­der­te Men­schen seit dem Zeit­punkt der Antrag­stel­lung den indi­vi­du­el­len Schutz­vor­schrif­ten des 3. Teils des SGB IX unter­lie­gen. Die Rück­wir­kung ist, wie die Vor­schrif­ten zum Wahl­ver­fah­ren in § 177 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX zei­gen, nach der gesetz­ge­be­ri­schen Vor­stel­lung aber nicht all­um­fas­send, son­dern gera­de im Zusam­men­hang mit der kol­lek­ti­ven Inter­es­sen­ver­tre­tung durch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ein­ge­schränkt.

So sind behin­der­te Arbeit­neh­mer mit einem GdB von unter 50, die vor der Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung einen Gleich­stel­lungs­an­trag gestellt haben, über den am Wahl­tag noch nicht oder (anfecht­bar) abschlä­gig ent­schie­den ist, im Sin­ne von § 177 Abs. 2 SGB IX nicht als Schwer­be­hin­der­te zu behan­deln und daher nicht berech­tigt, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu wäh­len. Es genügt nicht, dass vor der Wahl ein Gleich­stel­lungs­an­trag gestellt wor­den ist [3].

Auch bei der Ermitt­lung der für die Wahl einer Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 177 Abs. 1 SGB IX erfor­der­li­chen Min­dest­an­zahl von fünf schwer­be­hin­der­ten Men­schen sind Beschäf­tig­te mit einem GdB von 30 oder 40 nur dann zu berück­sich­ti­gen, wenn sie durch Bescheid der Bun­des­agen­tur für Arbeit bereits gleich­ge­stellt sind [4]. Ist über den Gleich­stel­lungs­an­trag hin­ge­gen noch nicht ent­schie­den, sind die ein­fach behin­der­ten Beschäf­tig­ten nicht mit­zu­zäh­len, auch wenn ein spä­ter ggf. statt­ge­ben­der Bescheid die Gleich­stel­lung mit rück­wir­ken­der Kraft zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung bewirkt. Ande­ren­falls bestün­de im Hin­blick auf die Wirk­sam­keit der Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, die nach den Umstän­den zum Zeit­punkt der Wahl zu beur­tei­len ist, eine erheb­li­che Rechts­un­si­cher­heit, da sich erst im Nach­hin­ein her­aus­stel­len wür­de, ob die Beschäf­tig­ten­zahl zutref­fend ermit­telt wur­de.

Auch die Rege­lung zur Ein­schrän­kung des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes in § 173 Abs. 3 SGB IX spricht in sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht für das hier gefun­de­ne Ergeb­nis.

Nach § 168 SGB IX bedarf die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen durch den Arbeit­ge­ber der vor­he­ri­gen Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts. Aller­dings fin­det das Zustim­mungs­er­for­der­nis nach § 173 Abs. 3 SGB IX kei­ne Anwen­dung, wenn zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kün­di­gung die Eigen­schaft als schwer­be­hin­der­ter Mensch nicht nach­ge­wie­sen ist oder das Ver­sor­gungs­amt nach Ablauf der Frist des § 152 Abs. 1 Satz 3 SGB IX eine Fest­stel­lung wegen feh­len­der Mit­wir­kung nicht tref­fen konn­te. § 173 Abs. 3 SGB IX gilt nicht nur für schwer­be­hin­der­te Men­schen, son­dern auch für ihnen gleich­ge­stell­te behin­der­te Men­schen [5]. Das Ein­grei­fen des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes setzt damit grund­sätz­lich vor­aus, dass im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung ent­we­der die Schwer­be­hin­de­rung bereits aner­kannt (oder eine Gleich­stel­lung erfolgt) ist oder die Stel­lung des Antrags auf Aner­ken­nung der Schwer­be­hin­de­rung (bzw. auf Gleich­stel­lung) min­des­tens drei Wochen zurück­liegt [6].

§ 173 Abs. 3 SGB IX ver­deut­licht, dass der Gesetz­ge­ber für den im 4. Kapi­tel des 3. Teils des SGB IX gere­gel­ten Son­der­kün­di­gungs­schutz die Pro­ble­ma­tik eines lau­fen­den Aner­ken­nungs- bzw. Gleich­stel­lungs­ver­fah­rens erkannt und für den Fall, dass die Schwer­be­hin­de­rung noch nicht aner­kannt (oder eine Gleich­stel­lung noch nicht erfolgt) ist, den Son­der­kün­di­gungs­schutz auf eine zeit­nah vor der Kün­di­gung erfolg­te Antrag­stel­lung erstreckt hat. Wenn der Gesetz­ge­ber beab­sich­tigt hät­te, die im 5. Kapi­tel des 3. Teils des SGB IX gere­gel­te Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX auch für Umset­zun­gen behin­der­ter Men­schen, über deren Gleich­stel­lungs­an­trag zum Zeit­punkt der Umset­zung noch nicht ent­schie­den ist, vor­zu­se­hen, hät­te es gera­de ange­sichts der kon­sti­tu­ti­ven Wir­kung des Gleich­stel­lungs­be­scheids der Bun­des­agen­tur für Arbeit nahe­ge­le­gen, hier eine ver­gleich­ba­re Rege­lung auf­zu­neh­men. Das gilt ins­be­son­de­re auch des­halb, weil ein Ver­stoß gegen die in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gere­gel­te Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor einer Umset­zung eines schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers – im Gegen­satz zur unter­blie­be­nen Betei­li­gung des Inte­gra­ti­ons­amts im Fall der Kün­di­gung – nicht zur indi­vi­du­al­recht­li­chen Unwirk­sam­keit der Umset­zung führt [7]. Mit der zum 30.12.2016 in Kraft getre­te­nen Ände­rung des § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (seit dem 1.01.2018: § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) hat der Gesetz­ge­ber die Unwirk­sam­keits­fol­ge ledig­lich für die Kün­di­gung eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen, die der Arbeit­ge­ber ohne eine Betei­li­gung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF (seit dem 1.01.2018: § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) aus­spricht, ange­ord­net, was nach § 68 Abs. 1 SGB IX aF (seit dem 1.01.2018: § 151 Abs. 1 SGB IX) glei­cher­ma­ßen für Schwer­be­hin­der­ten gleich­ge­stell­te behin­der­te Men­schen gilt.

Sinn und Zweck der in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gere­gel­ten Betei­li­gungs­pflicht spre­chen eben­falls gegen eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung von der beab­sich­tig­ten Umset­zung eines behin­der­ten Arbeit­neh­mers zu unter­rich­ten und zu die­ser anzu­hö­ren, wenn über des­sen Gleich­stel­lungs­an­trag noch nicht ent­schie­den ist.

§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist Teil des in § 182 Abs. 1 SGB IX ver­an­ker­ten Grund­sat­zes der engen Zusam­men­ar­beit von Arbeit­ge­ber, Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und Betriebs- oder Per­so­nal­rat, um die Teil­ha­be schwer­be­hin­der­ter Men­schen am Arbeits­le­ben sicher­zu­stel­len. Die Auf­ga­be der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 178 Abs. 1 Satz 1 SGB IX besteht des­halb dar­in, die Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen in den Betrieb oder die Dienst­stel­le zu för­dern. Sie hat die Inter­es­sen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen gegen­über dem Arbeit­ge­ber zu ver­tre­ten und ihnen bera­tend und hel­fend zur Sei­te zu ste­hen. Damit kor­re­spon­diert die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Sie eröff­net der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Mög­lich­keit, den Arbeit­ge­ber aus ihrer fach­li­chen Sicht auf mög­li­che, ggf. nicht bedach­te Aus­wir­kun­gen von Ent­schei­dun­gen hin­zu­wei­sen, die für die Belan­ge eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder schwer­be­hin­der­ter Beschäf­tig­ter als Kol­lek­tiv erheb­lich sind [8].

Dar­aus ergibt sich, dass die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht des Arbeit­ge­bers aus § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bei ein­fach behin­der­ten Men­schen grund­sätz­lich erst dann ent­steht, wenn die Gleich­stel­lung kon­sti­tu­tiv durch einen Bescheid der Bun­des­agen­tur für Arbeit fest­ge­stellt ist. Erst dann kön­nen sach­dien­li­che Hin­wei­se der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung auf mög­li­che, ggf. nicht bedach­te Aus­wir­kun­gen von Ent­schei­dun­gen gegen­über dem Arbeit­ge­ber ihren Schutz­zweck zuguns­ten der ein­fach behin­der­ten Beschäf­tig­ten voll­um­fäng­lich ent­fal­ten, weil die­se zuvor nicht in den Anwen­dungs­be­reich des 3. Teils des SGB IX fal­len und den Arbeit­ge­ber ent­spre­chen­de Hand­lungs­ver­pflich­tun­gen – wie zB nach § 164 SGB IX – nicht tref­fen. Die Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin, eine früh­zei­ti­ge Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sei gene­rell gebo­ten, um eine Ver­grö­ße­rung der Grup­pe der schwer­be­hin­der­ten Beschäf­tig­ten zu ver­mei­den und zu bewir­ken, dass eine Gleich­stel­lung auf­grund ihrer früh­zei­ti­gen Ein­schal­tung und Betei­li­gung nicht mehr erfor­der­lich sei, ver­kennt, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kei­ne Gene­ral­zu­stän­dig­keit für alle ein­fach behin­der­ten Arbeit­neh­mer besitzt, son­dern nur für schwer­be­hin­der­te und ihnen gleich­ge­stell­te Men­schen, wie sich aus § 151 Abs. 1 SGB IX ergibt.

§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist nicht unter Berück­sich­ti­gung von Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e bzw. i iVm. Art. 2 Unter­abs. 3 und Unter­abs. 4 der UN-BRK dahin aus­zu­le­gen, dass die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflicht des Arbeit­ge­bers auch dann besteht, wenn die Umset­zung einen als behin­der­ter Mensch mit einem GdB von 30 aner­kann­ten Arbeit­neh­mer betrifft, über des­sen Gleich­stel­lungs­an­trag noch nicht ent­schie­den ist.

Behin­der­te Men­schen, die nicht iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX schwer­be­hin­dert sind, wer­den zwar vom Schutz der Richt­li­nie 2000/​78/​EG und der UN-BRK erfasst. Deren Vor­ga­ben gel­ten für alle Fäl­le einer Behin­de­rung in ihrem Sin­ne und nicht nur für Behin­de­run­gen, die so schwer sind, dass sie einen bestimm­ten Grad über­schrei­ten. Der Begriff der Behin­de­rung im Sin­ne des Uni­ons­rechts und der UN-BRK ist daher nicht auf behin­der­te Men­schen beschränkt, bei denen eine Schwer­be­hin­de­rung vor­liegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX: GdB wenigs­tens 50) oder die die­sen gleich­ge­stellt sind, weil nach § 2 Abs. 3 SGB IX der GdB weni­ger als 50 aber wenigs­tens 30 beträgt, und die aus arbeits­platz­be­zo­ge­nen Grün­den ihre Gleich­stel­lung bean­tragt haben [9].

der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Unter­abs. 3 und Unter­abs. 4 der UN-BRK geben jedoch nicht vor, dass die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei Maß­nah­men zu unter­rich­ten und anzu­hö­ren ist, die behin­der­te Men­schen betref­fen.

Nach Art. 5 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG haben die Mit­glied­staa­ten ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um die Anwen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auf Men­schen mit Behin­de­rung zu gewähr­leis­ten, was nach Art. 5 Satz 2 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG bedeu­tet, dass der Arbeit­ge­ber die geeig­ne­ten und im kon­kre­ten Fall erfor­der­li­chen Maß­nah­men zu ergrei­fen hat, um Men­schen mit Behin­de­rung ua. die Aus­übung eines Berufs zu ermög­li­chen, es sei denn, die­se Maß­nah­men wür­den den Arbeit­ge­ber unver­hält­nis­mä­ßig belas­ten [10]. Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i der UN-BRK haben die Ver­trags­staa­ten sicher­zu­stel­len, dass am Arbeits­platz ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Behin­de­run­gen getrof­fen wer­den. Nach der Legal­de­fi­ni­ti­on in Art. 2 Unter­abs. 4 der UN-BRK sind "ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen" not­wen­di­ge und geeig­ne­te Ände­run­gen und Anpas­sun­gen, die kei­ne unver­hält­nis­mä­ßi­ge oder unbil­li­ge Belas­tung dar­stel­len und die, wenn sie in einem bestimm­ten Fall erfor­der­lich sind, vor­ge­nom­men wer­den, um zu gewähr­leis­ten, dass Men­schen mit Behin­de­run­gen gleich­be­rech­tigt mit ande­ren alle Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten genie­ßen oder aus­üben kön­nen. Die Bestim­mun­gen der UN-BRK sind Bestand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung [11] und damit zugleich Bestand­teil des – ggf. uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den – deut­schen Rechts [12]. Der Umstand, dass die UN-BRK seit ihrem Inkraft­tre­ten inte­grie­ren­der Bestand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung ist, führt dar­über hin­aus dazu, dass auch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG ihrer­seits nach Mög­lich­keit in Über­ein­stim­mung mit die­sem Über­ein­kom­men aus­zu­le­gen ist [13]. In Deutsch­land haben die UN-BRK sowie das hier­zu ergan­ge­ne Fakul­ta­tiv­pro­to­koll Geset­zes­kraft [14].

Die in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gere­gel­te Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in Ange­le­gen­hei­ten, die einen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren, ist kei­ne ange­mes­se­ne Vor­keh­rung im Sin­ne der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Unter­abs. 3 und Unter­abs. 4 der UN-BRK.

Der Begriff "ange­mes­se­ne Vor­keh­run­gen" iSv. Art. 2 Unter­abs. 3 und Unter­abs. 4 der UN-BRK und von Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ist weit zu ver­ste­hen und umfasst die Besei­ti­gung der ver­schie­de­nen Bar­rie­ren, die die vol­le und wirk­sa­me, gleich­be­rech­tig­te Teil­ha­be der Men­schen mit Behin­de­rung am Berufs­le­ben behin­dern. Gemeint sind geeig­ne­te mate­ri­el­le oder orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men, die der ein­zel­ne Arbeit­ge­ber im Rah­men der Zumut­bar­keit zu ergrei­fen hat, um den Arbeits­platz der Behin­de­rung ent­spre­chend ein­zu­rich­ten und dem behin­der­ten Arbeit­neh­mer ua. die Aus­übung eines Berufs zu ermög­li­chen [15]. Es geht zB um eine ent­spre­chen­de Gestal­tung der Räum­lich­kei­ten oder eine Anpas­sung des Arbeits­ge­räts, des Arbeits­rhyth­mus, der Auf­ga­ben­ver­tei­lung oder des Ange­bots an Aus­bil­dungs- und Ein­ar­bei­tungs­maß­nah­men [16].

Danach ist das in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gere­gel­te Ver­fah­ren der Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kei­ne "ange­mes­se­ne Vor­keh­rung" iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Unter­abs. 3 und Unter­abs. 4 der UN-BRK. Durch die Betei­li­gungs­pflicht soll es zwar der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ermög­licht wer­den, nach § 178 Abs. 1 SGB IX tätig zu wer­den und den Arbeit­ge­ber auf mög­li­che, ggf. nicht bedach­te Aus­wir­kun­gen von Ent­schei­dun­gen hin­zu­wei­sen, die für die Belan­ge eines schwer­be­hin­der­ten Men­schen oder schwer­be­hin­der­ter Beschäf­tig­ter als Kol­lek­tiv erheb­lich sind [8]. Dies dient letzt­lich dem all­ge­mei­nen Ziel der Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen in den Betrieb oder die Dienst­stel­le, was im Übri­gen nach § 176 Satz 1 SGB IX auch Auf­ga­be der jeweils bestehen­den betrieb­li­chen Inter­es­sen­ver­tre­tung ist. Aller­dings beschreibt § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kei­ne im kon­kre­ten Ein­zel­fall geeig­ne­te, erfor­der­li­che und dem Arbeit­ge­ber zumut­ba­re mate­ri­el­le oder orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­me in Bezug auf die Arbeits­um­ge­bung, die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on oder die Aus- und Fort­bil­dung, die dazu dient, den Arbeits­platz der Behin­de­rung ent­spre­chend ein­zu­rich­ten und dem behin­der­ten Arbeit­neh­mer die Aus­übung eines Berufs zu ermög­li­chen. Eine Pflicht, Arbeits­plät­ze in der genann­ten Art anzu­pas­sen, ist zB vor­ge­se­hen in § 164 Abs. 4 und Abs. 5 SGB IX. Im Gegen­satz zu die­sen Nor­men ist § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eine rei­ne Ver­fah­rens­re­ge­lung. Unter den in Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG und des­sen 20. Erwä­gungs­grund genann­ten ange­mes­se­nen Vor­keh­run­gen fin­den sich kei­ne Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen. Dies spricht dage­gen, der­ar­ti­ge Rege­lun­gen als Vor­keh­run­gen im Sin­ne der Richt­li­nie anzu­se­hen [17].

Der Umstand, dass sich im Zuge der Unter­rich­tung und Anhö­rung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX her­aus­stel­len kann, dass zuguns­ten des schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers ange­mes­se­ne, den Arbeit­ge­ber nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­ten­de Vor­keh­run­gen iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, Art. 2 Unter­abs. 3 und Unter­abs. 4 der UN-BRK getrof­fen wer­den kön­nen, gebie­tet kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Hier­durch wird das Betei­li­gungs­ver­fah­ren nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX weder eine ange­mes­se­ne Vor­keh­rung iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, Art. 2 Unter­abs. 3 und Unter­abs. 4 der UN-BRK noch Teil einer sol­chen [18].

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e der UN-BRK. Danach sind von den Ver­trags­staa­ten geeig­ne­te Schrit­te vor­zu­neh­men, um für Men­schen mit Behin­de­run­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten und beruf­li­chen Auf­stieg auf dem Arbeits­markt sowie die Unter­stüt­zung bei der Arbeits­su­che, beim Erhalt und der Bei­be­hal­tung eines Arbeits­plat­zes und beim beruf­li­chen Wie­der­ein­stieg zu för­dern. Auch dabei geht es um kon­kre­te mate­ri­el­le oder orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men, nicht aber um abs­trak­te Ver­fah­rens- bzw. Betei­li­gungs­rech­te der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung.

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ver­an­lasst. Die vor­lie­gend maß­geb­li­chen uni­ons­recht­li­chen Fra­gen sind durch die Recht­spre­chung des EuGH geklärt [19].

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin gebie­tet auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur vor­zei­ti­gen Zur­ru­he­set­zung schwer­be­hin­der­ter und gleich­ge­stell­ter Beam­ter kei­ne ande­re Aus­le­gung.

Soweit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 07.04.2011 [20] aus­ge­führt hat, aus sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung und den ein­schlä­gi­gen Geset­zes­tex­ten las­se sich ent­neh­men, dass der Dienst­herr, sobald ihn der Beam­te über sei­nen Gleich­stel­lungs­an­trag unter­rich­te, vor­sorg­lich die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung anzu­hö­ren habe, han­delt es sich ledig­lich um ein die Ent­schei­dung nicht tra­gen­des obiter dic­tum. Im Übri­gen ist die Ver­set­zung eines Beam­ten in den Ruhe­stand mit der Umset­zung eines Arbeit­neh­mers auf einen ande­ren Arbeits­platz nicht ver­gleich­bar. Die Ver­set­zung eines Beam­ten in den Ruhe­stand kann als Ver­wal­tungs­akt anfecht­bar sein, wenn die gebo­te­ne vor­he­ri­ge Anhö­rung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung unter­blie­ben ist [21]. Das ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts bei einer beam­ten­recht­li­chen Umset­zung, die kei­nen Ver­wal­tungs­akt dar­stellt [22], gera­de nicht der Fall [23]. Auch arbeits­recht­lich führt ein Ver­stoß gegen die in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gere­gel­te Ver­pflich­tung, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vor einer Umset­zung eines schwer­be­hin­der­ten oder gleich­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers zu unter­rich­ten und anzu­hö­ren, nicht zur indi­vi­du­al­recht­li­chen Unwirk­sam­keit die­ser Maß­nah­me [24].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 22. Janu­ar 2020 – 7 ABR 18/​18

  1. BAG 19.12.2018 – 7 ABR 80/​16, Rn. 21; 14.03.2012 – 7 ABR 67/​10, Rn.20 f.[]
  2. vgl. BAG 31.07.2014 – 2 AZR 434/​13, Rn. 48; 10.04.2014 – 2 AZR 647/​13, Rn. 39; 18.11.2008 – 9 AZR 643/​07, Rn. 22; Grei­ner in Neumann/​Pahlen/​Greiner/​Winkler/​Jabben SGB IX 14. Aufl. § 151 Rn.20[]
  3. Düwell in LPK-SGB IX 5. Aufl. § 177 Rn. 13; Düwell Wahl der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung 2. Aufl. S. 45; Grei­ner in Neumann/​Pahlen/​Greiner/​Winkler/​Jabben SGB IX 14. Aufl. § 151 Rn. 21; vgl. zu § 24 Abs. 1 und Abs. 2 SchwbG BayVGH 1.07.1987 – 18 C 87.00852[]
  4. vgl. Düwell in LPK-SGB IX 5. Aufl. § 177 Rn. 23; Pah­len in Neumann/​Pahlen/​Greiner/​Winkler/​Jabben SGB IX 14. Aufl. § 177 Rn. 3[]
  5. vgl. zur wort­glei­chen Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 90 Abs. 2a SGB IX aF aus­führ­lich BAG 1.03.2007 – 2 AZR 217/​06, Rn. 29 ff., 37 ff., 43 ff., BAGE 121, 335[]
  6. vgl. zu § 90 Abs. 2a SGB IX aF: BAG 9.06.2011 – 2 AZR 703/​09, Rn. 18; 29.11.2007 – 2 AZR 613/​06, Rn. 15; 1.03.2007 – 2 AZR 217/​06 – aaO[]
  7. vgl. BAG 28.06.2007 – 6 AZR 750/​06, Rn. 48, BAGE 123, 191 zu § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF; 28.07.1983 – 2 AZR 122/​82, BAGE 43, 210 zur ent­spre­chen­den Vor­schrift im SchwbG; Pah­len in Neumann/​Pahlen/​Greiner/​Winkler/​Jabben SGB IX 14. Aufl. § 178 Rn. 9 mwN[]
  8. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn. 16 f., BAGE 135, 207 zu § 95 SGB IX aF[][]
  9. vgl. BAG 27.01.2011 – 8 AZR 580/​09, Rn. 36; 3.04.2007 – 9 AZR 823/​06, Rn. 23, BAGE 122, 54[]
  10. BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/​14, Rn.20, BAGE 155, 61[]
  11. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [HK Dan­mark, auch genannt "Ring, Skou­boe Wer­ge"] Rn. 28 ff.[]
  12. BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/​14, Rn.20, aaO; 4.11.2015 – 7 ABR 62/​13, Rn. 27, BAGE 153, 187; 19.12.2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 53, BAGE 147, 60[]
  13. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [HK Dan­mark, auch genannt "Ring, Skou­boe Wer­ge"] Rn. 28 bis 32[]
  14. Gesetz zu dem Über­ein­kom­men der Ver­ein­ten Natio­nen vom 13.12.2006 über die Rech­te von Men­schen mit Behin­de­run­gen sowie zu dem Fakul­ta­tiv­pro­to­koll vom 13.12.2006 zum Über­ein­kom­men der Ver­ein­ten Natio­nen über die Rech­te von Men­schen mit Behin­de­run­gen vom 21.12.2008, BGBl. II S. 1419; vgl. BVerfG 10.10.2014 – 1 BvR 856/​13, Rn. 6[]
  15. vgl. EuGH 11.09.2019 – C‑397/​18 – [Nobel Plas­ti­ques Ibé­ri­ca] Rn. 64; 4.07.2013 – C‑312/​11; 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [HK Dan­mark, auch genannt "Ring, Skou­boe Wer­ge"] Rn. 49, 54, 55; BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/​14, Rn. 22, BAGE 155, 61; 19.12.2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 52, BAGE 147, 60[]
  16. EuGH 11.09.2019 – C‑397/​18 – [Nobel Plas­ti­ques Ibé­ri­ca] Rn. 65[]
  17. vgl. Wiet­feld SAE 2017, 22, 24[]
  18. vgl. zum Prä­ven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF BAG 21.04.2016 – 8 AZR 402/​14, Rn. 25, BAGE 155, 61[]
  19. vgl. EuGH 11.09.2019 – C‑397/​18 – [Nobel Plas­ti­ques Ibé­ri­ca] Rn. 64; 4.07.2013 – C‑312/​11; 11.04.2013 – C‑335/​11 ua. – [HK Dan­mark, auch genannt "Ring, Skou­boe Wer­ge"] Rn. 49, 54, 55[]
  20. BAG 07.04.2011 – 2 B 79.10[]
  21. vgl. BVerwG 15.02.1990 – 1 WB 36.88BVerw­GE 86, 244[]
  22. BVerwG 22.05.1980 – 2 C 30.78BVerw­GE 60, 144[]
  23. BVerwG 10.07.1985 – 2 B 75.84, zu 1 der Grün­de[]
  24. vgl. BAG 28.06.2007 – 6 AZR 750/​06, Rn. 48, BAGE 123, 19 zu § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF[]