Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts in Familienverfahren

Der Bundesgerichtshofs hat in einem aktuellen Beschluss ausführlich zur Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe in Familiensachen Stellung genommen und dabei zur Beurteilung der Erforderlichkeit der Beiordnung auch die subjektiven Fähigkeiten des betroffenen Beteiligten mit einbezogen:

Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts in Familienverfahren [content_table tag=“h3″]

Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben, ist dem Beteiligten im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage erforderlich ist. Entscheidend ist dabei, ob ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte.

Die gebotene einzelfallbezogene Prüfung lässt eine Herausbildung von Regeln, nach denen der mittellosen Partei für bestimmte Verfahren immer oder grundsätzlich ein Rechtsanwalt beizuordnen ist, regelmäßig nicht zu. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis ist nach der gebotenen individuellen Bemessung deswegen nicht mit dem Gesetz vereinbar.

Das Verfahren kann sich für einen Beteiligten auch allein wegen einer schwierigen Sachlage oder allein wegen einer schwierigen Rechtslage so kompliziert darstellen, dass auch ein bemittelter Beteiligter einen Rechtsanwalt hinzuziehen würde. Jeder der genannten Umstände kann also die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderlich machen.

Die Erforderlichkeit zur Beiordnung eines Rechtsanwalts beurteilt sich auch nach den subjektiven Fähigkeiten des betroffenen Beteiligten.

Auch wenn der Grundsatz der Waffengleichheit kein allein entscheidender Gesichtspunkt für die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe mehr ist, kann der Umstand der anwaltlichen Vertretung anderer Beteiligter ein Kriterium für die Erforderlichkeit zur Beiordnung eines Rechtsanwalts wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage sein.

Die gesetzliche Neuregelung[↑]

In Familiensachen, die weder Ehesachen noch Familienstreitsachen sind (vgl. §§ 112 f. FamFG), ergibt sich ein Anspruch auf Verfahrenskostenhilfe aus den §§ 76 ff. FamFG. § 76 Abs. 1 FamFG ordnet die entsprechende Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozesskostenhilfe an, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nichts Abweichendes bestimmt ist.

Die Voraussetzungen der Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen einer bewilligten Verfahrenskostenhilfe sind in § 78 FamFG gesondert geregelt. Die Vorschrift unterscheidet ausdrücklich zwischen Verfahren mit Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 FamFG) und Verfahren, in denen eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben ist (§ 78 Abs. 2 FamFG). Nur wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben ist, wird dem Beteiligten nach § 78 Abs. 1 FamFG stets ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet. Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt hingegen nicht vorgeschrieben, wird dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl nach § 78 Abs. 2 FamFG nur beigeordnet, „wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint“. Für die regelmäßig nicht streng kontradiktorisch geprägten Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat die Vorschrift die Regelung in § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO, wonach in Zivilsachen die Beiordnung eines Anwalts geboten ist, wenn auch ein anderer Beteiligter anwaltlich vertreten ist, ausdrücklich nicht übernommen1.

Nach § 114 Abs. 1 FamFG müssen sich die Ehegatten in Ehe- und Folgesachen sowie die Beteiligten in selbständigen Familienstreitsachen durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. In den übrigen Familiensachen ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt vor dem Familiengericht und dem Oberlandesgericht nicht zwingend vorgeschrieben. Auch in Kindschaftssachen, zu denen nach § 151 Nr. 2 FamFG Verfahren über das Umgangsrecht zählen, richtet sich die Beiordnung eines Rechtsanwalts also nach § 78 Abs. 2 FamFG.

Die derzeit vertretenen Anforderungen[↑]

Unter welchen Voraussetzungen nach § 78 Abs. 2 FamFG wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Teilweise wird unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung ein sehr enger Maßstab für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 78 Abs. 2 FamFG vertreten. Die Beiordnung richte sich nach der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, sei also allein nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Auch die Schwere des Eingriffs in die Rechte eines Beteiligten erfülle die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen einer bewilligten Verfahrenskostenhilfe regelmäßig nicht. Unzureichende persönliche Fähigkeiten des Antragstellers könnten eine Beiordnung nicht begründen. Ob der Antragsteller in rechtlichen Angelegenheiten unbewandert sei, sei angesichts der bestehenden Amtsermittlungspflicht ohne Belang2.

Eine andere Auffassung knüpft an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prozesskostenhilfe in früheren Kindschaftssachen (jetzt Abstammungssachen) an3. Wegen der besonderen Bedeutung sei auch in Kindschaftssachen nach neuem Recht grundsätzlich die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderlich4.

Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur beurteilt die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage im Sinne von § 78 Abs. 2 FamFG nicht allein nach objektiven Kriterien, sondern berücksichtigt daneben auch subjektive Umstände. Zu berücksichtigen sei auch die Fähigkeit der Beteiligten, sich mündlich oder schriftlich auszudrücken. Nur dies genüge dem aus dem Sozialstaats- und Rechtsstaatsprinzip folgenden Gebot der Gleichstellung von Bemittelten und Unbemittelten zur Verwirklichung eines effektiven Rechtsschutzes. Unter Berücksichtigung des Einzelfalles sei deswegen auch auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung durch das FamFG von Bedeutung, in wieweit ein Beteiligter subjektiv in der Lage sei, seine Rechte und Interessen im Verfahren durchzusetzen, insbesondere, ob er in der Lage sei, sich mündlich und schriftlich auszudrücken5.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs[↑]

Der Bundesgerichtshof schließt sich in seiner aktuellen Entscheidung nunmehr der zuletzt genannten Auffassung an:

Der Wortlaut des § 78 Abs. 2 FamFG spricht allerdings dafür, die Erforderlichkeit der Anwaltsbeiordnung nach objektiven Kriterien zu bemessen. Darauf stellt ausdrücklich auch die Gesetzesbegründung ab6.

Bei der gebotenen objektiven Bemessung der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist nach § 78 Abs. 2 FamFG nicht nur auf die Ermittlung der tatsächlichen Umstände, sondern auch auf die rechtliche Einordnung abzustellen. Freilich kann sich das Verfahren für einen Beteiligten allein wegen einer schwierigen Sachlage oder allein wegen einer schwierigen Rechtslage so kompliziert darstellen, dass auch ein bemittelter Beteiligter einen Rechtsanwalt hinzuziehen würde. Anderes lässt sich auch der Gesetzesbegründung nicht entnehmen7. Jeder der genannten Umstände, die Schwierigkeit der Sachlage oder die Schwierigkeit der Rechtslage, kann also für sich allein die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe erforderlich machen8.

Den Grundsatz der „Waffengleichheit“ hat der Gesetzgeber allerdings bewusst nicht aus § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO in die gesetzliche Neuregelung des § 78 Abs. 2 FamFG übernommen, weil die §§ 76 ff. FamFG nicht für streitige Ehesachen und Familienstreitsachen gelten9. In den verbleibenden Familiensachen sei das Gericht aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 26 FamFG ohnehin zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung verpflichtet. Dies gelte auch in Fällen, in denen die Beteiligten entgegen gesetzte Ziele verfolgen, wie etwa in Umgangsverfahren10. Nach diesem Willen des Gesetzgebers kann im familiengerichtlichen Amtsermittlungsverfahren nicht – wie im Zivilprozess – stets vom Grundsatz notwendiger Waffengleichheit ausgegangen werden. Auch wenn andere Beteiligte anwaltlich vertreten sind, führt dies nicht notwendig zur Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe.

Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass ein pauschaliertes Abstellen auf den Amtsermittlungsgrundsatz gegen das Prinzip der Rechtsschutzgleichheit verstößt11. Auch die Rolle eines Beteiligten im familiengerichtlichen Amtsverfahren kann nicht darauf reduziert werden, einerseits Sachanträge zu stellen, um im Folgenden mangels eigener Fähigkeiten zur Verfahrensgestaltung Objekt des Verfahrens zu sein. Als Verfahrenssubjekt mit persönlichen Rechten und Pflichten werden die beteiligten Eltern weder durch den Amtsermittlungsgrundsatz ihrer Mitwirkungs- und Verfahrensförderungsmöglichkeit enthoben, noch durch einen Verfahrensbeistand der betroffenen Kinder ausreichend vertreten. Denn die Eltern verfolgen mit ihren Anträgen auch eigene Rechte von Verfassungsrang12.

Selbst wenn der Grundsatz der Waffengleichheit nach dem Willen des Gesetzgebers kein allein entscheidender Gesichtspunkt für die Beiordnung eines Rechtsanwalts sein soll, kann der Umstand der anwaltlichen Vertretung anderer Beteiligter gleichwohl ein Kriterium für die Erforderlichkeit zur Beiordnung eines Rechtsanwalts wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage sein13.

Die Erforderlichkeit der anwaltlichen Vertretung beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles. Die gebotene einzelfallbezogene Prüfung lässt eine Herausbildung von Regeln, nach denen der mittellosen Partei für bestimmte Verfahren immer oder grundsätzlich ein Rechtsanwalt beizuordnen ist, nur in engen Grenzen zu.

Zwar hat der Bundesgerichtshof zum früheren Recht entschieden, dass im Vaterschaftsfeststellungsverfahren jedenfalls dann, wenn die Parteien entgegengesetzte Ziele verfolgen, bereits die existenzielle Bedeutung der Sache die Beiordnung eines Rechtsanwalts nahelegen kann14. Diese Rechtsprechung kann – entgegen der abweichenden Auffassung – auf das neue Verfahrensrecht nach dem FamFG allerdings nicht in gleicher Weise übertragen werden. Denn die Schwere des Eingriffs in die Rechte eines Beteiligten soll nach der Gesetzesbegründung die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe nicht mehr erfüllen15. Ob ein vom allgemeinen Zivilprozess und auch vom Familienverfahren stark abweichendes Verfahren eine besonders schwierige Rechtslage begründen kann16, kann hier dahinstehen.

Denn mit den für und gegen alle wirkenden Statussachen sind die Kindschaftssachen und insbesondere die Umgangsrechtsverfahren nicht vergleichbar. Zwar werden auch bei Umgangsrechtsstreitigkeiten Grundrechtspositionen der Eltern und des Kindes berührt, und der Umgangsberechtigung kann im Einzelfall existenzielle Bedeutung für einen der Beteiligten zukommen. Die Schwere des Eingriffs soll nach der gesetzlichen Neuregelung allerdings kein Kriterium für eine Anwaltsbeiordnung bilden. Sie rechtfertigt auch nicht den Schluss, dass sich ein bemittelter Rechtssuchender bei Umgangsstreitigkeiten vernünftigerweise stets oder doch nahezu ausnahmslos anwaltlichen Beistands versichert hätte. Daraus lässt sich weder generell noch als Regel herleiten, dass Umgangsstreitigkeiten besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art mit sich bringen und deshalb ausnahmslos oder doch im Regelfall die Beiordnung eines Rechtsanwalts erfordern. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis ist nach der gebotenen individuellen Bemessung deswegen nicht mit dem Gesetz vereinbar17.

Neben den objektiven Umständen sind bei der Bemessung der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage im Sinne von § 78 Abs. 2 FamFG aber auch subjektive Umstände des betreffenden Beteiligten zu berücksichtigen. Zwar nennt die Gesetzesbegründung solche subjektiven Kriterien für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer Anwaltsbeiordnung nicht ausdrücklich; sie schließt diese aber auch nicht aus18.

Die Vorschrift des § 121 Abs. 2 ZPO, die in den bis August 2009 eingeleiteten Verfahren19 auch Rechtsgrundlage für die Anwaltsbeiordnung in Familiensachen ist, sieht in Verfahren ohne Anwaltszwang eine Beiordnung vor, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Die danach notwendige Einzelfallprüfung setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine konkrete, an den objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des konkreten Falles orientierte Notwendigkeitsprüfung voraus20. Maßgebend sind daher neben Umfang und Schwierigkeit der Rechtssache auch die Fähigkeit des Beteiligten, sich mündlich oder schriftlich auszudrücken21.

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruht auf der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach für die Anwaltsbeiordnung im Rahmen einer bewilligten Verfahrenskostenhilfe entscheidend darauf abzustellen ist, ob ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Dem aus dem Sozialstaats- und Rechtsstaatsprinzip folgenden Gebot der weitestgehenden Gleichstellung von Bemittelten und Unbemittelten trägt die Entscheidung über die Beiordnung eines Rechtsanwalts deswegen nur dann Rechnung, wenn sie auch die subjektiven Umstände des konkreten Einzelfalles einbezieht. Für die Entscheidung ist somit regelmäßig neben dem Umfang und der Schwierigkeit der konkreten Sache auch die Fähigkeit des Beteiligten maßgeblich, sich mündlich oder schriftlich auszudrücken22.

Im Hinblick auf diese eindeutige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Bezeichnung objektiver Kriterien für die Anwaltsbeiordnung1 die von Verfassungs wegen für eine solche Entscheidung auch vorgegebenen subjektiven Kriterien ausschließen wollte. Die Vorschrift lässt deswegen eine verfassungskonforme Auslegung in dem Sinne zu23, dass auch die persönlichen Fähigkeiten des Beteiligten zu berücksichtigen sind24.

Ob die Beiordnung im Sinne von § 78 Abs. 2 FamFG erforderlich erscheint, hängt also davon ab, ob ein Bemittelter in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte25. Auch ein bemittelter Verfahrensbeteiligter beurteilt die Notwendigkeit zur Beauftragung eines Rechtsanwalts unter Berücksichtigung seiner eigenen subjektiven Fähigkeiten. Die Erforderlichkeit zur Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe beurteilt sich also auch nach den subjektiven Fähigkeiten des betroffenen Beteiligten26.

Einzelfallbeurteilung stets erforderlich[↑]

§ 78 Abs. 2 FamFG verlangt, dass die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Einzelfall erforderlich ist. Dies setzt eine konkrete, an den objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des konkreten Falles orientierte Notwendigkeitsprüfung voraus. Diese dem Tatrichter vorbehaltene Prüfung wird nicht dadurch entbehrlich oder erleichtert, dass für die Erforderlichkeit der Beiordnung pauschal auf den einfachen, mittleren oder hohen Schwierigkeitsgrad einer Verfahrensart abgestellt wird. Auch lässt das Erforderlichkeitskriterium für Regel-Ausnahme-Sätze bei Kindschaftssachen schon im Hinblick auf die Vielfalt der Lebenssachverhalte keinen Raum

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. Juni 2010 – XII ZB 232/09

  1. BT-Drs. 16/6308 S. 214[][]
  2. KG Berlin – 19 WF 136/09; Götsche FamRZ 2009, 383, 386 f.; Prütting/Helms/Stößer FamFG § 78 Rdn. 3 f.; Horndasch/Viefhues/Götsche FamFG § 78 Rdn. 26 ff., 33; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 78 FamFG Rdn. 3[]
  3. vgl. BGH, Beschlüsse vom 11.09.2007 – XII ZB 27/07, FamRZ 2007, 1968; und vom 02.06.2010 – XII ZB 60/09; OLG Frankfurt NJW 2007, 230 f.[]
  4. OLG Schleswig FamRZ 2010, 826, 827; Bork/Jacoby/Schwab/Müther FamFG § 78 Rdn. 4[]
  5. OLG Bremen – 4 WF 47/10; OLG Hamburg – 10 WF 91/09; OLG Hamburg – 12 WF 254/09; OLG Zweibrücken NJW 2010, 1212, 1213; OLG Celle FamRZ 2010, 582; OLG Zweibrücken FamRZ 2010, 579, 580; Bahrenfuss/Wittenstein FamFG § 78 Rdn. 5 f.; Keidel/Zimmermann FamFG § 78 Rdn. 4; FamVerf/Gutjahr 2. Aufl. § 2 Rdn. 72 ff.; Musielak/Borth FamFG § 78 Rdn. 4[]
  6. BT-Drks. 16/6308 S. 213 f.[]
  7. vgl. BT-Drs. 16/6308 S. 213 f.[]
  8. OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 580, 581; Schürmann FamRB 2009, 58, 60; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 78 FamFG Rdn. 3[]
  9. BT-Drs. 16/6308 S. 214; OLG Celle NdsRpfl 2010, 171; FamVerf/Gutjahr 2. Aufl. § 2 Rdn. 73; Bahrenfuss/Wittenstein FamFG § 78 Rdn. 7; Horndasch/Viefhues/Götsche § 78 Rdn. 31 f.[]
  10. BT-Drucks. 16/6308 S. 214[]
  11. BVerfG NZS 2002, 420; NJW-RR 2007, 1713, 1714; und Beschluss vom 06.05.2009 – 1 BvR 439/08[]
  12. vgl. auch OLG Zweibrücken NJW 2010, 1212, 1213[]
  13. OLG Bremen – 4 WF 47/10; OLG Celle MDR 2010, 392; Keidel/Zimmermann FamFG 16. Aufl. § 78 Rdn. 17[]
  14. BGH, Beschlüsse vom 11.09.2007 – XII ZB 27/07, FamRZ 2007, 1968; und vom 02.06.2010 – XII ZB 60/09[]
  15. BT-Drs. 16/6308 S. 2214[]
  16. vgl. zu § 121 Abs. 2 ZPO BGH, Beschlüsse vom 11.09.2007 – XII ZB 27/07, FamRZ 2007, 1968; und vom 02.06.2010 – XII ZB 60/09[]
  17. BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – XII ZB 137/08, FamRZ 2009, 857; OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 580, 581[]
  18. BT-Drs. 16/6308 S. 213 f.[]
  19. vgl. insoweit Art. 111 FGG-RG[]
  20. Senatsbeschluss vom 18.02.2009 – XII ZB 137/08, FamRZ 2009, 857[]
  21. BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – XII ZB 137/08, FamRZ 2009, 857[]
  22. BVerfG NJW-RR 2007, 1713, 1714; vgl. auch BVerfGE 63, 380, 394[]
  23. vgl. insoweit BGH, Urteil vom 24.06.2009 – XII ZR 161/08, FamRZ 2009, 2744[]
  24. vgl. auch OLG Rostock – 10 WF 248/09[]
  25. BVerfG NJW 1997, 2103, 2104; NJW-RR 2007, 1713, 1714; und Beschluss vom 06.05.2009 – 1 BvR 439/08[]
  26. OLG Bremen – 4 WF 47/10; OLG Hamburg – 10 WF 91/09; OLG Hamburg – 12 WF 254/09; OLG Zweibrücken NJW 2010, 1212, 1213; Bahrenfuss/Wittenstein FamFG § 78 Rdn. 5; Keidel/Zimmermann FamFG 16. Aufl. § 78 Rdn. 4; FamVerf/Gutjahr 2. Aufl. § 2 Rdn. 75[]

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