Urlaubs­ge­wäh­rung wäh­rend der zwangs­voll­stre­ckungs­recht­li­chen Weiterbeschäftigung

Die Pro­zess­be­schäf­ti­gung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung eines titu­lier­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs begrün­det kein Arbeits­ver­hält­nis. Der auf die Siche­rung des ideel­len Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­ses des Arbeit­neh­mers wäh­rend des Kün­di­gungs­rechts­streits gerich­te­te Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ver­langt nur die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers. Die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung wäh­rend der Zwangs­voll­stre­ckung stellt auch unter Anwen­dung des nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs weit aus­zu­le­gen­den uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griffs kein Arbeits­ver­hält­nis dar.

Urlaubs­ge­wäh­rung wäh­rend der zwangs­voll­stre­ckungs­recht­li­chen Weiterbeschäftigung

Nach § 1 Bur­lG hat jeder Arbeit­neh­mer in jedem Kalen­der­jahr Anspruch auf bezahl­ten Erho­lungs­ur­laub. Das Gesetz ver­langt für das Ent­ste­hen des Urlaubs­an­spruchs zunächst das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich das Arbeits­ge­richt anschließt, begrün­det die Pro­zess­be­schäf­ti­gung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung eines titu­lier­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs kein Arbeits­ver­hält­nis iSd. § 611a BGB1. Der auf die Siche­rung des ideel­len Beschäf­ti­gungs­in­ter­es­ses des Arbeit­neh­mers wäh­rend des Kün­di­gungs­rechts­streits gerich­te­te Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch ver­langt nur die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers. Ein Arbeits­ver­hält­nis wird bei Auf­nah­me der Beschäf­ti­gung weder ver­län­gert noch begrün­det. Aus den Rechts­grund­la­gen des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruchs lässt sich nichts für das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses als Rechts­grund­la­ge eines Ver­gü­tungs­an­spruchs her­lei­ten2.

Die vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung begrün­det auch kein „fak­ti­sches bzw. feh­ler­haf­tes Arbeits­ver­hält­nis“. Die dem Arbeit­ge­ber auf­ge­zwun­ge­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung wäh­rend des Kün­di­gungs­rechts­streits erfolgt nicht durch rechts­ge­schäft­li­che Über­ein­kunft der Par­tei­en und nicht mit einem auto­nom bestimm­ten Wol­len des Arbeit­ge­bers. Indem der Arbeit­ge­ber gegen das der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de Urteil Rechts­mit­tel ein­legt und den Arbeit­neh­mer nur zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung aus der titu­lier­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­pflich­tung beschäf­tigt, macht er die­sem gegen­über hin­rei­chend deut­lich, dass er durch die Wei­ter­be­schäf­ti­gung kein – auch kein feh­ler­haf­tes – Ver­trags­ver­hält­nis begrün­den, son­dern ledig­lich die aus dem Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ti­tel fol­gen­de Rechts­pflicht zur tat­säch­li­chen Beschäf­ti­gung erfül­len will. Der feh­len­de rechts­ge­schäft­li­che Wil­le des Arbeit­ge­bers zum Abschluss eines Arbeits­ver­trags wird durch ein voll­streck­ba­res Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ur­teil nicht ersetzt3.

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Eine Urlaubs­ge­wäh­rung im Rah­men der Wei­ter­be­schäf­ti­gung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spru­ches schei­det inso­weit aus4.

Soweit der Arbeit­neh­mer unter Bezug­nah­me auf die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 21.11.20185 der Auf­fas­sung ist, dass im Rah­men einer gebo­te­nen uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes auch Per­so­nen, die zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung auf­grund eines ent­spre­chen­den gericht­li­chen Aus­spruchs tat­säch­lich beschäf­tigt wer­den, dem Arbeit­neh­mer­be­griff unter­fal­len und dar­aus ein Anspruch auf Urlaubs­ge­wäh­rung resul­tie­re, folgt das hier ent­schei­den­de Arbeits­ge­richt Ham­burg dem nicht.

Nach Arti­kel 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung (Arbeits­zeit­richt­li­nie) müs­sen die Mit­glieds­staa­ten die erfor­der­li­chen Maß­nah­men tref­fen, damit jeder Arbeit­neh­mer einen bezahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wochen erhält. Als Arbeit­neh­mer ist nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs jeder anzu­se­hen, der eine tat­säch­li­che und ech­te Tätig­keit aus­übt, wobei Tätig­kei­ten außer Betracht blei­ben, die einen so gerin­gen Umfang haben, dass sie sich als völ­lig unter­ge­ord­net und unwe­sent­lich dar­stel­len. Das wesent­li­che Merk­mal des Arbeits­ver­hält­nis­ses besteht nach die­ser Recht­spre­chung dar­in, dass jemand wäh­rend einer bestimm­ten Zeit für einen ande­ren nach des­sen Wei­sun­gen Leis­tun­gen erbringt, für die er als Gegen­leis­tung eine Ver­gü­tung erhält6.

Die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers wäh­rend der Zwangs­voll­stre­ckung stellt aus Sicht des Arbeits­ge­richts Ham­burg – auch unter Anwen­dung des nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs weit aus­zu­le­gen­den uni­ons­recht­li­chen Arbeit­neh­mer­be­griffs – kein Arbeits­ver­hält­nis dar7. Zwar liegt eine tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers durch die Arbeit­ge­be­rin vor. Die­se erfolg­te zum einen jedoch nicht auf Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin, son­dern allein zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spru­ches aus dem Urteil vom 19.02.2020. Im Unter­schied zu einem Arbeits­ver­hält­nis ist der Arbeit­neh­mer nicht ver­pflich­tet, sei­nen titu­lier­ten Anspruch im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung durch­zu­set­zen. Hat er die Arbeit auf­ge­nom­men, kann der Arbeit­neh­mer sie auch wie­der ein­stel­len. Es besteht inso­weit ledig­lich eine Oblie­gen­heit zur Auf­nah­me der Beschäf­ti­gung, weil der Arbeit­ge­ber im Fal­le einer unwirk­sa­men Kün­di­gung in einem Annah­me­ver­zugs­pro­zess nach § 11 Nr. 2 KSchG ein­wen­den könn­te, der Arbeit­neh­mer habe bös­wil­lig eine ande­re ihm zumut­ba­re Beschäf­ti­gung unter­las­sen8. Der Arbeit­neh­mer unter­liegt inso­weit nur sehr ein­ge­schränkt den Wei­sun­gen der Arbeit­ge­be­rin, da ihm – im Unter­schied zu einer ech­ten wei­sungs­ab­hän­gi­gen Beschäf­ti­gung – die ein­sei­ti­ge Mög­lich­keit zusteht, unter Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung der Arbeit fern­zu­blei­ben. Zum ande­ren besteht im Rah­men der Beschäf­ti­gung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung des all­ge­mei­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spru­ches kei­ne Gegen­leis­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers. Im Fall einer zu Unrecht erfolg­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gung erfolgt die Rück­ab­wick­lung allein nach den Vor­schrif­ten des Berei­che­rungs­rechts, d.h. der Arbeit­ge­ber hat nach § 818 Abs. 2 BGB für Zei­ten tat­säch­lich erbrach­ter Arbeits­leis­tung Wert­er­satz zu leis­ten9. Ein Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung im Sin­ne einer arbeits­ver­trag­li­chen Ver­gü­tung besteht nicht.

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Ob dem Arbeit­neh­mer ein Ver­fü­gungs­grund im Hin­blick auf die Mög­lich­keit der ein­sei­ti­gen Ein­stel­lung oder Beschrän­kung der zwangs­voll­stre­ckungs­recht­li­chen Wei­ter­be­schäf­ti­gung zusteht, konn­te das Arbeits­ge­richt Ham­burg somit dahin­ste­hen lassen.

Arbeits­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 9. Dezem­ber 2020 – 16 Ga 11/​20

  1. vgl. BAG vom 27.02.1985 – GS 1/​84, NZA 1985, 702; BAG, Urteil vom 17.01.1991 – 8 AZR 483/​89, NZA 1991, 769; BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/​19, NZA 2020, 1169 Rn. 25; Preis, in: Erfur­ter Kom­men­tar zum Arbeits­recht, 21. Auf­la­ge 2021, § 611a BGB Rn. 148; Lingemann/​Steinhauser, NJW 2014, 3765[]
  2. vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/​19, a.a.O.[]
  3. vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/​19, a.a.O.; BAG vom 01.03.1990 – 6 AZR 649/​88, NZA 1990, 696[]
  4. vgl. Korinth, Einst­wei­li­ger Rechts­schutz im Arbeits­ge­richts­ver­fah­ren, 4. Auf­la­ge 2019, S. 287 Rn. 225[]
  5. LAG Hamm, Urteil vom 21.11.2018 – 4 Sa 388/​18, Beck­RS 2018, 39807[]
  6. EuGH vom 03.05.2012 – C 337/​10 „Nei­del“, NVwZ 2012, 688 Rn. 23; EuGH vom 23.03.2004 – C‑138/​02 „Col­lins“, EuZW 2004, 507 Rn. 26; vgl. auch LAG Hamm vom 21.11.2018 – 4 Sa 388/​18, a.a.O. Rn. 34[]
  7. anders: LAG Hamm vom 21.11.2018 – 4 Sa 388/​18, a.a.O.; offen­ge­las­sen: BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/​19, a.a.O.[]
  8. vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/​19, a.a.O. Rn. 50[]
  9. vgl. BAG vom 27.05.2020, 5 AZR 247/​19, a.a.O. Rn. 51[]

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